ECLI:NL:RBNHO:2025:3409

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Holland

Civiel recht

Zittingsplaats [plaats 3]

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 maart 2025

in de hoofdzaak met zaaknummer: C/15/351087 / HA ZA 24-182 van

1.[eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

beiden te [plaats 1] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: [eisers] en afzonderlijk: [eiser 1] en [eiser 2]

advocaat: mr. C.L. Kock,

tegen

STICHTING YMERE,

te Amsterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Ymere,

advocaat: mr. T. Mulder,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer: C/15/355753/ HA ZA 24-448 van

STICHTING YMERE,

te Amsterdam,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: Ymere,

advocaat: mr. S. Booij,

tegen

[gedaagde] B.V,

te [plaats 2] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. D.P. van den Bergh.

De zaak in het kort

[eisers] vorderen vergoeding van schade door wateroverlast. Zij zeggen dat deze afkomstig is van het naastgelegen pand dat eigendom was van Ymere. Ymere betwist dat. De rechtbank komt tot het oordeel dat Ymere een deel van de gevorderde schade moet vergoeden, kort gezegd omdat het water dat het pand van [eisers] diverse malen is binnengetreden afkomstig was van het perceel van Ymere en Ymere niet tijdig de oorzaak heeft weggenomen. Ymere heeft [gedaagde] in vrijwaring geroepen. Zij zegt dat zij het pand in 2022 aan [gedaagde] heeft verkocht met de afspraak dat een schadeclaim voor rekening van [gedaagde] zou komen. [gedaagde] voert aan dat zij niet gehouden kan worden aan deze afspraak, omdat Ymere bij de verkoop niet alle informatie heeft gedeeld over het geschil met [eisers] De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] het bedrag dat Ymere aan [eisers] moet betalen aan Ymere moet vergoeden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure
in de hoofdzaakblijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 september 2024 en de daarin genoemde stukken

- akte overlegging producties 17 t/m 31 van [eisers]

1.2.

Het verloop van de procedure
in de vrijwaringszaakblijkt uit het tussenvonnis van 4 december 2024 en de daarin genoemde stukken.

1.3.

Op 12 december 2025 heeft de mondelinge behandeling van de beide zaken plaatsgevonden. In de hoofdzaak zijn daarbij namens [eisers] en Ymere spreekaantekeningen overgelegd. In de vrijwaringszaak zijn namens Ymere en [gedaagde] spreekaantekeningen overgelegd. Voor het overige heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.4.

Ten slotte is in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten in de hoofdzaak

2.1.

[eisers] zijn eigenaar van het pand en het perceel aan de [adres 1] te [plaats 3] (hierna: [adres 1] ). [eisers] verhuurden tot 2021/2022 de benedenverdieping van [adres 1] als bedrijfsruimte aan een advocatenkantoor. Het advocatenkantoor gebruikte de kelder als archiefruimte. [eisers] verhuurden de vijf appartementen op de bovenverdiepingen als woonruimte.

2.2.

Tot 1 september 2022 was Ymere eigenaar van het naastgelegen pand en perceel aan de [adres 2] (hierna: [adres 2] ). Het pand stond bij verkoop in 2022 al geruime tijd leeg.

2.3.

In de achtertuinen van onder meer [adres 1] en [adres 2] ligt een betonnen ringleiding (hierna: de ringleiding). Daarop waren onder meer hemelwaterafvoeren van het blok woningen waartoe [adres 1] en [adres 2] behoorden en de septic tank in de achtertuin van [adres 2] (hierna: de septic tank) aangesloten. Op de septic tank was ook een kolkpunt voor regenwaterafvoer vanuit de betegelde achtertuin van [adres 2] aangesloten. In 2004 heeft de gemeente voor [adres 1] en [adres 2] (en andere op de ringleiding aangesloten panden) aan de straatzijde nieuwe aansluitingen op het gemeentelijk hoofdriool (hierna: hoofdriool) gemaakt. Daarna is de ringleiding afgesloten van het gemeentelijke riool. [eisers] hebben daarop de afvoeren van [adres 1] omgelegd naar het hoofdriool.

2.4.

Voor 2021 kampte [adres 2] al met wateroverlast. Vanaf januari 2021 was er ook water- en stankoverlast in de tuin, in de kelder en op de begane grond van [adres 1] . [eisers] hebben daarop aan loodgieter [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) opdracht gegeven om langs de gevel een geul te graven en een grintput te maken.

2.5.

Vanaf mei 2021 tot november 2021 hebben [eisers] de kelder en begane grond van [adres 1] meer dan tien keer laten leegpompen door [bedrijf 2] .

2.6.

Bij e-mail van 20 juni 2021 heeft [eiser 1] aan [betrokkene 1] , accountmanager Vastgoedservice van Ymere (hierna: de accountmanager) het volgende geschreven:

Naar aanleiding van onze laatste ontmoeting op de [adres 1] te [plaats 3] delen wij u mede dat het Wateroverlast/riolering probleem nog vol aanwezig is.

Wij verzoeken U dan ook dringend maatregelen te nemen die erger doen voorkomen. Wij vermoeden namelijk dat het probleem bij het u in eigendom zijnde pand op de [straat] is.

Wilt u zo spoedig mogelijk actie ondernemen? Ons loodgietersbedrijf heeft alles gecheckt en kwam tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de oorzaak bij uw pand vandaag komt.

Graag uw spoedige reactie bij gebreke waarvan we u helaas aansprakelijk moeten stellen voor de schade die alsmaar toeneemt als er niet tijdig actie wordt ondernomen.

2.7.

Vervolgens heeft Ymere werkzaamheden verricht in de achtertuin van [adres 2] . De overlast is gebleven.

2.8.

Bij brief van 24 augustus 2021 van hun advocaat hebben [eisers] Ymere te kennen gegeven dat de septic tank nog steeds overvol was en lekte en dat via gaten in de oude ringleiding nog steeds water de tuin inliep. In deze brief staat verder (onder meer):

Vanaf begin 2021 tot heden kampt cliënt met ernstige wateroverlast in zijn pand.

In januari van dit jaar begon het met een plas water in het souterrain en de keuken op de begane grond. Door de deskundigen werd in eerste instantie gedacht aan doorslaand water van de achtergevel. De loodgieter heeft toen langs de gevel een geul gegraven en een grintput gemaakt. Dit leek in eerste instantie te helpen.

In mei van dit jaar ging het na een zware regenbui evenwel goed mis. De gehele benedenverdieping stond blank en in de kelders stond 30 centimeter water. Het pand van cliënt is leeggepompt en schoongemaakt.

Uit een daarop volgend deskundigenonderzoek op 20 mei 2021 (waaronder een tuininspectie) kwam naar voren dat:

in de tuin van uw pand(…)
een septic tank is gelegen waarin het hemelwater terecht komt. Deze septic tank is evenwel vol en het overtollige stinkende water stroomde via de achtergevel het pand van cliënt binnen;
(…)
de septic tank afvoer nog op een oude gemeenschappelijke ringleiding in de achtertuin was aangesloten, welke ringleiding niet meer door de gemeente in gebruik was en al ruim tien jaar geleden was afgesloten van het gemeenteriool. Het afval in de septic tank kon dus nergens heen. Verder bleek dat er via meerdere gaten in de ringleiding (…) bij nr. [adres 2] water omhoog kwam en de tuin instroomde en daarmee zowel bij [adres 1] als bij nr [adres 2] ernstige wateroverlast veroorzaakte.

(…)

Dit hebben zowel cliënt als zijn loodgieter direct gemeld bij Ymere.

(…)

Na overleg tussen partijen waarbij onder andere de loodgieter van cliënte aanwezig was, ging Ymere er alsnog mee akkoord om in ieder geval de oude ringleiding op haar grenzen met nr. [adres 3] en nr. [adres 1] dicht te zetten teneinde alle toevoer van water via de oude ringleiding in de tuin van nr. [adres 2] te stoppen en er zeker van te zijn dat er vanuit het perceel van nr. [adres 2] geen overmatig water meer naar nr. [adres 1] zou stromen. Cliënt ontving op 5 augustus 2021 hierover een schrijven van Ymere aan de buren ter accordering waarin deze maatregelen werden aangekondigd.

Onlangs vernam cliënt evenwel dat Ymere alsnog afziet van deze werkzaamheden. Evenmin is er vanuit Ymere enige bereidheid gebleken om de septic tank te legen en af te sluiten. Bovendien is cliënt gebleken dat de benedenverdieping en de kelders van het pand van Ymere nog steeds blank staan.

De gevaren voor het onroerende goed van cliënt zijn daarom niet geweken, hetgeen alleen al blijkt uit het feit de kelder van cliënt niet vocht- en watervrij te krijgen is. Zo staat er in een van de kelders nog steeds een ruime hoeveelheid water. Dit heeft onder andere tot gevolg dat de schade aan het pand van cliënt toeneemt en dat cliënt niet kan beginnen met de broodnodige renovatiewerkzaamheden, met alle gevolgen (waaronder ontevreden huurders en schade aan het pand) van dien.

[eisers] hebben Ymere in deze brief gesommeerd om te bevestigen dat zij de septic tank zal leeghalen en afdichten, de oude ringleiding zal dichtstorten en de kelders en de begane grond van [adres 2] zal leegpompen. Ook hebben [eisers] Ymere aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade.

2.9.

Op 30 augustus 2021 heeft RRS in opdracht van Ymere onderzoek gedaan naar de ringleiding. Met een e-mail van 2 september 2021 heeft [betrokkene 2] , collega van de accountmanager van Ymere (hierna: de vervangende accountmanager) onder meer het volgende aan de advocaat van [eisers] geschreven. Zij heeft uit een eerdere mailwisseling tussen de accountmanager en RRS gehaald dat op 28 juni 2021 een cameraonderzoek is uitgevoerd waaruit duidelijk is geworden dat twee hemelwaterafvoeren nog aangesloten waren op de septic tank. Deze afvoeren zijn op 3 juli 2021 aangesloten op de riolering onder [adres 2] en lozen sinds die datum niet meer op de septic tank. Bij het onderzoek van 30 augustus 2021 kon de ringleiding niet geïnspecteerd worden omdat deze vol stond “met drap”. Wel heeft RRS alle aftakkingen naar de septic tank heeft afgekapt en afgedopt waardoor de septic tank niet meer was aangesloten. RRS zal de septic tank 6 september leeghalen waarbij RRS hoopt ook de ringleiding te kunnen leegzuigen, maar dat is afhankelijk van het mandaat, aldus nog steeds de vervangende accountmanager.

2.10.

