Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 425059 \ CV EXPL 13-1604
vonnis van de kantonrechter d.d. 22 november 2013
inzake
[A],
wonende te [woonplaats 1],
eiser,
gemachtigde: S.S. Roshan, FNV Horecabond,
tegen
de commanditaire vennootschap
1.
C.V. [B],
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
alsmede haar twee vennoten:
2.
[C],
wonende te [woonplaats 2],
en
de besloten vennootschap
3.
[D] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
gedaagden,
gemachtigde: mr. D. van der Wal,
Partijen zullen hierna [A] en [E] worden genoemd.
Procesverloop
1.
Ingevolge het tussenvonnis van 24 mei 2013 is op 27 augustus 2013 een comparitie gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. [A] heeft hierna een conclusie van repliek genomen. Door [E] is gedupliceerd.
Vervolgens is wederom vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Motivering
2.
De kantonrechter neemt hier over hetgeen hij heeft overwogen en beslist bij voormeld tussenvonnis.
De verdere beoordeling van het geschil
De feiten
2.1.
In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.2.
[A] is vanaf 21 april 2008 op basis van verschillende arbeidsovereenkomsten werkzaam als kok in dienst van [E] (een sauna- en beautycentrum) voor 38 uur per week tegen een bruto salaris van € 2.272,40 per maand. Per uur komt dit neer op
€ 13,80.
2.3.
Met betrekking tot de arbeidstijd is in de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst de volgende bepaling opgenomen:
Artikel 7: arbeidstijd Pro
7.1
De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor 38 uren per week
7.2
De dagen en tijden waarop de arbeid dient te worden verricht worden bepaald door de werkgever, welke daarbij, zoveel als de eisen van een goede bedrijfsvoering toelaten, rekening houdt met de wensen van de werknemer.
7.3
De werkgever kan van de werknemer verlangen in bijzondere gevallen overwerk te verrichten. Overwerk wordt vergoed in de vorm van extra vrije tijd of overwerk wordt uitbetaald tegen 100% van het uurloon (…)
Artikel 10: vakantie Pro
10.1
Aan de werknemer wordt een recht op vakantie met behoud van salaris toegekend van 25 werkdagen (per vakantiejaar lopend van januari tot januari) op basis van een fulltime dienstverband.
10.2
De vakantie wordt op initiatief van de werkgever of de werknemer, door de werkgever vastgesteld. De werkgever voert over het vaststellen van de vakantiedagen tijdig overleg met de werknemer.
2.3.
Het dienstverband tussen partijen is op 21 april 2011 beëindigd. [E] heeft een eindafrekening opgemaakt, waarbij zij een bedrag van € 241,50 bruto op de aan [A] nog te verrichten betalingen heeft ingehouden.
2.4.
Bij brief van 14 juni 2011 heeft [A] via zijn gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de eindafrekening. Hij heeft zijn werkgever bij deze brief onder andere verzocht om over te gaan tot nabetaling van een bedrag (op dat moment ruim € 6.000,00 bruto) in verband met niet genoten vakantie.
2.5.
[E] heeft hierop bij brief van 22 augustus 2011 - voor zover van belang - als volgt gereageerd:
De claim wordt vooral veroorzaakt doordat in uw berekening de vakantie in de zomerperiode niet in mindering is gebracht op het saldo vakantieuren.
De heer [A] heeft drie jaar als zelfstandig kok gewerkt bij cliënte. Dit tegen een overeengekomen aantal uren van 38 per week. Arbeidstijden werden bepaald door werkgever rekening houdend met de wensen van werknemer. Vanwege wisselende drukte werd er het ene moment meer en het andere moment minder gewerkt. Dit werd bijgehouden en [A] heeft tegen deze praktijk van plus/minuren nooit bezwaar gemaakt. Bij einde dienstverband was er een saldo van 66 uren in de min.
Elk jaar in de zomerperiode is [E] enkele weken dicht. Alle werknemers nemen dan vakantie op. Zo ook [A]. [A] heeft ook nooit bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en heeft zich niet beschikbaar gesteld om arbeid te verrichten. Voor het alsnog aanspraak maken op uitbetaling van deze dagen kan dan ook geen sprake zijn. Bij einde dienstverband had [A] een tegoed van 21,1 vakantieuren.
