Beoordeling van het geschil
16. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de btw-richtlijn, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”.
17. Pensioenfondsen zijn als zodanig geen beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij als bedoeld in de vrijstelling. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Uit de jurisprudentie volgt echter dat pensioenfondsen onder bepaalde omstandigheden toch onder de vrijstelling kunnen worden gerangschikt.
18. Het HvJ heeft in het ATP-arrest voor recht verklaard dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (thans artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de btw-richtlijn) aldus moet worden uitgelegd dat pensioenfondsen onder deze bepaling kunnen vallen wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds.
19. In het BPL-arrest heeft het HvJ verder het volgende voor recht verklaard:
“1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG (…), moet aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.”
20. Vrijstellingen vormen een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd. Op eiseres rust de bewijslast dat de vrijstelling van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van beheersdiensten, dat eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, dat het bijeengebrachte geld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en dat eiseres onder bijzonder overheidstoezicht staat. Eiseres dient daarom nog uitsluitend aannemelijk te maken dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen als omschreven in het BPL-arrest.
21. Uit het BPL-arrest volgt dat voor de beoordeling of de deelnemers het beleggingsrisico dragen, moet worden vastgesteld of in de pensioenregeling het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen kan variëren als gevolg van de beleggingsresultaten van het pensioenfonds én daarmee in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen dient dus in de eerste plaats afhankelijk te zijn van de resultaten van de beleggingen.
22. Vaststaat dat in onderhavige zaak de basis voor de hoogte van de beoogde pensioenuitkering wordt gevormd door het jaarsalaris (vermeerderd met eventuele toeslagen) en het aantal dienstjaren. De eventuele beleggingsresultaten van eiseres spelen hierbij geen rol. Weliswaar kunnen de pensioenaanspraken en -rechten in geval van onderdekking als ultimum remedium naar evenredigheid worden verminderd en kunnen deze bij voldoende middelen worden geïndexeerd, maar dat brengt op zichzelf geen wijziging in de pensioengrondslag van jaarsalaris en dienstjaren. Die grondslag varieert dan ook niet als gevolg van de eventuele door eiseres behaalde beleggingsresultaten. Aangezien de pensioenpremie wordt vastgesteld op basis van de pensioengrondslag, varieert ook de pensioenpremie niet al naar gelang de beleggingsresultaten van eiseres.
23. Voor wat betreft de eventuele toeslagen die uitsluitend worden gefinancierd uit de beleggingsresultaten, is wel sprake van variatie als gevolg van beleggingsresultaten. Gesteld noch gebleken is echter dat, indien die toeslagen worden toegekend, deze in verhouding staan tot het daadwerkelijk behaalde beleggingsresultaat. Zo dat al het geval is, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat dit een zodanige grote invloed heeft dat het bedrag van de pensioenaanspraken en -rechten in de eerste plaats afhankelijk is van de beleggingsresultaten.
24. De berekeningen van de adviserend actuaris van eiseres laten weliswaar zien dat uiteindelijk een groot deel van de pensioenuitkeringen wordt bekostigd uit het beleggingsresultaat, maar die berekeningen zien op de financiering van de pensioenuitkeringen. In punt 50 van het BPL-arrest overweegt het HvJ echter dat de vraag of de deelnemers beleggingsrisico lopen, moet worden beantwoord rekening houdend met alle kenmerken van de betrokken pensioenovereenkomsten. De wijze waarop de uiteindelijke pensioenuitkeringen worden gefinancierd is dus niet bepalend.
25. Gelet op al het voorgaande is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de deelnemers in onderhavige pensioenregeling een beleggingsrisico lopen dat vergelijkbaar is met dat van de deelnemers in een beleggingsfonds of -instelling.
26. Het neutraliteitsbeginsel verzet zich ertegen dat soortgelijke diensten, dat wil zeggen diensten die met elkaar concurreren, voor de heffing van de omzetbelasting verschillend worden behandeld.
In het BPL-arrest heeft het HvJ daarover het volgende voor recht verklaard:
“2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, moet aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”
27. In onderhavige zaak dient dan ook te worden beoordeeld of vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de gemiddelde deelnemer, onderhavige pensioenregeling vergelijkbaar is met een individuele Defined Contribution regeling (DC-regeling).
28. Deze regelingen verschillen reeds ingrijpend omdat bij de DC-regeling de deelnemer bij zijn pensionering met een, vooraf niet vast te stellen uitkeringsbedrag, zelf een pensioenregeling moet inkopen terwijl bij onderhavige pensioenregeling de deelnemer bij zijn pensionering een juridische aanspraak heeft op een pensioenuitkering. De toezegging op basis van inkomen en dienstjaren is wezenlijk anders dan een toezegging op basis van onzekere beleggingsresultaten. Verder lopen de deelnemers in onderhavige pensioenregeling, zoals onder 26 is geoordeeld, geen (noemenswaardig) beleggingsrisico. Uit de brief van de staatssecretaris van september 2014 blijkt echter expliciet dat bij de DC-regeling waarvoor hij het uitvoerende pensioenfonds aanmerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. De rechtbank acht dat vanuit het oogpunt van de gemiddelde deelnemer als een zodanig essentieel kenmerk, dat daarom geen sprake is van vergelijkbare regelingen.
29. De rechtbank gaat voorbij aan de vergelijking door eiseres met de solidaire premieovereenkomst uit de Wet toekomst pensioenen omdat dit type overeenkomst niet bestond in 2022. De verwijzing door eiseres naar pensioenregelingen in België kan haar evenmin baten. Uit de bij 26 aangehaalde verklaring voor recht, volgt dat uitsluitend dient te worden vergeleken met regelingen die door “de betrokken lidstaat”, oftewel Nederland, worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.
30. Gezien het voorgaande heeft eiseres evenmin aannemelijk gemaakt dat zij op basis van het neutraliteitsbeginsel gelijk gesteld moet worden met pensioenfondsen die een DC-regeling uitvoeren.
31. Gelet op al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
32. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.