Op 6 september 2021 heeft RRS in opdracht van Ymere de septic tank leeggezogen. In de e-mail van 8 september 2021 heeft de vervangende accountmanager de advocaat van [eisers] onder meer als volgt bericht:

Alle vuilwaterafvoeren en regenwaterafvoeren lozen naar de voorzijde. Dit is afgelopen maandag nogmaals nagekeken.

2.11.

Bij e-mail van 16 september 2021 heeft de vervangende accountmanager aan de advocaat van [eisers] onder meer bericht:

Over de rioolbuis heb ik te horen gekregen dat deze ook op maandag 6 september ook is nagekeken. De monteur van RRS kon via de controleputten bij de zijstraten van [straat] geen betonriool zien. Hierdoor konden zij niet achterhalen waar deze heen loopt. Zij vermoeden dat er nog een afvoer op het riool zit aangesloten, maar is niet van [adres 2] . Hiervan lopen alle vuilwaterafvoeren en regenwaterafvoeren naar de voorzijde.

2.12.

Met een e-mail van 20 september 2021 heeft de advocaat van [eisers] de accountmanager onder meer als volgt bericht:

Thans rest enkel nog de rioolbuis in de achtertuin.

RSS vermoedt dat er nog een afvoer op deze buis is aangesloten. Deze zou volgens de heer [betrokkene 2] dan van (een van) de andere buren moeten zijn, omdat alle afvoeren van [adres 2] naar de voorkant lopen.

Het probleem is evenwel dat de rioolbuis die in de achtertuin van Ymere ligt op meerdere plaatsten ernstig beschadigd is en absoluut niet meer waterdicht is.

Water dat in de rioolbuis komt, komt dus via de vele openingen in de tuin van Ymere terecht en daarmee dus zeer waarschijnlijk weer in de tuin en het pand van cliënt.

De oplossing hiervoor is dat Ymere óf de rioolbuis laat repareren óf de rioolbuis aan de kant van haar andere buren dichtzet, zodat er geen water meer in de kapotte buis en daarmee in haar tuin kan komen, met alle mogelijke nadelige gevolgen voor cliënt van dien.

2.13.

De accountmanager heeft bij e-mail van 16 september 2021 aan de advocaat van [eisers] als volgt gereageerd:

Volgende week zal de rioolbuis in de tuin van huisnummer [adres 2] aan beide zijden bij de erfgrens worden dichtgezet. Er zal dan ook worden bekeken of er nog water aanwezig is in het pand. Als dat het geval is, zal dat water worden weggepompt.

2.14.

Bij e-mail van 8 oktober 2021 heeft de advocaat van [eisers] weer contact opgenomen met de accountmanager van Ymere en onder meer het volgende bericht:

Wij spraken elkaar woensdag over wederom de enorme wateroverlast bij cliënt in het pand.

Gisteren ben ik zelf, in het bijzijn van cliënt en zijn loodgieter, ter plaatse geweest om een en ander te bekijken.

Daar heb ik bijgaande foto's en filmpjes gemaakt.

Hierop is te zien dat:

De kolkput aan de achterzijde van het pand van nr. [adres 2] volledig vol met water zat en dat de dompelpomp niet werkte. Gisteren is deze door de loodgieter van cliënt met de hand even aangezet om het ergste water te laten wegpompen, maar de pomp functioneert dus niet automatisch;
Er duidelijk sprake is van een enorme watertoevoer naar het pand toe welke niet enkel door een regenbui lijkt te kunnen worden verklaard. U gaf aan dat de rioolbuis aan twee zijden is dichtgezet, maar de vraag is waar en hoe deze werkzaamheden precies (al dan niet juist) zijn uitgevoerd;
Uit de verdere foto's blijkt dat de aan uw pand aangrenzende muren van cliënt zeer vochtig zijn en grote waterschade vertonen;
Na de regenbuien van afgelopen week stonden beide kelders van cliënt weer blank en deze week stonden er weer grote plassen water in de tuin van nr. [adres 1] ;
De regenpijp aan de voorkant van nr. [adres 2] verstopt zit.

Verder hebben wij bij de buren aangebeld. Deze hebben geen wateroverlast in hun kelder. Het door u aangekaarte grondwater zou een probleem van iedereen moeten zijn en niet van slechts twee buurpanden. De buren gaven nog wel aan ongeveer iedere 2 maanden een rioolbedrijf voor de deur van het zorghotel te hebben zien staan. Het probleem van overlast in uw pand speelde dus al geruime tijd.

De wateroverlast is enorm en de urgentie is groot, zeker met de naderende herfst.

Bovendien klagen de huurders van cliënt steen en been en dat lijkt me terecht. Bovendien is de huidige schimmel schadelijk voor de gezondheid.

Tijdens ons gesprek van afgelopen woensdag gaf u aan nog een keer naar de waterdichtheid van uw gebouw te willen laten kijken.

Zoals ik het zie, gaat het water evenwel ook via de drempels in de deuren en overige gaten kieren naar binnen, nadat het zich in de "bak" achter uw pand heeft verzameld.

Omdat er snel verdere maatregelen genomen moeten worden, verzoek ik u om mij uiterlijk maandag a.s. te laten weten welke verdere acties u gaat ondernemen om de wateroverlast die aantoonbaar van uw perceel afkomstig is, op te lossen.

(…)

Tot slot verzoek ik u om er per omgaande voor te zorgen dat de dompelpomp weer werkt en dat de waterafvoer aan de voorkant van het pand wordt ontstopt.

2.15.

Op 18 oktober 2021 heeft Ymere werkzaamheden aan en bij [adres 2] laten uitvoeren. Er was vervolgens geen sprake meer van wateroverlast.

2.16.

Bij brief van 9 november 2021 heeft de advocaat van [eisers] onder meer aan Ymere bericht dat de reparaties door Ymere van 18 oktober 2021 eindelijk effect hebben gesorteerd en dat [eisers] geen nieuwe overlast van binnendringend water en stank ervaren zodat een begin kan worden gemaakt met het opmaken van de aanzienlijke schade. Bij de brief zijn – vooruitlopend daarop – een aantal facturen en offertes gevoegd, die een voorlopig totaal gaven van € 32.015,15. De advocaat van [eisers] heeft daarbij verzocht om binnen veertien dagen een voorschot van € 35.000,- te betalen en aangekondigd dat het meerdere van de schade op een later moment zal worden gespecificeerd.

2.17.

Bij brief van 7 december 2021 heeft Ymere onder meer als volgt gereageerd:

Allereerst wil Ymere voorop stellen dat het fijn is dat de reparaties effect hebben gesorteerd(…)
.

Tijdens de reparatiewerkzaamheden is gebleken dat het toestromende water afkomstig was uit de gezamenlijk goot aan de voorzijde van [adres 1] en [adres 2] . De gezamenlijke hemelwaterafvoer bleek nog te zijn aangesloten op de gezamenlijke betonnen leiding, gelegen in de achtertuinen van zowel [adres 1] en [adres 2] . Deze leiding was aanvankelijk aan aangesloten op de septictank. Doordat deze betonnen afvoer gebrekkig was, is het water niet goed afgevoerd en is er wateroverlast ontstaan in de tuin van ons pand. Doordat dit water zowel het pand van Ymere als het pand van uw cliënt binnendrong is schade ontstaan aan beide panden. (…)

Uit het vorengaande blijkt – kort gezegd – dat de wateroverlast en hiermee de schade is veroorzaakt door een gebrek aan de gezamenlijke betonnen leiding waarop ook de gezamenlijk hemelwaterafvoer was aangesloten. Bovendien is gebleken dat er ook sprake was van een opening in de opstal van uw cliënt, waardoor het water gemakkelijk naar binnen kon treden. Kortom, de schade is niet alleen ontstaan door een gebrekkig opstal van Ymere, ook de opstal van uw cliënt was gebrekkig. Bovendien had het op de weg van uw cliënt gelegen om maatregelen te nemen – zoals het dichtzetten van de openingen in zijn opstal – om schade te voorkomen. Kortom, Ymere wijst aldus volledige aansprakelijkheid voor de door uw cliënt geleden en nog te lijden schade van de hand.

Ten aanzien van de reeds gevorderde schade stelt Ymere het volgende.(…) Bij gebrek aan een volledige schadeopstelling met objectieve onderbouwing kan Ymere logischerwijs vooralsnog geen concreet standpunt innemen over eventueel te vergoeden schade. Nu reeds voor alsdan kan ik wel reeds opmerken dat zeker niet alle posten voor vergoeding in aanmerking komen.

2.18.

Op enig moment heeft het advocatenkantoor dat de begane grond van [adres 1] huurde vanwege de water- en stankoverlast zijn archief elders laten opslaan. [eisers] hebben de daaraan verbonden kosten betaald. Het advocatenkantoor heeft de huur opgezegd.

2.19.

In mei en juni 2022 heeft de opstalverzekeraar van [eisers] in verband met de waterschade, na aftrek van € 1.000,- voor eigen risico, een bedrag van in totaal € 28.493,- vergoed voor “de door de expert vastgestelde” herstelkosten, opruimingskosten, noodvoorziening, opslag en volledige huurderving. De verzekeraar van [eisers] heeft hen meegedeeld dat alle kosten die voortvloeien uit het niet adequaat oplossen van het probleem door de buren niet voor vergoeding in aanmerking komen: de schade door de langdurige lekkage aan de constructie wordt niet vergoed.

2.20.

Met een brief van 19 september 2022 heeft de advocaat van [eisers] aan Ymere bericht dat het schadeherstel is voltooid en dat de totale omvang van de schade, verminderd met de uitkering door de opstalverzekering, € 56.920,73 bedraagt. [eisers] hebben Ymere gesommeerd dit bedrag binnen veertien dagen te voldoen. Ymere heeft geen vergoeding betaald.

2.21.

In opdracht van [eisers] heeft bouwkundige [betrokkene 3] van [bedrijf 3] ! (hierna: [betrokkene 3] ) aan de hand van foto’s en filmopnames en een inspectie op 13 februari 2023 onderzocht wat bij [adres 1] de oorzaak van de water- en stankoverlast was en hoe deze hinder is opgelost. Naar aanleiding daarvan heeft hij op 26 mei 2023 verslag uitgebracht. Hij concludeert dat aan de hand van beeldmateriaal met zekerheid te stellen is dat de stank- en wateroverlast voortkwam uit het onjuist aangesloten riool van [adres 2] .

2.22.

[eisers] hebben herstelwerkzaamheden aan [adres 1] laten uitvoeren.

2.23.

Verdere schriftelijke correspondentie tussen de advocaten van partijen heeft niet tot een oplossing geleid.

2.24.