Voor de plus/minuren en de vakantieuren wordt gewezen op bijgevoegde jaarlijkse lijsten.
Bij de eindafrekening is een bedrag van € 241,50 bruto ingehouden wegens 58,5 minuren en 41 vakantieuren. Dit had eigenlijk moeten zijn 66 minuren en 21,1 vakantieuren.
2.6.
Bij brief van 30 november 2011 gericht aan [E] heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat [E] niet bevoegd was om 'te plussen en te minnen'. Hij heeft vervolgens, naast de niet-genoten vakantie-uren, tevens nabetaling van gewerkte overuren gevorderd tot een bedrag van ruim € 4.500,00. [A] heeft het aantal door hem gewerkte overuren berekend aan de hand van de door [E] verstrekte urenlijsten.
2.7.
Partijen hebben verder gecorrespondeerd over de vraag of [E] gehouden is tot betaling van overuren en niet-genoten vakantie-uren. [A] heeft zijn vorderingen vervolgens nader berekend. In zijn brief aan [E] van 15 maart 2012 maakt hij aanspraak op een bedrag van € 2.498,49 bruto in verband met niet uitbetaalde overuren (153,75 uur over het eerste contractsjaar + 27,3 uur over het derde contractsjaar x het uurloon ad € 13,80). Het tegoed aan vakantie-uren heeft [A] berekend op € 4.929,36 bruto (357,2 uur x € 13,80). Tot slot maakt [A] aanspraak op terugbetaling van het door zijn werkgever bij de eindafrekening ingehouden bedrag van € 241,50 bruto.
2.8.
Betaling door [E] van voornoemde bedragen is achterwege gebleven.
De vordering en het verweer
3.1.
[A] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan [A] van:
a. € 4.929,36 bruto wegens de tijdens dienstbetrekking door [A] opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen;
b. € 2.498,49 bruto wegens uitbetaling van de tijdens dienstverband door [A] gemaakte overuren;
c. € 700,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
d. € 4.063,93 als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
e. wettelijke rente;
f. proceskosten.
3.2.
[E] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader ingegaan worden.
De beoordeling van het geschil
Vakantie-uren
4.
[A] heeft aan zijn vordering tot uitbetaling van vakantie-uren het volgende ten grondslag gelegd. Uit het urenoverzicht - bijlage 8 bij de dagvaarding - volgt dat [E] de dagen waarop [A] niet heeft gewerkt doordat [E] wegens verbouwing (zomer) en wegens vakantie (rond de kerstdagen) gesloten was geboekt als vakantiedagen. [A] stelt dat nimmer met hem is besproken dat hij vakantiedagen diende op te nemen tijdens de bedrijfssluitingen wegens verbouwing dan wel rond de kerstdagen. Wanneer er door omstandigheden minder werk voorhanden is dan de overeengekomen 38 uur per week, moet dit voor rekening en risico van de werkgever blijven. Minuren die zijn ontstaan door bedrijfssluitingen bijvoorbeeld wegens verbouwingen mogen niet verrekend worden met vakantie-uren, aldus [A]. Hij stelt dat hij in de perioden van bedrijfssluiting geen vakantie heeft opgenomen en dat hij nimmer akkoord is gegaan met het opnemen van vakantie. Evenmin is hij akkoord gegaan met verrekening van de minuren ontstaan door bedrijfssluiting met zijn vakantie-uren, aldus [A].
5.
[E] heeft tot haar verweer aangevoerd dat het niet zo kan zijn dat [A] alsnog uitbetaling van vakantie-uren claimt, terwijl hij in de drie jaren van zijn dienstverband elk jaar drie weken vakantie heeft gehad en ook elk jaar rond kerst vakantie heeft gehad. Gedurende drie weken in de zomer is [E] dicht en heeft al het personeel vakantie. Dat in een van de zomervakantieperiodes een verbouwing heeft plaatsgevonden doet niet ter zake, aldus [E]. [E] voert aan dat [A] er nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt dat hij in de genoemde perioden vakantie heeft genoten en dat hij ook nooit heeft aangeboden om in deze perioden te werken.
De kantonrechter overweegt het volgende.
6.