[eisers] hebben, na daartoe verkregen verlof, ten laste van Ymere conservatoir beslag gelegd op een ander pand van Ymere. Na het stellen van zekerheid door Ymere hebben [eisers] het beslag doorgehaald.

3.De feiten in de vrijwaringszaak

3.1.

Ymere was eigenaar van het pand en perceel aan de [adres 2] te [plaats 3] (hierna: [adres 2] ). In mei 2022 heeft Ymere [adres 2] via een openbare tender te koop aangeboden. In de in dat kader uitgegeven brochure staat dat het perceel met opstal wordt geleverd in de staat waarin deze zich bevinden met alle zichtbare en onzichtbare gebreken op basis van het “as is, where is” principe in de ruimste zin van het woord (onder meer in de bouwkundige, juridische, technische, milieukundige en feitelijke staat). Ook wordt verwezen naar een technische rapportage, terug te vinden in de dataroom.

3.2.

Ymere heeft potentiële kopers toegang gegeven tot een digitale dataroom. In deze dataroom is onder meer de hiervoor genoemde technische rapportage van 21 januari 2021 opgenomen. Daarin staat onder meer dat er alleen een visuele inspectie is gedaan die de koper niet ontslaat van zijn onderzoeksplicht en dat er een ernstige lekkage en een verstopping van het riool (zichtbaar aan de achterzijde) is geconstateerd. Ook bevat de dataroom een juridisch informatiememorandum. Daarin staat onder meer dat Ymere in de afgelopen jaren regelmatig overlast heeft ervaren van overtollig regenwater en grondwater in en om het pand en dat, ondanks dat er diverse maatregelen zijn genomen, er regelmatig water om en in het pand blijft staan. In het memorandum staat verder dat koper ermee bekend is dat Ymere op 9 november 2021 door de eigenaar van [adres 1] aansprakelijk is gesteld voor schade aan dat pand als gevolg van door hem gestelde gebreken aan [adres 2] , welke aansprakelijkheid door Ymere van de hand is gewezen. In de dataroom is ook een conceptkoopovereenkomst opgenomen. Daarin staat (onder meer) dat koper de verkoper voor alle aanspraken van de eigenaar van [adres 1] zal vrijwaren, op de wijze als in de uiteindelijke koopovereenkomst terecht is gekomen.

3.3.

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) is enig aanhouder en bestuurder van [gedaagde] . [gedaagde] had interesse in [adres 2] als investering en ontwikkelingsobject. [gedaagde] heeft toegang gekregen tot de digitale dataroom en heeft een bieding gedaan.

3.4.

Na bezichtigingen van het pand heeft [gedaagde] een onvoorwaardelijk bod gedaan. Met een e-mail van 13 juli 2022 heeft Ymere [gedaagde] op de hoogte gesteld van de voorlopige gunning aan [gedaagde] . In die e-mail staat onder meer “U heeft kennis genomen van alle stukken welke zijn opgenomen in de dataroom”. Op 14 juli 2022 heeft Ymere [gedaagde] een conceptkoopovereenkomst gestuurd. In de conceptkoopovereenkomst was een anti-speculatiebeding voor de duur van drie jaar opgenomen. Het concept bevatte daarnaast onder meer de volgende bepalingen:

Mededelingsplicht

Artikel 3

Koper is in de gelegenheid gesteld om een uitgebreid onderzoek uit te voeren ten aanzien van het verkochte, bezichtiging en inspectie van het verkochte daaronder begrepen, en heeft in dat kader informatie en inlichtingen ontvangen van verkoper.

Ongeacht de mate waarin koper gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheden verklaart koper alle informatie te hebben verkregen die hij relevant en noodzakelijk achtte voor het evalueren van het verkochte en het aangaan van de koop.

Koper heeft in haar onderzoek geen reden gezien om de transactie geen doorgang te laten vinden en heeft afgezien van verdere informatievertrekking door verkoper.

Koper kan zich nimmer beroepen op het feit dat verkoper onvoldoende en/of onjuiste informatie heeft verstrekt of dat hij niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te vergewissen van de juistheid en volledigheid van de informatie noch dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om enig ander onderzoek in de ruimste zin des woords te (doen laten) verrichten. Het risico van het achterwege laten van een onderzoek en de risico’s blijkende uit de resultaten van een gedaan onderzoek komen geheel voor rekening van koper en koper kan ter zake geen aanspraken jegens verkoper doen gelden.

(…)

Verklaringen van koper

Artikel 6

Koper verklaart:

a.
Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit contract vermelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn.

(…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 17

(…)

Staat van het verkochte

Koper verklaart dat hij volledig bekend is met de ouderdom (circa eenhonderd dertig (130) jaar) van het gebouw alsmede de (dienovereenkomstige) staat van het verkochte en de staat van de zich daarin bevindende (technische) installaties en aan- en afvoerleidingen en bedradingen.

In de afgelopen jaren heeft verkoper regelmatig overlast ervaren van overtollig regenwater en grondwater in en rondom het verkochte. Verkoper heeft diverse maatregelen, zoals hierna genoemd, getroffen om herhaalde overlast als gevolg van overtollig regenwater te voorkomen. Desondanks blijft er nog regelmatig water staan rondom het verkochte en in de kelder en kruipruimte van het verkochte.

Koper aanvaardt het verkochte in de feitelijke staat waarin het zich thans bevindt (‘as is’), inclusief de waterproblematiek in en rondom het verkochte met alle (overige) zichtbare en onzichtbare gebreken, voorzienbare en/of te verwachte tekortkomingen, gebreken en risico’s, zonder dat door verkoper wordt ingestaan voor gebreken.

Derhalve komen gebreken als gevolg van wateroverlast voor rekeningen en risico van koper en leveren nimmer een non-conformiteit op in de zin van artikel 7:17 BW en artikel 6:74 BW.

Koper verklaart dat alle risico’s ter zake de bedoelde staat van het verkochte in de koopprijs zijn verdisconteerd en dat hij ter zake van de bedoelde staat van het Verkochte geen vorderingen zal doen gelden jegens verkoper. Koper zal verkoper in de leveringsakte vrijwaren voor alle aanspraken van derden jegens verkoper betreffende (eventuele) gebreken van het verkochte.

De navolgende werkzaamheden zijn verricht:

 (…)


Op het betonriool zat nog een oude gresleiding aangesloten. De hemelwaterafvoer van de voorzijde zat daar op aangesloten. Deze is ontkoppeld waardoor er geen water meer naar achteren stroomt. Het oude betonriool is aan de achterzijde ook afgedicht. Er kan nu geen water meer doorkomen. Ook niet van de buren eventueel;


Betonriool aan de achterzijde van nr. [adres 2] is verwijderd.


Bestaande betonriool is aan beide zijdes van de tuin dichtgemetseld.

+- 50cm uit de tuinhekken.


De 2 gresleidingen die in de betonriolen uitkwamen zijn ook dichtgezet.


De hemelwaterafvoer aan de voorzijde is aangesloten op een put voor in de straat. Put is schoongemaakt en loopt weer goed door.

(…)

Verkoper is jegens koper niet aansprakelijk voor de deugdelijkheid van de

uitvoering van deze werkzaamheden. Op deze werkzaamheden zijn geen

garanties afgegeven.

(…)

Eigenaar [adres 1]

Koper is er mee bekend dat verkoper op 9 november 2021 door de eigenaar

van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3]

aansprakelijk is gesteld voor schade aan het pand [adres 1] te

[plaats 3] als gevolg van door hem gestelde gebreken aan het verkochte

welke aansprakelijkheid op 7 december 2021 door verkoper is afgewezen.

Op de brief van verkoper d.d. 7 december 2021 is niet meer door de

eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3]

gereageerd. Alle correspondentie tussen verkoper en de eigenaar van de

onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3] is als bijlage aan

deze koopovereenkomst gehecht. Bij levering van het verkochte vrijwaart

koper de verkoper voor alle aanspraken in deze in de ruimste zin des

woords, waaronder uitdrukkelijk begrepen de reeds door de betreffende

eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3]

gedane aanspraak.

3.5.

Na lezing van de conceptovereenkomst heeft [betrokkene 4] bij e-mail van 22 juli 2022 het concept geretourneerd. Daarbij heeft hij het anti-speculatiebeding doorgestreept. Bij de tekst onder ‘Eigenaar [adres 1] ’ heeft hij aangegeven dat de daar genoemde correspondentie ontbreekt. Ook heeft hij daarbij geschreven:

* Ervan uitgaande dat het een voor ons te accepteren of acceptabele claim betreft willen we deze na inzage eventueel accepteren. Echter bij de geleverde info heb ik deze niet gezien.

In de begeleidende e-mail heeft [betrokkene 4] aan Ymere geschreven:

De claim van de buren op no [adres 1] heb ik niet kunnen lezen en heb daardoor een handgeschreven voorbehoud daarvoor gemaakt. We gaan ervan uit dat dit een kleine claim betreft welke zij niet erg hard hebben gemaakt. Mocht dit iets betreffen wat in de lijn der uit te voeren werkzaamheden aan het pand is toe te bedenken, dan zal dat ook geen zwaar put zijn. We weten en accepteren dat het pand oud is en moet worden gerenoveerd.

Aangaande het speculatiebeding, daar ben ik zo vrij geweest om dit door te strepen omdat ook dit me niet bekend was uit de stukken die ik had gezien.

3.6.

Ymere heeft [betrokkene 4] diezelfde dag de brief van 9 november 2021 van [eisers] en het antwoord van 7 december 2021 van Ymere gestuurd (zie alinea 2.16 en 2.17). Bij e-mail van 24 juli 2022 heeft [betrokkene 4] hierop als volgt gereageerd:

Dank voor je mail met de claim.

Deze zie ik in combinatie met het antwoord van Ymere als een opgeloste zaak, er vanuit gaande dat de advocaat van de buurman dit ook zo bevestigd zal hebben. Daarmee wil ik deze claim accepteren.

Wat betreft het antie-speculatiebeding, daar heb ik principieel moeite mee.(…)

3.7.

Ymere heeft daarop de duur van het anti-speculatiebeding teruggebracht van drie naar één jaar en aan [betrokkene 4] een op dat punt aangepast concept gezonden.

3.8.

Bij e-mail van 25 juli 2022 aan Ymere heeft [betrokkene 4] voor zover van belang als volgt gereageerd:

Ennn wat betreft het beding[het anti-speculatiebeding, toevoeging rechtbank]
, dat doe ik echt nooit.

Hoop dat ze er overheen willen stappen.

Tenslotte accepteer ik die claim wel

En daar schuilt ook een latent risico in maar dat zien we/ ik dan wel

3.9.