In geschil is de vraag of [E] de dagen waarop [A] niet heeft gewerkt doordat haar bedrijf gelet op een algehele bedrijfssluiting (drie weken in de zomervakantie en enkele dagen rond de kerstdagen) gesloten was mocht boeken als vakantiedagen. In dit kader is van belang dat in artikel 7:628 lid 1 BW Pro is bepaald dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te blijven.
7.
Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval niet komen vast te staan dat sprake is geweest van bedrijfssluitingen, die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te blijven. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat [A] niet heeft weersproken dat bij [E] sprake was van jaarlijks terugkerende bedrijfssluitingen voor (ongeveer) drie weken in de vakantie-/zomerperiode en voor enkele dagen rond de kerst. Dergelijke jaarlijks terugkerende bedrijfssluitingen zijn op zichzelf niet ongebruikelijk in bepaalde bedrijfstakken. De kantonrechter wijst er op dat in de (collectieve) arbeidsovereenkomst of in een personeelsreglement kan worden opgenomen dat de werknemer verplicht is om in die periode(n) van bedrijfssluiting zijn vakantiedagen op te nemen. In het onderhavige geval gelden tussen partijen geen bepalingen als hiervoor bedoeld. Dit betekent dat over de verplicht gestelde vakantie tijdens een bedrijfssluiting gelet op artikel 10 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst overleg moet plaatsvinden tussen werkgever en werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] in het licht van het verweer van [E] onvoldoende onderbouwd dat er zonder overleg met hem vakanties zijn vastgesteld in de zomer en rond de kerstdagen. Eerst na afloop van het dienstverband heeft [A] er over geklaagd dat er vakantiedagen werden afgeboekt voor de duur van de bedrijfssluitingen. [A] heeft voorts niet betwist dat hij in de perioden van bedrijfssluiting daadwerkelijk vrij is geweest. [A] heeft ook overigens geen redenen aangevoerd op grond waarvan van hem in redelijkheid niet mocht worden verwacht dat hij in de door de werkgever vastgestelde perioden vakantiedagen opnam. Bijvoorbeeld is niet gebleken dat [A] hierdoor feitelijk niet met vakantie heeft kunnen gaan. Het feit dat de zomervakanties door [E] - mede - zijn gebruikt om noodzakelijke verbouwingen uit te voeren is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant. De kantonrechter neemt op grond van het vorenstaande als vaststaand aan dat [E] de uren die [A] niet heeft gewerkt tijdens de verplichte bedrijfsvakanties terecht heeft geboekt als vakantie-uren.
8.
Uit het in de procedure overgelegde urenoverzicht volgt dat [A] bij het einde van zijn dienstverband nog aanspraak had op 21,1 vakantie-uren. De kantonrechter is van oordeel dat [A] recht heeft op uitbetaling van deze uren. Dat [A] recht zou hebben op meer vakantiedagen dan in het urenoverzicht vermeld, omdat nog enkele (ziekte) dagen ten onrechte als vakantiedagen zouden zijn geboekt, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd gesteld. De kantonrechter wijst daarom een bedrag toe van (21,1 x € 13,80 =) € 291,18 bruto als vergoeding voor niet genoten vakantiedagen.
Min- en plusuren (overuren)
9.
[A] stelt zich op het standpunt dat hij voor 38 uur per week is aangenomen en dat hij ervan uit mocht gaan dat de overeengekomen uren daadwerkelijk door zijn werkgever zouden worden aangeboden. [A] stelt dat hij ook voor 38 uur per week beschikbaar is geweest om zijn arbeid te verrichten. Volgens [A] was zijn werkgever niet bevoegd om 'te plussen en te minnen'. [A] maakt dan ook aanspraak op uitbetaling van de opgebouwde en niet in tijd gecompenseerde overuren. [A] wijst er op dat geen CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat in de arbeidsovereenkomsten niet van artikel 7:628 BW Pro is afgeweken.
10.