Bij e-mail van 26 juli 2022 heeft [betrokkene 4] aan Ymere een getekende koopovereenkomst gestuurd met, voor zover van belang, de volgende begeleidende tekst:

Heb getekend en heb toch het ene beding doorgestreept gelaten.

De claim neem ik gewoon voor lief

Probeer je ook zo te bellen en hoop toch dat je/ jullie overstag gaan.

3.10.

Op 27 respectievelijk 28 juli 2022 hebben [gedaagde] en Ymere de koopovereenkomst getekend: Ymere verkocht [adres 2] aan [gedaagde] voor € 1.250.000 (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst bevatte een anti-speculatiebeding voor één jaar. De bedingen zoals weergegeven in alinea 3.4 zijn ongewijzigd in de definitieve koopovereenkomst opgenomen.

3.11.

Bij e-mail van 15 augustus 2022 heeft Ymere aan [gedaagde] een e-mail van 12 juli 2022 van de advocaat van [eisers] aan Ymere doorgezet waarin voor zover van belang staat:

De laatste correspondentie in deze zaak dateert van december 2021.

Nadat het pand goed is uitgedroogd, is cliënt thans doende met het schadeherstel.

Ik verwacht dat ik binnen een paar maanden alle facturen voorhanden heb en u een totaal overzicht van de schade kan geven.

Ik stel voor dat wij aan de hand van dat overzicht met elkaar in overleg treden.

3.12.

De akte van levering is op 1 september 2022 gepasseerd. In de akte is de bepaling ‘Staat van het verkochte’ (zie 3.4) verkort herhaald en de volgende bepaling opgenomen:

[adres 1] te [plaats 3]

Koper is er mee bekend dat verkoper door de eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3] aansprakelijk is gesteld voor schade aan het pand [adres 1] te [plaats 3] als gevolg van door hem gestelde gebreken aan het verkochte.

Koper vrijwaart hierbij verkoper voor alle aanspraken in deze in de ruimste zin des woords, waaronder uitdrukkelijk begrepen de reeds door de betreffende eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3] gedane aanspraak.

3.13.

Op 27 september 2022 heeft Ymere de brief van 19 september 2022 van de advocaat van [eisers] (zie 2.20) aan [gedaagde] doorgestuurd.

3.14.

Met een brief van 7 november 2022 heeft de advocaat van [gedaagde] aan [eisers] meegedeeld dat [gedaagde] het dossier verder zou behandelen vanwege de overeengekomen vrijwaring.

3.15.

Vervolgens hebben Ymere en [gedaagde] steeds overlegd over het verweer tegen de aanspraak van [eisers] totdat Ymere [gedaagde] op 21 februari 2023 meedeelde dat [gedaagde] niet met haar hoeft te overleggen, omdat Ymere geen partij was bij het geschil met [eisers]

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

[eisers] vorderen - samengevat en na vermindering van eis op zitting - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat Ymere tegenover [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daardoor hebben geleden,

Ymere te veroordelen om binnen 14 dagen na datum van het vonnis aan [eisers] te betalen een bedrag van € 62.208,09 inclusief btw – de btw voor 2021 te verminderen met 23,89% en voor 2022 met 20,14% in verband met genoten vooraftrek – vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2022 tot aan de dag van volledige betaling,

Ymere te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van het conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis.

4.2.

[eisers] hebben de onder b. gevorderde schadevergoeding als volgt gespecificeerd.

factuurdatum

bedrag (inclusief btw waar van toepassing)

[bedrijf 1] loodgieter

25 februari 2021

€ 1.482,67

[bedrijf 2]

24 juni 2021

€ 636,10

7 juli 2021

€ 942,59

17 oktober 2021

€ 4.455,22

1 november 2021

€ 3.047,99

[bedrijf 4]

2 juli 2021

€ 2.851,74

[bedrijf 5] Verhuizingen en opslag

€ 164,98

€ 501,24

€ 748,21

Alpha Vochttechniek

€ 34.291, [adres 1]

Deluxe Click Laminaat

€ 494,90

[bedrijf 6] Klussenbedrijf

15 juli 2022

€ 7.848,00

Bouwbedrijf Overdevest

€ 8.254,69

huurderving

€ 4.275,00

kosten [betrokkene 3]

€ 1.500,00

totaal kosten advocaat [eisers]

meerdere facturen

€ 9.206,36

200 uren [eiser 1] à € 50,- p/u

€ 10.000,00

Dit geeft een totaal van € 90.701,09, waarop [eisers] de uitkering van € 28.493,- die de opstalverzekeraar heeft gedaan in mindering brengen, waarna € 62.208,09 resteert.

4.3.

Aan hun vorderingen hebben [eisers] – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Ymere heeft op grond van artikel 5:52 Burgerlijk Wetboek (BW) de verplichting om de afwatering van haar gebouw en werken zodanig in te richten dat daarvan het water niet op andermans erf loopt. Dat heeft Ymere niet gedaan. Door afwatering van [adres 2] op de septic tank en ringleiding die niet meer waren aangesloten op het riool, hebben [eisers] in de kelder en op de begane grond van [adres 1] maanden te maken gehad met water- en stankoverlast. Ook is Ymere op grond van artikel 5:37 BW gehouden om onrechtmatige hinder te voorkomen. Dat heeft zij niet gedaan zodat zij een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW heeft gepleegd. Voor zover die stellingen niet opgaan beroepen [eisers] zich subsidiair op artikel 6:174 BW omdat de onroerende zaak van Ymere niet voldeed aan de eisen die daaraan gesteld mochten worden. Ymere is gehouden de schade die [eisers] daardoor hebben geleden te vergoeden. Deze schade bestaat uit herstelkosten, deskundigenkosten, de kosten voor de advocaat en de tijdbesteding van [eiser 1] .

4.4.

Ymere voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Ymere voert daarbij het volgende aan. [eisers] hebben onvoldoende gesteld en bewezen wat de oorzaak is van de water- en stankoverlast. Het rapport van Verbruggen is zonder overleg met Ymere opgesteld en daarmee niet onafhankelijk. Ook is het oordeel van Verbruggen niet onderbouwd en niet te controleren. Verder is de regenafvoer aan de voorkant van [adres 1] en [adres 2] gezamenlijk en sluit die aan op een gemeentelijke dan wel gezamenlijke ringleiding, zodat Ymere niet aansprakelijk is. Ook staat niet vast dat de aan Ymere toebehorende hemelwaterafvoer zo gebrekkig is geweest dat sprake kan zijn van een risicoaansprakelijkheid van Ymere. Als Ymere wel aansprakelijk zou zijn, dan is er geen schade te vergoeden. Uit brieven van de verzekeraar blijkt dat kennelijk alle schade – door een expert vastgesteld – al is vergoed. Daarnaast komt de btw over de herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking, omdat [eisers] die btw kunnen aftrekken. Tot slot hebben [eisers] de gestelde schade niet (voldoende) onderbouwd. De vorderingen van [eisers] moeten daarom worden afgewezen, aldus Ymere.

in de vrijwaring in conventie

4.5.

Ymere vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen:

1. zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, aan Ymere te betalen al hetgeen waartoe Ymere als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eisers] wordt veroordeeld,

2. tot betaling van de door Ymere gemaakte kosten zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak,

3. in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.6.

Ymere heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij met [gedaagde] een vrijwaringsbeding is overeengekomen op grond waarvan [gedaagde] Ymere volledig moet vrijwaren voor de vordering zoals die door [eisers] is ingesteld. Als in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat Ymere aansprakelijk is, is [gedaagde] daarom gehouden Ymere te vrijwaren.

4.7.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde] zegt dat zij als tegeneis (reconventie) volledige of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst zal vorderen. Als een van haar tegenvorderingen slaagt, komt de grondslag voor de vorderingen van Ymere te vervallen. Voor zover nodig stelt [gedaagde] zich nog op het standpunt dat het beroep van Ymere op de vrijwaringsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Ymere heeft verzuimd essentiële informatie aan [gedaagde] te geven. Onder die omstandigheden kan Ymere zich niet op de vrijwaringsclausule beroepen, aldus [gedaagde] .

in de vrijwaring in reconventie

4.8.

[gedaagde] vordert – samengevat en door de rechtbank hernummerd – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. voor recht te verklaren dat de tussen [gedaagde] en Ymere gesloten koopovereenkomst voor [adres 2] tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en derhalve vernietigbaar is en de koopovereenkomst te vernietigen,

II. Ymere wegens ongedaanmakingsverplichtingen te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om medewerking te verlenen aan de teruglevering van [adres 2] aan Ymere en Ymere te veroordelen om gelijktijdig met de teruglevering de koopsom van € 1.250.000 terug te betalen, vermeerderd met overdrachtsbelasting en kosten koper, en daarbij te bepalen dat het vonnis van de rechtbank in de plaats zal treden van de medewerking van Ymere als Ymere niet meewerkt,

subsidiair

III. voor recht te verklaren dat Ymere tekort in geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en de koopovereenkomst te ontbinden,

IV. Ymere wegens ongedaanmakingsverplichtingen te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om medewerking te verlenen aan de teruglevering van [adres 2] aan Ymere en Ymere te veroordelen om gelijktijdig met de teruglevering de koopsom van € 1.250.000 terug te betalen, vermeerderd met overdrachtsbelasting en kosten koper, en daarbij te bepalen dat het vonnis van de rechtbank in de plaats zal treden van de medewerking van Ymere als Ymere niet meewerkt,

meer subsidiair

V. de koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen wat betreft de vrijwaringsclausule zoals opgenomen in artikel 17 en/of te verklaren voor recht dat deze clausule nietig is en dat Ymere daaraan geen rechten kan ontlenen,

meest subsidiair

VI. de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden wat betreft de vrijwaringsclausule zoals opgenomen in artikel 17 en/of te verklaren voor recht dat Ymere daaraan geen rechten kan ontlenen,

in alle gevallen

VII. Ymere te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.9.

[gedaagde] legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Ymere haar voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt, althans relevante informatie heeft achtergehouden, terwijl de koopovereenkomst een informatiegarantie bevatte. Ymere heeft de inschatting van [gedaagde] dat de claim van [eisers] ‘een opgeloste zaak was’^[1]door stilzwijgen bevestigd. Als alle brieven en overige informatie was overgelegd en de inschatting van [gedaagde] niet stilzwijgend was bevestigd, dan zou [gedaagde] de koopovereenkomst niet hebben gesloten. Dan had zij geweten dat er een serieus risico was dat Ymere daadwerkelijk in rechte zou worden betrokken en dat [gedaagde] in vrijwaring zou worden geroepen. Het is evident dat Ymere niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht zoals bepaald in artikel 3 van de koopovereenkomst. Hierdoor is sprake van dwaling. Daarom is de overeenkomst vernietigbaar en [gedaagde] vordert die vernietiging. Als de koopovereenkomst niet vanwege dwaling vernietigd wordt, dan is Ymere tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting informatie te verstrekken. In dat geval is sprake van non-conformiteit en vordert [gedaagde] de koopovereenkomst te ontbinden. Daardoor ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen op grond waarvan Ymere de koopsom met overdrachtsbelasting en kosten koper aan [gedaagde] moet betalen.

4.10.

Ymere voert verweer en concludeert tot afwijzing van de tegenvorderingen van [gedaagde] , met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaring. Zij betwist dat [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad. Voor zover dat niet zo is betwist zij dat [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken niet tot dezelfde koopovereenkomst zou zijn gekomen.

in hoofdzaak en de vrijwaringszaak in conventie en reconventie

4.11.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, nader ingaan.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1.

Het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij een ander voor vergoeding van de schade aansprakelijk is. De vraag ligt voor of Ymere aansprakelijk is voor vergoeding van de schade die [eisers] als gevolg van water- en stankoverlast hebben geleden.

5.2.

[eisers] beroepen zich allereerst op artikel 5:52 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat een eigenaar verplicht is de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt. [eisers] hebben niet gesteld dat de afdekking van de gebouwen en werken van eisers niet goed is ingericht. Zij stellen dat de afwatering op de (afgesloten) ringleiding en septic tank problemen heeft gegeven. Duidelijk is dat het regenwater niet direct op het perceel van [gedaagde] afliep. Naar het oordeel van de rechtbank doet de situatie waarop artikel 5:52 lid 1 BW het oog heeft zich daarom hier niet voor.

5.3.

Dit neemt echter niet weg dat de situatie onrechtmatig kan zijn in de zin van artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW. De rechtbank licht hierna toe dat er inderdaad sprake is geweest van onrechtmatige hinder.

Onrechtmatige hinder

5.4.

Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaren van andere erven hinder mag toebrengen. Hieronder valt ook verwijtbaar nalaten. In artikel 5:37 BW zijn enkele vormen van hinder, zoals stank, met name genoemd, maar de opsomming is niet limitatief: ook wateroverlast kan hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW zijn. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden.^[2]

5.5.

Tussen partijen staat vast dat het pand van [eisers] in de periode van januari 2021 tot 18 oktober 2021 kampte met water- en stankoverlast. Ymere betwist niet dat [eisers] dat deze overlast zodanig was dat [eisers] daardoor meerdere keren genoodzaakt waren de kelder en begane grond van [adres 1] leeg te pompen, dat het archief van het advocatenkantoor moest worden verhuisd en dat vanwege de water- en stankoverlast een huurder de huur heeft opgezegd. De overlast was dan ook ernstig.

5.6.

In haar conclusie van antwoord heeft Ymere een vraagteken gezet bij de oorzaak van de water- en stankoverlast. Deze zou niet van haar of haar erf afkomstig zijn. Deze betwisting verhoudt zich slecht tot de inhoud van haar e-mail van 30 augustus 2021 en haar brief van 7 december 2021, waarin zij de stelling van [eisers] dat de overlast afkomstig is van [adres 2] juist (grotendeels) onderschrijft. In de e-mail schrijft zij immers dat uit onderzoek van RRS duidelijk is geworden dat twee hemelwaterafvoeren nog aangesloten waren op de (niet op het riool aangesloten) septic tank. Zij meldt daarbij dat deze afvoeren op 3 juli 2021 zijn aangesloten op de riolering onder [adres 2] en niet meer op de septic tank lozen. In de brief van 7 december 2021 bevestigt Ymere dat tijdens de laatste reparatiewerkzaamheden is gebleken dat er nog een hemelwaterafvoer was aangesloten op de gebrekkige betonnen leiding, die eerder was aangesloten op de septic tank, en dat dat de oorzaak van de schade aan beide panden was (zie 2.17). Mede gelet op de inhoud van haar eigen bevindingen, heeft Ymere onvoldoende betwist dat de overlast van het perceel van [adres 2] afkomstig was. Niet in geschil is dat Ymere op 3 juli 2021 en op 18 oktober 2021 in totaal drie regenafvoeren van de septic tank heeft afgekoppeld en naar het hoofdriool heeft omgelegd, dat Ymere de septic tank van de ringleiding heeft afgekoppeld en afgevuld (zie 2.7 en 2.15) en dat daarna de wateroverlast is gestopt. Hiermee hebben [eisers] de ernst, omvang en duur van de wateroverlast en het causaal verband tussen de afwatering van [adres 2] tot 18 oktober 2021 en de wateroverlast tot die datum voldoende feitelijk toegelicht.

Eigendom regenafvoer voorzijde en ringleiding

5.7.

Ymere heeft aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan zijn omdat (i) de laatst afgesloten regenafvoer aan de voorkant een gezamenlijke hemelwaterafvoer was en omdat (ii) de ringleiding gemeenschappelijk of eigendom van de gemeente was. Deze verweren gaan niet op.

Ad i. Ymere was eigenaar regenafvoer

5.8.

Op zitting heeft Ymere onderkend dat de regenpijp aan de voorgevel tussen twee ramen van [adres 2] is bevestigd. De regenpijp is onderdeel van die onroerende zaak. Er is dan ook geen sprake van gezamenlijk eigendom (mandeligheid) van deze regenafvoer. Dat [adres 1] aan de voorzijde (mogelijk) ook deels via deze regenpijp loost, doet aan de eigendom van Ymere niet af. Ymere had als eigenaar van deze regenpijp (eerder) aanpassingen kunnen doorvoeren, om de overlast te beëindigen.

Ad ii. Eigendom ringleiding

5.9.

Of de ringleiding gemeenschappelijk is of eigendom is van de gemeente, zoals Ymere stelt, kan in het midden blijven. De ringleiding had met de nieuwe rioolaansluitingen op het hoofdriool in 2004 geen doel of functie meer en is daarop afgesloten. Waar [eisers] daarop actie hebben ondernomen, heeft Ymere een aantal regenafvoeren van [adres 2] niet omgeleid naar het hoofdriool. [adres 2] is uiteindelijk tot 18 oktober 2021 op de ringleiding blijven lozen, terwijl de septic tank niet meer werd geleegd. Dit voortdurende gebruik door Ymere is de oorzaak van de hinder, niet de scheuren en gaten in de buiten werking gestelde ringleiding. Dat de ringleiding ooit gezamenlijk was of eventueel eigendom van de gemeente doet daar niet aan af.

5.10.

Van dit stilzitten (het niet omleiden van de afvoeren) kan Ymere ook een verwijt worden gemaakt. Dat de eigenaren van de panden op de hoogte zijn gesteld van de afkoppeling van de ringleiding is door haar niet betwist. Ook is door haar niet betwist dat er al langer sprake was van wateroverlast. Daarbij komt nog dat [eisers] in ieder geval vanaf juni 2021 tegenover Ymere meermaals hun zorgen en klachten hebben geuit over ernstige water- en stankoverlast en het uitblijven van afdoende maatregelen door Ymere. Hierop heeft Ymere in eerste instantie niet adequaat gereageerd en in september 2021 [eisers] herhaaldelijk – en ten onrechte – bericht dat ‘alle vuilwaterafvoeren en regenwaterafvoeren naar de voorzijde lozen’. Pas op 18 oktober 2021 heeft Ymere de laatste noodzakelijke maatregelen genomen door de afvoer van de regenpijp van de voorzijde van [adres 2] alsnog van de ringleiding af te koppelen en de septic tank te legen en af te sluiten, waarna de wateroverlast is gestopt.

5.11.

Mede gelet op de omvang van de overlast en de schade heeft Ymere in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid te lang niet (adequaat) gehandeld. Er is dan ook sprake van onrechtmatige hinder waardoor [eisers] schade hebben geleden waarvoor Ymere aansprakelijk is. Omdat de rechtbank Ymere aansprakelijk acht op grond van artikel 5:37 BW in verband met artikel 6:162 BW, zal zij de subsidiair door [eisers] gestelde grondslag van artikel 6:174 BW niet beoordelen.

Verweer schade

5.12.

Ymere heeft ook de door [eisers] gestelde schade betwist. Hieronder zullen eerst de algemene argumenten van Ymere worden besproken. Daarna zal de rechtbank de door [eisers] gestelde schade per [eiser 1] beoordelen.

Uitkering opstalverzekeraar

5.13.

Ymere heeft primair aangevoerd dat [eisers] hun volledige schade al vergoed hebben gekregen van de opstalverzekeraar. De opstalverzekeraar heeft de totale schade vastgesteld op € 28.493,00 en heeft dat bedrag aan [eisers] uitgekeerd. [eisers] hebben dit weersproken. Zij hebben aangevoerd dat de verzekeraar niet alle kosten heeft meegenomen. Zij verwijzen daarbij naar het bericht van de verzekeraar dat deze geen verdere schade vergoedt die is ontstaan door langdurige lekkage.

5.14.

Uit de beoordeling hierna volgt dat de omvang van de schade waarvoor Ymere aansprakelijk is, meer bedraagt dan de uitkering van de opstalverzekeraar. Ymere zal dit meerdere aan [eisers] moeten vergoeden.

Aftrek omzetbelasting

5.15.

Ymere heeft verder aangevoerd dat de gestelde schade alleen is geleden in het deel van [adres 1] dat als bedrijfsruimte is verhuurd. Dat maakt volgens Ymere dat dat de omzetbelasting (btw) in de facturen die [eisers] hebben opgevoerd geheel aftrekbaar is/was. Daarom is de btw geen schade. De rechtbank kan Ymere daarin niet volgen.

5.16.

In 2021 en 2022 gebruikten [eisers] het pand van [adres 1] voor belaste verhuur van bedrijfsruimte en voor vrijgestelde verhuur van woningen. Er was sprake van gemengd gebruik. Artikel 15 lid 6 van de Wet op de omzetbelasting 1968 bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld over de aftrek van (omzet)belasting als goederen door de ondernemer ook worden gebruikt voor niet belaste of vrijgestelde handeling. Deze ministeriële regeling, de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (Uitvoeringsbeschikking OB), geeft in artikel 11 lid 1 sub c de hoofregel bij gemengd gebruik in de omzetbelasting:

met betrekking tot goederen en diensten die zowel voor de onder a[waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat, toevoeging rechtbank]
als voor de onder b bedoelde handelingen[geen recht op aftrek voorbelasting, toevoeging rechtbank]
worden gebruikt, komt voor aftrek in aanmerking het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die belasting als het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a staat tot het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a en onder b.