[E] bestrijdt dat [A] bij einde dienstverband nog een tegoed had aan plusuren (overuren). Volgens [E] was het bij [A] bekend dat hij de ene dag wat langer en de andere dag wat korter moest werken en wist hij dat de feitelijk gewerkte uren door zijn werkgever werden bijgehouden en verrekend. [E] voert aan dat [A] met de gang van zaken steeds heeft ingestemd en dat hij hiertegen pas na het einde van het dienstverband bezwaar heeft gemaakt. Volgens [E] is het niet mogelijk dat [A] de meer gewerkte uren claimt, maar dat hij hierop niet de minder gewerkte uren in mindering brengt.
De kantonrechter overweegt als volgt.
11.
De kantonrechter stelt voorop dat het op de weg van de werkgever ligt om gedurende het overeengekomen aantal arbeidsuren per week voor arbeid te zorgen. Dat het bij [E] voorkwam dat het de ene dag drukker was dan de andere dag, waardoor er soms minder dan het overeengekomen aantal uren werd gewerkt levert bij toepassing van de risicoregeling als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW Pro (zie hiervoor onder 6) in beginsel een oorzaak op die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In dat geval heeft de werknemer in beginsel recht op betaling van het overeengekomen loon gedurende de wel overeengekomen doch niet gewerkte uren.
12.
In het onderhavige geval staat vast dat [A] niet alleen op bepaalde dagen minder uren werkte dan overeengekomen, maar ook dat hij op andere dagen meer uren werkte dan was overeengekomen. Beoordeeld moet thans worden of [E] de plusuren mocht vereffenen met de minuren, dan wel of zij de plusuren diende uit te betalen als overuren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] in het licht van het door [E] gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat de plusuren in het onderhavige geval als overuren moeten worden uitbetaald. De enkele stelling dat [E] niet bevoegd was om te plussen en te minnen is onvoldoende. De bevoegdheid om te vereffenen volgt reeds uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst waarin staat dat overwerk wordt vergoed in de vorm van extra vrije tijd, dan wel in geld. Partijen kunnen hierover kennelijk onderling afspraken maken. De kantonrechter neemt voorts in aanmerking dat [A] niet heeft weersproken dat de plus- en minuren werden bijgehouden door [E] en evenmin is gebleken dat [A] op enig moment tijdens zijn dienstverband bezwaar heeft gemaakt tegen de saldering van deze uren op basis van het tijd voor tijd principe. [A] heeft alleen - naar het oordeel van de kantonrechter terecht - geageerd tegen de verrekening van het saldo aan min- en de plusuren met zijn vakantie-uren. Partijen verschillen er niet over van mening dat er aan het einde van het dienstverband een tijd voor tijd saldo bestond van 66 uren in de min. Dit betekent dat geen sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende plusuren. De vordering van [A] stuit hierop af.
Ingehouden bedrag van € 241,50
13.
[A] heeft in de dagvaarding naar voren gebracht dat [E] ten onrechte een bedrag van € 241,50 op zijn loon heeft ingehouden in verband met minder gewerkte uren. Volgens [A] heeft [E] het berekende saldo aan minuren ten onrechte verrekend met zijn tegoed aan vakantie-uren. [A] heeft evenwel verzuimd om in het petitum van de dagvaarding terugbetaling van dit bedrag te vorderen, zodat de kantonrechter deze stelling verder onbesproken zal laten. De kantonrechter kan immers niet meer toewijzen dan is gevorderd.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
14.
De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar over de toegewezen vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ad € 291,18 bruto, zij het dat de vergoeding wordt gemaximeerd tot 25% van dit bedrag, aldus een bedrag ad € 72,80. De wettelijke rente over de toegewezen vergoeding voor niet genoten vakantiedagen is eveneens toewijsbaar vanaf de dag waarop de rente is verschuldigd.
Kosten
15.
De kantonrechter wijst de gevorderde incassokosten toe, met dien verstande dat het tarief wordt afgestemd op het toegewezen bedrag. Gelet op de staffel buitengerechtelijke incassokosten komt derhalve een bedrag van € 75,00 in verband met incassokosten voor toewijzing in aanmerking.
16.
Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zij gesteld zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de anderen daarvan vrijgesteld zijn, tot betaling aan [A] van een bedrag groot € 291,18 bruto (zegge: tweehonderd en eenennegentig euro en achttien cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag waarop de rente is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de anderen daarvan vrijgesteld zijn, tot betaling aan [A] van de wettelijke verhoging ad € 72,80;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 238