Hieruit volgt dat [eisers] voor de vooraftrek in beginsel een pro rata methode moeten toepassen op [adres 1] als geheel en dus niet, zoals Ymere voorstaat, gesplitst naar alleen een bedrijfsgedeelte.

5.17.

[eisers] hebben een brief van hun boekhouder ingebracht. In deze brief verklaart de boekhouder het volgende. Over de jaren 2021 en 2022 is aangifte omzetbelasting gedaan. Daarbij is voor [adres 1] op basis van de regelgeving van de belastingdienst voor de berekening van de voorbelasting een verdeelsleutel is toegepast naar omzet. Deze verdeelsleutel was voor 2021 23,89% en voor 2022 20,14%. Op deze wijze hebben [eisers] , bij de algemene betwisting van Ymere, voldoende onderbouwd dat zij slechts een deel van de aan hen in rekening gebrachte btw in vooraftrek hebben kunnen nemen. Het deel van de omzetbelasting die [eisers] niet hebben kunnen aftrekken is voor hen kosten. Voor de berekening van de schade zal de rechtbank aansluiten bij de verklaring van de boekhouder. Dit betekent dat voor de facturen uit 2021 76,11% (100 - 23,89) van de btw en voor de facturen uit 2022 79,86% (100 - 20,14) van de btw onderdeel is van de schade.

Herstelkosten

5.18.

De rechtbank stelt bij de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding voorop dat de benadeelde (in dit geval [eisers] ) zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Als zo’n omstandigheid erin bestaat dat eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd, gaat het erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.^[3]Bij die voordelen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verhelpen van achterstallige onderhoud. De stelplicht (en bij betwisting bewijslast) van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dezelfde gebeurtenis die tot schade heeft geleid de benadeelde ook een werkelijk voordeel heeft opgeleverd, rusten op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening.^[4]

5.19.

[eisers] hebben de totale herstelkosten berekend op € 90.701,09 inclusief btw, nog te verminderen met de aftrekbare btw. Op dit bedrag hebben zij de uitkering van de opstalverzekeraar in mindering gebracht. De rechtbank zal hierna de verschillende posten afzonderlijk behandelen. De vermindering van het totaalbedrag aan toewijsbare schadevergoeding met de uitkering door de opstalverzekeraar volgt daarna.

[bedrijf 1]

5.20.

Begin 2021 hebben [eisers] opdracht gegeven langs de achtergevel van [adres 1] een geul te graven en een grintput te maken. [eisers] vorderen vergoeding van de betrokken factuur van 25 februari 2021. Ymere betwist het causaal verband tussen de kosten en de wateroverlast en doet in de tweede plaats een beroep op voordeelstoerekening, omdat deze maatregel vooral ten voordele van [eisers] strekt.

5.21.

Ymere betwist niet dat de wateroverlast er begin 2021 al was. Naar het oordeel van de rechtbank was het redelijk dat [eisers] eerst op deze manier hebben geprobeerd om verdere wateroverlast en -schade te voorkomen. Deze kosten volgen daarom uit de wateroverlast waarvoor Ymere aansprakelijk is. Er is geen aanleiding de aansprakelijkheid van Ymere wat betreft deze schadepost te beperken. Ymere heeft namelijk niet onderbouwd dat [eisers] ook na het einde van de wateroverlast waarvoor Ymere aansprakelijk is werkelijk voordeel genieten van de grintput. De gevorderde vergoeding van de factuur van 25 februari 2021 is daarom in beginsel toewijsbaar tot € 1.421,20 (dit is inclusief 76,11% van de in rekening gebrachte btw).

[bedrijf 2] en [bedrijf 4]

5.22.

[eisers] hebben de facturen van 20 juni, 7 juli, 17 oktober en 1 november 2021 van [bedrijf 2] overgelegd. De bij Ymere kennelijk ontbrekende facturen van 17 oktober en 1 november 2021 zijn haar bij het begin van de mondelinge behandeling verstrekt. Daarnaast hebben [eisers] de factuur van 2 juli 2021 van [bedrijf 4] overgelegd. Al deze facturen hebben vooral betrekking op het in de periode mei – oktober 2021 herhaaldelijk leegpompen van [adres 1] . Ymere heeft voor de facturen van [bedrijf 2] aangevoerd dat onduidelijk is of de werkzaamheden enig verband hadden met de wateroverlast. Daarbij heeft zij erop gewezen dat ten tijde van de factuur van 1 november 2021 de wateroverlast was verholpen. Blijkens de specificatie ziet de factuur van [bedrijf 2] van 1 november 2021 vooral op maatregelen (zoals leegpompen en opnieuw bestraten) in de dagen volgend op de laatste maatregelen van Ymere op 18 oktober 2021. Dat er na het verhelpen van de oorzaak van de overlast nog werkzaamheden moeten worden verricht komt de rechtbank voldoende aannemelijk voor. De werkzaamheden zijn door Ymere verder niet meer dan algemeen betwist. Met de onderbouwing door [eisers] is de gevorderde vergoeding van de facturen van [bedrijf 2] en [bedrijf 4] daarom in beginsel toewijsbaar tot € 11.438,85 (dit is inclusief 76,11% van de in rekening gebrachte btw).

[bedrijf 5] verhuizingen en opslag archief

5.23.

De rechtbank zal de gevorderde vergoeding van de facturen in verband met de externe opslag en verhuizing van de huurder (alle uit 2022) als onbetwist en als volgt toewijzen. Het totaalbedrag exclusief btw beloopt € 1.168,95 en bedraagt vermeerderd met 79,86% van de in rekening gebrachte btw € 1.364,99. Dit laatste bedrag is in beginsel toewijsbaar.

Alpha Vochttechniek

5.24.

In opdracht van [eisers] heeft Alpha Vochttechniek onder meer de twee kelders van [adres 1] watervrij gemaakt, aangetaste pleisterlagen verwijderd, puin afgevoerd en de kelderwanden van [adres 1] tot 1,8 meter hoogte waterdicht gemaakt. Alpha Vochttechniek heeft zo ook de gangmuur onder handen genomen waarbij de muur tot 1,5 meter hoogte waterdicht is gemaakt. [eisers] vorderen vergoeding van de betreffende factuur van 13 april 2022.

5.25.

De rechtbank volgt Ymere in haar verweer dat de kosten in verband het waterdicht maken van de kelderwanden en de gangmuur niet voor vergoeding in aanmerking komen. Immers, als de onrechtmatige hinder wordt weggedacht (er is geen wateroverlast geweest), dan zouden deze muren ook niet waterdicht zijn geweest. Het causaal verband voor dit deel van de factuur ontbreekt dan ook. Daarnaast is in de offerte van 13 april 2022 van Alpha Vochttechniek waarop de factuur is gebaseerd, onder meer de [eiser 1] “scheuren in de muren en de vloer” opgenomen. [eisers] hebben tegenover de betwisting van Ymere van het verband met de wateroverlast, nagelaten dit onderdeel nader toe te lichten. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat deze kosten als schade zijn aan te merken, zodat zij ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het overige staan de werkzaamheden van Alpha Vochttechniek en de daaraan verbonden kosten in voldoende verband met de wateroverlast (herstel van schade door de wateroverlast), zodat zij (in beginsel) voor rekening van Ymere komen. Het beroep op voordeelstoerekening van Ymere zal de rechtbank passeren, want Ymere heeft nagelaten te onderbouwen dat [eisers] ook werkelijk voordeel genieten van de werkzaamheden van Alpha Vochttechniek.

5.26.

Echter, de factuur van Alpha Vochttechniek is niet gespecificeerd. Zij verwijst naar de offerte. Daar zijn de werkzaamheden (en kosten) alleen algemeen verdeeld over de werkzaamheden aan kelder I, kelder II en de gangmuur. De factuur en offerte bieden geen aanknopingspunten voor een splitsing per werkzaamheid. De rechtbank ziet zich daardoor niet in staat om aan de hand van de stukken de door [eisers] geleden schade wat betreft de factuur van Alpha Vochttechniek te concretiseren. De in de offerte opgenomen werkzaamheden in aanmerking nemend, kan de rechtbank wel een inschatting maken van de verhouding tussen de werkzaamheden die wel zien op het verhelpen van de schade (zoals het watervrij maken van de kelders en het verwijderen en opnieuw aanbrengen van pleisterlagen) en werkzaamheden die daar niet op zien (zoals het injecteren van scheuren in de muren). De rechtbank begroot de schade aldus op de helft van het gefactureerde bedrag. Dat geeft een schade van € 16.860,58 (inclusief 79,86% van de over de helft van de som berekende btw).

[bedrijf 6] Klussenbedrijf

5.27.

[eisers] hebben gesteld dat de keuken waaronder het houten keukenblok, schade heeft opgelopen door de wateroverlast. Blijkens de factuur van 15 juli 2022 van [bedrijf 6] Klussenbedrijf heeft hij in opdracht van [eisers] het keukenblok vervangen, de muren opnieuw gestuct en geverfd en een nieuwe vloer geplaatst. Ymere heeft weliswaar het causaal verband tussen de wateroverlast en deze werkzaamheden bestreden, maar haar betwisting niet gemotiveerd. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat bij het meermaals overstromen van de begane grond met daarop de keuken het keukenblok, de vloer en de muren (zeer) beschadigd zullen zijn. Naar het oordeel van de rechter staan voornoemde werkzaamheden dan ook in voldoende verband met de schade door wateroverlast. Ymere heeft nog aangevoerd dat over de contante deelbetaling van € 5.000,- waarschijnlijk geen btw zal zijn afgedragen, maar dat zou dan een omissie van [bedrijf 6] Klussenbedrijf zijn en dat gaat Ymere niet aan. Ymere heeft de hoogte van de factuur verder niet betwist, zodat het gevorderde bedrag in beginsel tot € 7.660,79 toewijsbaar is. Dit is inclusief 79,86% van de in rekening gebrachte btw.

Praxis Deluxe click laminaat

5.28.

De rechtbank acht het ook voldoende aannemelijk dat door de herhaaldelijke wateroverlast de vloer waterschade heeft opgelopen en deze moest worden vervangen. De twee bonnen (beide uit 2022) van Praxis voor laminaat tellen op tot € 286,32 exclusief btw. Hierbij neemt de rechtbank de kennelijke korting van 30% van Praxis, anders dan gevorderd, wel in aanmerking. De gevorderde vergoeding voor het laminaat is in beginsel toewijsbaar tot € 334,34. Dit is inclusief 79,86% van de in rekening gebrachte btw.

Overdevest

5.29.

[eisers] hebben ook vergoeding van de factuur van 18 augustus 2022 van Bouwbedrijf Overdevest gevorderd. Zij hebben daarvoor de factuur met specificatie en de onderliggende facturen van onderaannemers overgelegd. Uit de specificatie en de onderliggende facturen volgt dat de werkzaamheden voor een groot deel betrekking hadden op een vlonderplank, golfplaten, rioleringen, plaatsen hardsteen, (terug)plaatsen trappen en het verwijderen en omleggen van leidingen. Ymere heeft de noodzaak van deze werkzaamheden en het verband met de wateroverlast betwist. Er lijkt sprake te zijn van allerlei verbeteringen en de correctie van nieuw voor oud ontbreekt, aldus Ymere.

5.30.

Het is ook de rechtbank niet duidelijk dat deze posten het noodzakelijke gevolg zijn van de wateroverlast waarvoor Ymere aansprakelijk is. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van Ymere hebben [eisers] hierover onvoldoende (onderbouwd) gesteld. Voor zover de werkzaamheden verband houden met het waterdicht maken van de kelderwanden blijven de hieraan verbonden kosten voor rekening van [eisers] (alinea 5.24 - 5.26). [eisers] hebben bijvoorbeeld niet aangegeven waarom de wateroverlast maakte dat leidingen moesten worden verwijderd en omgelegd en er werkzaamheden aan de riolering bij [adres 1] moesten plaatsvinden. Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Huurderving

5.31.

[eisers] hebben het bedrag aan huurderving berekend op € 4.275,-, zijnde negen maandelijkse huurtermijnen van € 475,-. De rechtbank zal deze [eiser 1] als onbetwist toewijzen.

Rapport [betrokkene 3]

5.32.

[eisers] vorderen verder een vergoeding van € 1.500,- voor de kosten van het rapport van [betrokkene 3] . Ymere heeft deze vordering bestreden en er bij conclusie van antwoord op gewezen dat een factuur van [betrokkene 3] ontbreekt. Ook hierna hebben [eisers] dit onderdeel van hun vordering niet onderbouwd met een factuur of betalingsbewijs. Zodoende is niet komen vast te staan dat [eisers] hiervoor kosten hebben gemaakt. De rechtbank zal de vordering van [eisers] tot vergoeding van dit bedrag daarom afwijzen.

Uren [eiser 1]

5.33.

[eisers] stellen voorts dat zij vermogensschade hebben geleden door de vele uren, begroot op 200, die [eiser 1] zelf heeft besteed in verband met de wateroverlast. Die uren zouden op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Ymere heeft dit gemotiveerd betwist.

5.34.

Het uitgangspunt is dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Echter, de rechtbank constateert met Ymere dat [eisers] op geen enkele wijze hebben onderbouwd dat zij schade hebben geleden door de tijdbesteding van [eiser 1] . Zo hebben zij niet aangevoerd op welke wijze de tijd die hij heeft besteed heeft afgedaan aan zijn beroepsactiviteiten. De rechtbank zal dit onderdeel van de vordering daarom afwijzen.

Advocaatkosten

5.35.

[eisers] maken tot slot op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW aanspraak op vergoeding van advocaatkosten van in totaal € 9.206,36 voor de inzet van hun advocaat over de periode voor aanvang van deze procedure van juli 2021 tot en met oktober 2023. Ymere heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft onder meer betwist dat aan de benodigde dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW is voldaan. Ook wijst zij erop dat niet bij alle facturen een urenspecificatie is overgelegd en zegt zij dat de gevorderde advocaatkosten al verdisconteerd zitten in een eventueel toe te wijzen proceskostenveroordeling.

5.36.

Ymere heeft lange tijd niet adequaat gereageerd op de door [eisers] geuite zorgen en klachten over de ernstige water- en stankoverlast. [eisers] hebben zich daarom redelijkerwijs genoodzaakt gezien een advocaat in te schakelen om verdere schade te voorkomen. Dat de bijstand van een advocaat van [eisers] in die omstandigheden alsnog als redelijkerwijs niet noodzakelijk moet worden beschouwd is door Ymere onvoldoende toegelicht en volgt de rechtbank niet. De advocaatkosten gemaakt tot en met oktober 2021 staan in zodanig verband met de voortdurende water- en stankoverlast dat die schade Ymere kan worden toegerekend. [eisers] hebben daarbij in ieder geval de facturen tot en met oktober 2021 met specificatie overgelegd. Het verweer van Ymere tegen dit deel van de vordering wordt daarom gepasseerd. Dit betekent dat de facturen van 16 en 30 september 2021 en 28 oktober 2021 van in totaal € 3.435, [adres 3] inclusief btw, tot € 3.293,00 inclusief 76,11% van de in rekening gebrachte btw (in beginsel) voor vergoeding in aanmerking komen.

5.37.

Wat betreft de inzet van de advocaat na oktober 2021, die was gericht op verkrijging van vergoeding van de schade buiten rechte, overweegt de rechtbank dat deze kosten als buitengerechtelijke incassokosten moeten worden aangemerkt. De vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het ‘Besluit’) van toepassing is. Of [eisers] aanspraak kunnen maken op vergoeding van deze kosten als buitengerechtelijke kosten, zal de rechtbank toetsen aan het Rapport Voorwerk II met inachtneming van het Rapport BGK-integraal. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] voldoende gesteld en gespecificeerd dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, bestaande uit onder meer uitvoerige correspondentie met Ymere en [gedaagde] . Voor de beantwoording van de vraag of de gevorderde kosten redelijke kosten zijn, toetst de rechtbank aan de wettelijke staffel zoals aanbevolen in Rapport BGK-Integraal. Op grond daarvan acht de rechtbank een bedrag van € 956,56 aan buitengerechtelijke kosten redelijk. De rechtbank zal dit bedrag apart toewijzen met als aanvangsdatum voor de wettelijke rente de datum van de dagvaarding.

Omvang schadevergoeding

5.38.

Gezien het voorgaande bedraagt de schadevergoeding in totaal € 46.648,75 (€ 1.421,20 + € 11.438,85 + € 1.364,99 + € 16.860,58 + € 7.660,79 + € 334,34 + € 4.275,00 + € 3.293,00), waarop de uitkering van de opstalverzekeraar van € 28.493,- in mindering strekt. Dit betekent dat de rechtbank de vordering over b. – naast de hiervoor genoemde vergoeding van buitengerechtelijke kosten – tot het bedrag van € 18.155,75 zal toewijzen.

5.39.

Verder zal Ymere, als gevorderd en wat betreft de aanvangsdatum niet weersproken, worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf 4 oktober 2022 tot de dag van volledige betaling.

Geen zelfstandig belang voor verklaring voor recht

5.40.

[eisers] hebben onder a. een verklaring voor recht gevorderd dat Ymere tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daardoor hebben geleden. De rechtbank ziet echter geen zelfstandig belang voor deze verklaring voor recht naast het verkrijgen van een schadevergoeding die de rechtbank al zal toewijzen. De rechtbank zal deze vordering dan ook afwijzen.

Beslagkosten

5.41.

[eisers] maken tot slot aanspraak op een vergoeding van beslagkosten. Beslagkosten komen in beginsel alleen voor vergoeding in aanmerking, als ze zijn gevorderd en als alle beslagstukken zich in het dossier bevinden. Als onderbouwing voor de beslagkosten hebben [eisers] verwezen naar productie 15 bij dagvaarding, maar deze productie bevat naast het verzoekschrift tot het leggen van beslag geen beslagstukken. Ook overigens hebben [eisers] geen beslagstukken overgelegd. Bij gebreke van de beslag- en betekeningsexploten van de deurwaarder waaruit de daaraan verbonden kosten blijken, kan de rechtbank daarvoor geen vergoeding toewijzen. Wel zal de rechtbank voor het verzoekschrift tot beslaglegging voor salaris advocaat 1 punt van het liquidatietarief over het toe te wijzen bedrag (tarief II á € 614,- per punt) toekennen. Het door [eisers] betaalde griffierecht in verband met het verzoekschrift tot beslaglegging is al in mindering gebracht op het in de proceskostenveroordeling toegewezen bedrag voor betaald griffierecht.

Proceskosten

5.42.

Ymere is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Omdat een aanzienlijk deel van de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, wordt het liquidatietarief gehanteerd dat past bij het uiteindelijk toe te wijzen bedrag. De proceskosten van [eisers] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

139, 42

- griffierecht

€

1.005,00

- salaris advocaat

€

1.228,00

(2 punten × € 614,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.550, 42

5.43.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

in de vrijwaringszaak

5.44.

De rechtbank ziet aanleiding om het geschil in conventie en in reconventie hierna samen te behandelen.

5.45.

In de hoofdzaak is overwogen en beslist dat Ymere aansprakelijk is voor vergoeding van schade van [eisers] In deze procedure stelt Ymere dat [gedaagde] gehouden is haar te vrijwaren van deze betalingsverplichting. [gedaagde] betwist dat. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] gehouden is om Ymere te vrijwaren.

5.46.

Niet in geschil is dat Ymere en [gedaagde] in de door hen gesloten koopovereenkomst zijn overeengekomen dat [gedaagde] Ymere vrijwaart voor alle aanspraken ter zake van schade aan [adres 1] in de ruimste zin des woords, waaronder uitdrukkelijk begrepen de toen al door de eigenaar van [adres 1] gedane aanspraak.

Geen dwaling

5.47.

[gedaagde] voert echter verweer. Zij zegt dat zij niet gehouden is tot vrijwaring, primair omdat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder een verkeerde voorstelling van zaken. [gedaagde] voert aan dat zij heeft gedwaald. Dit is een bevrijdend verweer, waarvoor de stelplicht (en als daaraan wordt toegekomen de bewijslast) op [gedaagde] rust. [gedaagde] voert daarvoor het volgende aan.

5.48.

In de koopovereenkomst is opgenomen dat alle correspondentie tussen Ymere en [eisers] als bijlage aan de koopovereenkomst is gehecht, maar er was in eerste instantie niets toegevoegd. Door vervolgens alleen de brieven van 9 november 2021 en 7 december 2021^[5]na te sturen, heeft Ymere de indruk gewekt dat dat alle correspondentie was, maar uit een later contact met de advocaat van [eisers] bleek er veel meer te zijn. Daarnaast heeft Ymere niet inhoudelijk gereageerd op de mededeling van [betrokkene 4] in zijn e-mailbericht van 24 juni 2022, dat hij de discussie tussen Ymere en [eisers] zag ‘als een opgeloste zaak’. Daarmee heeft Ymere stilzwijgend de lezing van [gedaagde] geaccepteerd. Had Ymere dit niet gedaan, dan had [gedaagde] de koopovereenkomst niet gesloten, aldus [gedaagde] .

5.49.

In dit dwalingsverweer ligt de stelling besloten dat [gedaagde] voor de totstandkoming van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had van het bestaan van de wateroverlast, van het bestaan en/of de omvang van de aanspraak van [eisers] en het risico dat zij met het accepteren van de verplichting te vrijwaren nam. De rechtbank kan [gedaagde] hierin niet volgen. Al in de dataroom was informatie opgenomen over de schadeclaim van de eigenaar van [adres 1] . Bij de mondelinge behandeling heeft [betrokkene 4] meegedeeld dat hij niet in de dataroom heeft gekeken. Als dat zo is, moet dat voor zijn risico blijven.

5.50.

Daarbij komt dat in de conceptkoopovereenkomst, die in de dataroom was opgenomen en die toen de koop voorlopig gegund werd aan [gedaagde] is toegezonden, in artikel 17 informatie is opgenomen over de wateroverlast en de door Ymere genomen maatregelen. Verder bevatte het concept al de vrijwaringsbepaling ‘Eigenaar [adres 1] ’ waarin de aanspraak van [eisers] uitdrukkelijk werd benoemd. Voorts volgt uit de brieven van 9 november 2021 en 7 december 2021 die Ymere wel met [gedaagde] heeft gedeeld, dat [eisers] onder overlegging van facturen en offertes aanspraak maakten op een voorschot op schadevergoeding van € 35.000,- en dat Ymere daarop vooral de hoogte van de schadevergoeding bestreed:

Bij gebrek aan een volledige schadeopstelling met objectieve onderbouwing kan Ymere logischerwijs vooralsnog geen concreet standpunt innemen over eventueel te vergoeden schade. Nu reeds alsdan kan ik wel reeds opmerken dat zeker niet alle posten voor vergoeding in aanmerking komen.

[betrokkene 4] heeft hierover, na eerder bezwaar, bij e-mail van 25 juli 2022 aan Ymere bericht:

Tenslotte accepteer ik die claim wel

En daar schuilt ook een latent risico in maar dat zien we/ik dan wel.

5.51.

Daarmee staat vast dat [gedaagde] voor het sluiten van de koopovereenkomst de aanspraak van [eisers] heeft kunnen beoordelen en dat zij ook daadwerkelijk meende dat er een risico bestond. [betrokkene 4] maakte een punt van het anti-speculatiebeding en schreef over de aanspraak van [eisers] de claim gewoon voor lief te nemen^[6]. Van een onjuiste voorstelling van zaken aan de kant van [gedaagde] blijkt dan ook niet. Het dwalingsverweer faalt reeds daarom.

5.52.

Daarbij komt dat [gedaagde] in artikel 3 van de koopovereenkomst heeft verklaard dat zij zich nimmer kan beroepen op het feit dat Ymere onvoldoende en/of onjuiste informatie heeft verstrekt of dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zich te vergewissen van de juistheid en volledigheid van de informatie. Ook hierom strandt het beroep op dwaling van [gedaagde] . Wanneer uit een contractueel beding blijkt dat de handelende (in dit geval [gedaagde] ) het dwalingsrisico op zich heeft genomen, kan hij daar niet meer op terugkomen.

5.53.

De primaire vorderingen in reconventie kunnen om dezelfde reden niet slagen en zullen worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de meer subsidiaire vordering onder V. die ziet op vernietiging of nietigheid van specifiek de vrijwaringsbepaling. [gedaagde] heeft hiervoor geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit wel volgt dat er sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Geen grond voor ontbinding

5.54.

[gedaagde] stelt zich subsidiair op het standpunt dat Ymere tekort is geschoten in haar informatieplicht c.q. “informatiegarantie”. In de vrijwaringsbepaling van de koopovereenkomst is de zin opgenomen “
Alle correspondentie tussen verkoper en de eigenaar van[ [adres 1] ]
is als bijlage aan deze koopovereenkomst gehecht”,maar met de brieven van 9 november 2021 en 7 december 2021 heeft Ymere lang niet alle correspondentie gedeeld. Deze tekortkoming is grond voor ontbinding van de koopovereenkomst, aldus [gedaagde] .

5.55.

Ymere heeft dit bestreden en heeft betoogd dat de geciteerde zin alleen een vaststelling is die verwijst naar de eerder in de bepaling genoemde brieven van 9 november 2021 en 7 december 2021. Ymere stelt zich verder op het standpunt dat zij geen essentiële stukken of informatie heeft achtergehouden.

5.56.

De bepaling over het aanhechten van ‘alle correspondentie’ is naar het oordeel van de rechtbank een niet-specifieke vangnetgarantie dat Ymere - kort gezegd - geen correspondentie heeft achtergehouden. Vaststaat dat Ymere niet alle correspondentie met [eisers] , met [gedaagde] heeft gedeeld. Echter, met artikel 3 van de koopovereenkomst ‘Mededelingsplicht’ hebben partijen vastgesteld dat [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld om een uitgebreid onderzoek uit te voeren ten aanzien van het verkochte en heeft [gedaagde] uitdrukkelijk verklaard ‘dat zij alle informatie heeft verkregen die zij relevant en noodzakelijk achtte voor het evalueren van het verkochte en het aangaan van de koop’. Zodoende is de (niet-specifieke) garantie van Ymere door partijen beperkt. Partijen zijn met artikel 3 ook uitdrukkelijk overeengekomen dat [gedaagde] ‘zich nimmer kan beroepen op het feit dat verkoper onvoldoende en/of onjuiste informatie heeft verstrekt’. Dit beding staat eraan in de weg dat Ymere tekort is geschoten in de verplichting informatie te verstrekken.

5.57.

Daarbij komt dat [gedaagde] niet heeft toegelicht welke belangrijke informatie zij, naast de wel verstrekte informatie over de claim van de eigenaar van [adres 1] – waaronder een brief met het bedrag van de voorlopig gevorderde vergoeding – heeft gemist. Overigens komt het de rechtbank voor dat Ymere de correspondentie die concreet zag op de aansprakelijkstelling heeft overgelegd. De eerdere correspondentie zag vooral op het verhelpen van de overlast. Ook dit verweer gaat dus niet op.

5.58.

De subsidiaire vorderingen in reconventie die uitgaan van een ontbinding van de koopovereenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming zijn gezien het voorgaande ook ongegrond. Voor de meest subsidiaire vordering de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden wat betreft de vrijwaringsclausule heeft [gedaagde] geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit wel volgt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht.

5.59.

Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen in reconventie zal afwijzen.

Geen strijd met redelijkheid en billijkheid

5.60.

[gedaagde] heeft tot slot aangevoerd dat het beroep van Ymere op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Ymere heeft verzuimd essentiële informatie aan [gedaagde] te verstrekken. Ymere heeft dit betwist.

5.61.

Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Volgens vaste jurisprudentie moet het buiten toepassing laten van een beding op grond van artikel 6:248 lid 2 BW met terughoudendheid worden gebruikt^[7]. Dit geldt zeker in commerciële verhoudingen tussen professionele partijen, zoals Ymere en [gedaagde] . Het buiten toepassing laten kan ook alleen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die door partijen moeten worden aangevoerd. [gedaagde] heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo heeft [gedaagde] , zoals eerder overwogen, nagelaten toe te lichten welke ‘essentiële informatie’ zij niet heeft ontvangen. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank ook dat Ymere als onderdeel van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen, en [gedaagde] hiermee heeft ingestemd, dat [gedaagde] Ymere zou vrijwaren in het geval [eisers] haar met succes zouden aanspreken. Deze uitkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

5.62.

Tot slot zijn de proceskosten waartoe Ymere in de hoofdzaak is veroordeeld, aan te merken als vermogensschade van Ymere. Nu [gedaagde] deze kosten verder niet heeft betwist, zullen deze worden toegewezen als bepaald in de beslissing. Op dezelfde voet is ook een vergoeding voor de beslagkosten waartoe Ymere in de hoofdzaak is veroordeeld toewijsbaar.

5.63.

Dit betekent dat de rechtbank de vordering in conventie onder 1. zal toewijzen.

5.64.

De vordering tot vergoeding van de kosten in vrijwaringszaak wordt hierna meegenomen bij de beoordeling van de proceskosten. Voor zover Ymere in haar vordering onder 2. meer of andere kosten heeft bedoeld, zal de rechtbank deze kosten afwijzen. Ymere heeft nagelaten die kosten te onderbouwen.

Proceskosten in conventie

5.65.

[gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Ymere worden begroot op:

- salaris advocaat

€

2.428,00

(2 punten × € 1.214,00)

- nakosten

€

139,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.567,00

5.66.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Proceskosten in reconventie

5.67.

[gedaagde] zal ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Ymere worden begroot op:

- salaris advocaat

€

€ 4.357,00

(2 punten × factor 0,5 × tarief € 4.357,00)

- nakosten

€

139,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

4.496,00

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

6.1.

veroordeelt Ymere tot betaling aan [eisers] van een schadevergoeding van € 18.155,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 4 oktober 2022 tot de dag van volledige betaling,

6.2.

veroordeelt Ymere tot betaling aan [eisers] van € 956,56 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 25 maart 2024 tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt Ymere in de beslagkosten, vastgesteld op € 614,00,

6.4.

veroordeelt Ymere in de proceskosten van € 2.550, 42 , te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Ymere niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.5.

veroordeelt Ymere tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de beslagkosten en proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de vrijwaringszaak

in conventie

6.7.

veroordeelt [gedaagde] om aan Ymere te betalen een bedrag van € 18.155,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 4 oktober 2022 tot de dag van volledige betaling,

6.8.

veroordeelt [gedaagde] om aan Ymere te betalen een bedrag van € 956,56 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 25 maart 2024 tot de dag van volledige betaling (zie 6.2),

6.9.

veroordeelt [gedaagde] om aan Ymere te betalen een bedrag van € 614,00 (zie 6.3),

6.10.

veroordeelt [gedaagde] om aan Ymere te betalen een bedrag van € 2.550, 42 voor de proceskosten in de hoofdzaak,

6.11.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 2.567,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,

6.12.

wijst behoudens het hierna bepaalde in 6.15 en 6.16 het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.13.

wijst de vorderingen van [gedaagde] af,

6.14.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 4.496,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,

in conventie en in reconventie

6.15.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.16.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.17.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.1 t/m 6.5 en 6.7 t/m 6.11 en de onder 6.14 t/m 6.16 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op

12 maart 2025 door mr. A.J. Wolfs.

1680

ECLI:NL:RBNHO:2025:3409

Aansprakelijkheid en vrijwaring bij wateroverlast tussen buren

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Holland

1.[eiser 1] ,

1.De procedure

2.De feiten in de hoofdzaak

3.De feiten in de vrijwaringszaak

4.Het geschil

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten