Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Leeuwarden
procedurenummers: AWB LEE 12/1990 en AWB LEE 13/618
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 maart 2013 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
de stichting It Griene Erfgoed,
gevestigd te Hurdegaryp,
eiseres (hierna: de stichting),
gemachtigde: mr. R.C.M. Kamsma,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken,
verweerder (hierna: de staatssecretaris),
gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: het college van gedeputeerde staten van Fryslân (hierna: het college),
gemachtigde: mr. J. Gundelach.
Procesverloop
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
Bij besluit van 9 maart 2012 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris de aanvraag van het college voor ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Flora- en faunawet (Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de meervleermuis, de rosse vleermuis, de ruige dwergvleermuis, de watervleermuis, de grote modderkruiper, de kleine modderkruiper, de boomvalk, de buizerd, de gierzwaluw, de havik, de huismus, de kerkuil, de ransuil, de roek en de sperwer afgewezen.
Bij besluit van 13 juli 2012 heeft de staatssecretaris het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard.
De stichting heeft tegen dit besluit beroep aangetekend.
Bij besluit van 25 september 2012 heeft de staatssecretaris aan het college voor de sloop van een boerderij een ontheffing verleend van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis, de laatvlieger en de huismus.
De rechtbank heeft bij brief van 10 januari 2013 bepaald dat het beroep wordt beschouwd als mede te zijn gericht tegen het besluit van 25 september 2012.
Bij besluit van 10 januari 2013 is de staatssecretaris teruggekomen van zijn besluit van 13 juli 2012 en heeft hij aan het college ontheffing verleend van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepaling ten behoeve van de buizerd, de huismus, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis.
De rechtbank heeft bij brief van 15 januari 2013 bepaald dat het beroep voorlopig wordt beschouwd als mede te zijn gericht tegen het besluit van 10 januari 2013 (het herziene besluit).
De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 4 maart 2013. Het college, de staatssecretaris en de stichting zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen mr. E. de Waal namens de stichting en de heer Schut namens het college.
Ter zitting hebben de stichting en de staatssecretaris ermee ingestemd dat het beroep van de stichting wordt aangemerkt als rechtstreeks beroep tegen het besluit van 25 september 2012.
Overwegingen
Feiten
1. De bestreden besluiten hebben betrekking op de realisatie van de delen Zuid 1 (de rondweg rond Garyp) en Zuid 2 (het tracé van de N356 tussen de aansluiting met de N31 en het Prinses Margrietkanaal bij Burgum) van het project De Centrale As. Dit project betreft het realiseren van een autoweg ten behoeve van een betere bereikbaarheid van Noordoost-Friesland. Het "Provinciaal Inpassingsplan De Centrale As" is onherroepelijk geworden met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 9 november 2011, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BU3749, waarna het in werking is getreden. In het kader van de realisatie van de projectdelen Zuid 1 en Zuid 2 moeten diverse werkzaamheden worden verricht. In verband hiermee heeft het college de staatssecretaris verzocht ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw te verlenen van het bepaalde in artikel 11 van Pro de Ffw.
2. Aan de bij het herziene besluit aan het college verleende ontheffing heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de gunstige staat van instandhouding van de buizerd, de huismus, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis niet in het geding komt, dat er daarnaast geen andere bevredigende oplossing is en dat het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid ten grondslag kan liggen aan de ontheffing. Aan de ontheffing zijn algemene en specifieke voorschriften verbonden.
Juridisch kader
3.1. Ingevolge artikel 10 van Pro de Flora- en faunawet (Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
3.2. Op grond van artikel 11 van Pro de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
3.3. Krachtens artikel 75, eerste lid, van de Ffw kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden. Ingevolge het vijfde lid worden - voor zover hier van belang - vrijstellingen en ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Op grond van het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
3.4. In artikel 2, derde lid, onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (het Besluit) zijn 'andere belangen' als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (thans zesde lid), onder c, van de Ffw aangewezen, waaronder (d) de volksgezondheid of openbare veiligheid en (e) dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard.
3.5. In artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit is bepaald dat met betrekking tot diersoorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, en de diersoorten genoemd in bijlage 1 bij dit besluit, van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts vrijstelling of ontheffing kan worden verleend ten behoeve van de belangen genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, d, e of f.
3.6. Op grond van artikel 2 van Pro Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (de Vogelrichtlijn) nemen de lidstaten alle nodige maatregelen om de populatie van de in artikel 1 bedoelde Pro soorten op een niveau te houden of te brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, waarbij zij tevens rekening houden met economische en recreatieve eisen.
3.7. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8: in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid, in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren en ter bescherming van flora en fauna.
3.8. Op grond van artikel 1, onder i, van de Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (de Habitatrichtlijn) wordt in deze richtlijn verstaan onder staat van instandhouding van een soort: het effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en de grootte van de populaties van die soort op het in artikel 2 bedoelde Pro grondgebied. De staat van instandhouding wordt als gunstig beschouwd wanneer uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat waarin hij voorkomt, en dat vermoedelijk op lange termijn zal blijven, en het natuurlijke verspreidingsgebied van die soort niet kleiner wordt of binnen afzienbare tijd lijkt te zullen worden, en er een voldoende grote habitat bestaat en waarschijnlijk zal blijven bestaan om de populaties van die soort op lange termijn in stand te houden.
3.9. Krachtens artikel 2 van Pro de Habitatrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel bij te dragen tot het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is. Op grond van het tweede lid beogen de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen de natuurlijke habitats en de wilde dier- en plantensoorten van communautair belang in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen. Ingevolge het derde lid wordt in de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen rekening gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden.
3.10. Op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn treffen de lidstaten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, letter a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.
3.11. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Habitatrichtlijn mogen de lidstaten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan, afwijken van het bepaalde in - voor zover hier van belang - artikel 12, in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid of om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijke gunstige effecten.
3.12. De buizerd is een beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 4 van Pro de Ffw. De huismus is vermeld in de Vogelrichtlijn. De gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis zijn vermeld in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn.
Het besluit van 13 juli 2012
4. Nu de staatssecretaris bij het herziene besluit het besluit van 13 juli 2012 heeft ingetrokken, verklaart de rechtbank het beroep van de stichting tegen dat besluit niet-ontvankelijk, wegens gebrek aan procesbelang. De rechtbank ziet in de intrekking van het bestreden besluit aanleiding de staatssecretaris te veroordelen in de proceskosten.
Formele beroepsgronden
5.1. De stichting stelt dat het college de belangen volksgezondheid en openbare veiligheid niet aan de aanvraag ten grondslag heeft gelegd, terwijl de ontheffing daar wel mede op gegrond is. Voorts is de ontheffing niet toegestaan omdat het college deze had moeten aanvragen voorafgaand aan de vaststelling van het provinciaal inpassingsplan. Uit het kokkelvisserij-arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU (HvJEU) met kenmerk C-127/02 volgt dat de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn tot doel hebben te voorkomen dat voor activiteiten die schadelijk kunnen zijn voor het milieu, toestemming wordt verleend zonder een voorafgaande beoordeling van hun milieueffecten. Een beoordeling nadat een onherroepelijk besluit over het project is genomen is in strijd met het EU-recht. De aanvraag is bovendien te beperkt, nu het college slechts ontheffing heeft gevraagd voor de aanleg - en niet voor het gebruik - van het zuidelijke deel van de Centrale As, terwijl het project De Centrale As één project betreft en ook als zodanig moet worden beoordeeld. Dat blijkt al uit het feit dat er één provinciaal inpassingsplan en één milieueffectrapport (MER) is gemaakt. Door deze splitsing is er volgens de stichting sprake van een salami-tactiek.
5.2. De staatssecretaris voert daartegen aan dat het gebruikelijk is dat de ontheffing in het kader van de Ffw pas wordt verleend nadat het provinciaal inpassingplan is vastgesteld. In het kader van het inpassingsplan vindt altijd een Ffw-uitvoerbaarheidstoets plaats.
5.3. Het college stelt dat de grondslag van de aanvraag niet is verlaten, nu die niet wordt bepaald door het al dan niet aankruisen van een bepaald belang met het oog waarop ontheffing wordt verleend, maar door de diersoorten waarvoor ontheffing wordt aangevraagd. Het in Nederland gebruikelijke systeem voldoet aan het voorzorgbeginsel en beginsel van preventief handelen. Door de Ffw-uitvoerbaarheidstoets in het kader van het inpassingsplan en vervolgens het besluit op de Ffw-aanvraag is verzekerd dat de mogelijke gevolgen van een activiteit voor de natuurwaarden zijn onderzocht, voordat toestemming voor de activiteit wordt gegeven. Reeds omdat de beoordeling in het kader van het communautaire soortenbeschermingsrecht niet is gekoppeld aan het projectbegrip, is splitsing van een project niet in strijd met het soortenbeschermingsrecht. Bovendien leidt een splitsing niet tot afbreuk van een effectieve toepassing van het systeem van strikte bescherming van individuele soorten.
5.4. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het feit dat het college het belang ‘volksgezondheid en openbare veiligheid’ niet heeft aangekruist op de aanvraagformulieren voor de ontheffingen van de tracés Zuid 1 en Zuid 2 en de sloop van de boerderij aan de Hearrewei 13, niet dat de staatssecretaris, nu hij dit belang ten grondslag heeft gelegd aan de ontheffingen, daarmee de grondslag van de aanvraag heeft verlaten. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Het college heeft de aanvraag op verzoek van de staatssecretaris naderhand aangevuld met een bijlage waarin de dwingende redenen van openbaar belang zijn omschreven. In deze bijlage is uitvoerig ingegaan op de doelstellingen van de Centrale As: verbetering van de bereikbaarheid, verkeersveiligheid, leefbaarheid en sociaal-economische structuur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris daaruit, in het bijzonder wat betreft de verkeersveiligheid en leefbaarheid, kunnen afleiden dat het belang volksgezondheid en openbare veiligheid in deze zaak als één van de mee te wegen belangen heeft te gelden. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de uitspraak van de ABRvS van 21 maart 2012 (LJN: BV9455). Het betoog van de stichting faalt derhalve.
5.5. Ten aanzien van het feit dat de ontheffingen zijn aangevraagd nadat het provinciaal inpassingsplan is vastgesteld, overweegt de rechtbank dat deze kwestie ook aan de orde is geweest in de uitspraak van de ABRvS van 31 oktober 2012 (LJN: BY1743). In die uitspraak overwoog de ABRvS dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de nationale regelgeving voor soortenbescherming zich niet verdraagt met de artikelen 12 en 16 van de Habitatrichtlijn. De Ffw staat eraan in de weg dat een vastgesteld plan kan worden uitgevoerd als de verbodsbepalingen uit die wet worden overtreden zonder dat daarvoor ontheffing is verleend. Verder dient in het kader van het betreffende plan - zoals ook in het onderhavige geval is geschied - een toets naar de uitvoerbaarheid te worden gedaan, waarbij ook de Ffw wordt betrokken. Daarmee is een effectieve toepassing van de in de Habitatrichtlijn bedoelde soortenbescherming naar het oordeel van de ABRvS gewaarborgd. De rechtbank acht dit oordeel van overeenkomstige toepassing op artikel 9 van Pro de Vogelrichtlijn, nu dat van gelijke strekking is als artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn. De beroepsgrond faalt derhalve.
5.6. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat door het aanvragen van ontheffingen die slechts betrekking hebben op de aanleg van een deel van de Centrale As afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van bedreigde (dier)soorten voor het overige deel van de Centrale As, nu ook voor de uitvoering van dat deel een Ffw-ontheffing is vereist indien daarbij de verbodsbepalingen uit de Ffw worden overtreden. Met betrekking tot het inpassingsplan heeft de ABRvS enkel geoordeeld dat het plan strekt tot een goede ruimtelijke ordening. Nu voor elke activiteit waarbij de verbodsbepalingen uit de Ffw worden overtreden een ontheffing moet worden aangevraagd en tegen elke beslissing op die aanvraag bezwaar en beroep openstaan, wordt het systeem van soortenbescherming niet omzeild door het splitsen van een project in afzonderlijke delen. Voorts overweegt de rechtbank dat uit de Ffw niet valt af te leiden dat een ontheffing voor een geheel project moet worden aangevraagd. Dat leidt tot het oordeel dat de staatssecretaris de voorliggende ontheffingsaanvragen in behandeling heeft kunnen nemen. Nu de staatssecretaris in het bestreden besluit onweersproken heeft gesteld dat de aanvraag slechts ziet op de aanlegfase, staat vast dat de staatssecretaris in dit verband niet buiten de grondslag van de aanvraag is getreden. De vraag of de aanvraag te beperkt is, doordat die alleen ziet op de aanleg van de Centrale As maar niet op het gebruik ervan, acht de rechtbank dan ook niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Het betoog van de stichting faalt.
Toetsingskader
6. Niet in geschil is dat in de deelgebieden Zuid 1 en Zuid 2 van de Centrale As de in de ontheffingen genoemde beschermde inheemse diersoorten voorkomen en dat er voor de te verrichten werkzaamheden in het kader van deze projectdelen een ontheffing op grond van de Ffw noodzakelijk is. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS (zie onder meer LJN: BW1829) volgt dat bij de vraag of een ontheffing in de zin van artikel 75 Ffw Pro kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. In deze zaak betekent dit dat een ontheffing in dit geval alleen kan worden verleend indien er:
a. geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort;
b. geen andere bevredigende oplossing bestaat;
c. sprake is van het belang van volksgezondheid of openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang.
Gunstige staat van instandhouding
7.1. De stichting stelt dat uit de conclusie van de advocaat-generaal bij de zaak C-383/09 van het HvJEU volgt dat de voor het overleven en de voortplanting van de hamster noodzakelijke habitats in de directe omgeving van zijn hol eveneens bij de vaste voortplantings- en rustplaatsen moeten worden betrokken. Daaruit leidt de stichting af dat ook het foerageergebied ingevolge de Habitatrichtlijn beschermd dient te worden. Vleermuizen foerageren tot op afstanden van 10-20 kilometer van hun dagverblijven. Ten behoeve van de Centrale As is echter vooral onderzoek gedaan naar vleermuizen op of nabij het tracé. De Centrale As leidt in ieder geval tot een vermindering van het foerageergebied van vleermuizen van ongeveer 60 km², nu tot op 1600 meter van een weg minder vleermuizen voorkomen. Dit heeft gevolgen voor de gunstige staat van instandhouding. De aanleg van hop-overs kan dit niet voorkomen, maar hooguit enigszins beperken. De hop-overs dienen in dat laatste geval dan wel te werken, hetgeen de vraag is. Het weinige Engelse onderzoek dat er is duidt erop dat hop-overs geen of mogelijk zelfs een negatief effect hebben op het voortbestaan van de lokale populaties. De hop-over mag dan ook niet als mitigerende maatregel bij een ontheffing worden betrokken. Het nieuwe vleermuisonderkomen dat ter compensatie van de sloop van de boerderij aan de Hearrewei 13 is gebouwd, is onvoldoende, nu uit faunaonderzoek blijkt dat iedere bestaande verblijfplaats moet worden vervangen door 4 tot 6 vervangende verblijfplaatsen, omdat vleermuizen kieskeurig zijn met betrekking tot de keuze van een verblijfplaats. Ten slotte stelt de stichting dat ook voor kerkuilen een ontheffing benodigd is. De Centrale As doorsnijdt het foerageergebied van 10% van de uilenpopulatie in Friesland. Nu de snelheidslimiet wordt verhoogd, zullen bovendien meer uilen verkeersslachtoffer worden.
7.2. De staatssecretaris brengt daartegen in dat hij de bij het herziene besluit en de bij het besluit van 25 september 2012 verleende ontheffingen onder meer heeft gebaseerd op adviezen van de Dienst Landelijk Gebied (DLG) van 8 maart 2012 en 3 september 2012. Uit beide adviezen volgt dat de gunstige staat van instandhouding van de in het gebied aangetroffen beschermde vogel- en vleermuissoorten niet in het geding is. Ten behoeve van vaste rust- en verblijfplaatsen waarvan de ecologische functionaliteit in het geding komt, zijn mitigerende maatregelen voorgesteld, welke de staatssecretaris heeft opgenomen in de ontheffingen. Ten aanzien van de kerkuil stelt de staatssecretaris dat de aantasting van het leefgebied van de kerkuil, zijnde honderden hectaren groot, verwaarloosbaar is.
7.3. Volgens het college gaat het blijkens het ‘Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitat Directive 92/42/EEC’ (het Guidance document) om het grote areaal waar een soort van nature voorkomt en niet om een specifiek habitat van een bepaalde populatie. Het gaat erom dat een voldoende grote habitat resteert om de populatie op de lange termijn in stand te houden. Voor de vleermuizen vormen de gehele Noardlike Fryske Wâlden de habitat. De Centrale As is gesitueerd in een gebied dat geen essentieel en primair leef- en foerageergebied is. Nu in het overgrote deel van dit gebied geen vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuissoorten zijn aangetroffen, vallen veel van de vliegroutes in dit gebied niet samen met vaste rust- en verblijfplaatsen van vleermuizen, zodat van overtreding van artikel 11 Ffw Pro geen sprake is. Voorts stelt het college dat bij de twee kunstmatige hop-overs is gekozen voor robuuste constructies, met het oog op de echolocatie van vleermuizen. Deze worden bovendien direct aangesloten op aanliggende houtwallen. Bij het bouwen van het nieuwe vleermuisonderkomen is de verblijfplaats in de boerderij één op één nagebootst. Daarmee is voor een ecologisch en bouwkundig gelijkwaardige alternatieve voorziening gezorgd, zodat er geen ecologische noodzaak tot het realiseren van meerdere alternatieve verblijfplaatsen bestaat. Met betrekking tot de ontheffing voor uilen stelt het college primair dat de aanvraag niet op kerkuilen ziet. Subsidiair is het college van mening dat in deelgebied Zuid van de Centrale As geen vaste verblijfplaatsen van de kerkuil zijn aangetroffen, zodat er geen noodzaak bestond voor het aanvragen van een ontheffing voor de rust- en verblijfplaatsen van kerkuilen.
7.4. Met betrekking tot de reikwijdte van de plicht tot het beschermen van vaste rust- en verblijfplaatsen overweegt de rechtbank het volgende. Uit de uitspraak van de ABRvS van 7 november 2012 (LJN: BY2464) volgt dat een foerageergebied of vaste vliegroute niet wordt gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats die op grond van artikel 11 Ffw Pro bescherming geniet, tenzij deze als zodanig samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats. Voorts heeft de ABRvS overwogen dat artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn blijkens het Guidance document is gericht op het waarborgen van de ecologische functionaliteit van broed- en rustplaatsen, dat wil zeggen dat deze plaatsen een diersoort alle elementen blijven bieden die nodig zijn om succesvol te kunnen broeden of rusten. In het Guidance document wordt geadviseerd om voor diersoorten die in een groter gebied activiteiten ontplooien de definitie van rustplaatsen te beperken tot een plaats die duidelijk is afgebakend. Het college heeft onweersproken gesteld dat de habitat van de vleermuissoorten wordt gevormd door de gehele Noardlike Fryske Wâlden en dat de actieradius van de laatvlieger en gewone dwergvleermuis 10-15 kilometer bedraagt, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aannemelijk geworden dat in dit geval het foerageergebied en de vaste vliegroutes van de laatvlieger en gewone dwergvleermuis samenvallen met de vaste rust- en verblijfplaats. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het foerageergebied en de vaste vliegroutes van de vleermuis onder de bescherming van artikel 11 van Pro de Ffw vallen. Dat leidt tevens tot het oordeel dat het ecologisch onderzoek, waarin vaste rust- of verblijfplaatsen van beschermde diersoorten tot 500 meter aan weerszijden van de Centrale As zijn geïnventariseerd, zich niet tot buiten dit onderzoeksgebied behoefde uit te strekken. De beroepsgrond faalt.
7.5. Ten aanzien van de vraag of de in de ontheffing opgenomen hop-overs als mitigerende maatregel mogen worden betrokken bij de ontheffing, overweegt de rechtbank dat zij deze rechtsvraag zal beantwoorden aan de hand van de huidige stand van wetenschappelijke inzichten. Gelet op hetgeen in de verschillende door partijen overgelegde stukken is opgenomen is de rechtbank van oordeel dat de door het college voorgestelde hop-overs beantwoorden aan de aanbevelingen uit de diverse wetenschappelijke onderzoeken. Alle hop-overs worden geplaatst in bestaande singels en houtwallen die onderdeel uitmaken van het netwerk aan vliegroutes, waarbij de kunstmatige hop-overs robuust worden vormgegeven en de te overbruggen afstanden bij de natuurlijke hop-overs binnen het bereik van de door vleermuizen zelfstandig te overbruggen afstanden vallen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hop-overs als mitigerende maatregel in de ontheffing mochten worden opgenomen. De beroepsgrond faalt.
7.6. De rechtbank ziet zich voorts gesteld voor de vraag of het nieuwe vleermuisonderkomen een voldoende compenserende maatregel is voor het slopen van de boerderij aan de Hearrewei 13. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de bouw van het onderkomen is geschied volgens de in de ontheffing gestelde voorwaarden, nu het college ter zitting onweersproken heeft gesteld dat het onderkomen op een afstand van 60 meter van de boerderij is gebouwd. De beroepsgrond beperkt zich tot de vraag of het aantal verblijfplaatsen voor vleermuizen voldoende is. De rechtbank gaat voorbij aan het door de stichting aangehaalde onderzoek waaruit volgt dat iedere verdwenen verblijfplaats van de gewone dwergvleermuis moet worden vervangen door 4 tot 6 nieuwe verblijfplaatsen. De rechtbank heeft daarbij bepalend geacht dat in de nabijheid van de boerderij een bouwkundig identiek onderkomen (1:1) is gebouwd. Niet is gebleken dat dit onvoldoende zou zijn. De beroepsgrond faalt.
7.7. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de staatssecretaris en het college voor zover dat inhoudt dat de aanvraag niet op kerkuilen ziet. Nu ontheffing is aangevraagd voor "jaarrond beschermde nestplaatsen vogels" kunnen kerkuilen daaronder worden begrepen. Niet in geschil is dat in de nabijheid van het deeltraject Zuid van de Centrale As geen vaste rust- of verblijfplaatsen van de kerkuil zijn aangetroffen. Gelet op het oordeel van de rechtbank onder 7.4, inhoudende dat het foerageergebied niet onder de bescherming van artikel 11 Ffw Pro valt, kan het betoog van de stichting dat de Centrale As het foerageergebied van 10% van de uilenpopulatie in Friesland doorsnijdt, niet slagen. Dit geldt evenzeer voor de veronderstelling dat de verhoogde snelheidslimiet tot meer slachtoffers onder uilen zal leiden.
7.8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat met de aanleg van de Centrale As geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de in de ontheffing genoemde diersoorten.
Andere bevredigende oplossing
8.1. De stichting stelt dat er een afweging moet worden gemaakt tussen het belang dat met het project wordt behartigd en de aantasting van het gebied, alsmede dat er onderzoek naar minder schadelijke alternatieven moet worden gedaan. In de MER bij het provinciaal inpassingsplan hebben de natuurbelangen geen volwaardige plaats gekregen. Er is geen besluit dat steunt op een nauwkeurige en treffende motivering welke verwijst naar de in artikel 9, leden 1 en 2, van de Vogelrichtlijn opgesomde redenen, voorwaarden en vereisten. Aanvullend onderzoek en een ontheffing zijn noodzakelijk en dit had moeten worden gedaan voordat de definitieve keuze werd gemaakt en het provinciaal inpassingsplan werd vastgesteld.
8.2. De staatssecretaris voert hiertegen aan dat hij het oordeel van de ABRvS over het provinciaal inpassingsplan, inhoudende dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, kan overnemen in besluiten op aanvragen in het kader van de Ffw.
8.3. Volgens het college is er geen sprake van een bevredigende oplossing indien het probleem niet wordt opgelost. Er is geen alternatief voor de Centrale As dat voor alle problemen tezamen (bereikbaarheid, verkeersveiligheid, leefbaarheid en verbetering van de ruimtelijke en sociaal-economische structuur) een oplossing biedt.
8.4. De rechtbank overweegt dat in de MER in het kader van de Centrale As zeven alternatieven en tien varianten zijn onderzocht. Bij het vaststellen van het uiteindelijke tracé is het meest milieuvriendelijke alternatief gekozen. De ABRvS heeft inzake het provinciaal inpassingsplan geoordeeld dat provinciale staten in redelijkheid hebben kunnen kiezen voor een stroomweg (met een bundelend effect). Deze keuze impliceert dat het Groene Alternatief niet in aanmerking komt vanwege de maximumsnelheid van 80 km/uur en omdat dit alternatief zich gezien de vormgeving en uitvoering niet leent voor een hogere maximumsnelheid van 100 km/uur die wel is voorzien bij de stroomweg. Uit dit oordeel leidt de rechtbank af dat het college een juiste en volledige belangenafweging heeft gemaakt, zodat de staatssecretaris daarvan heeft mogen uitgaan. De rechtbank acht aanvullend onderzoek, gelet op het oordeel van de ABRvS, niet noodzakelijk. Het betoog van de stichting faalt.
8.5. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er, gelet op de door het college aangevoerde belangen, geen andere bevredigende oplossing bestaat dan de Centrale As.
Volksgezondheid, openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang
9.1. De stichting stelt dat een ontheffing voor vogels niet mogelijk is, omdat verkeersveiligheid geen legitieme reden voor ontheffing vormt. In de sporadische gevallen dat ontheffingen voor vogels werden verleend ging het om belangen als overstromingsgevaar of het voorkomen dat stroomvoorzieningen uitvallen. Bovendien is de verkeersveiligheidssituatie in Noordoost-Friesland helemaal niet slecht. Zowel de Minister van Verkeer en Waterstaat als de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) heeft gesteld dat er andere oplossingen zijn ter bevordering van de verkeersveiligheid. Met betrekking tot de leefbaarheid daalt het aantal woningen met een geluidsbelasting van meer dan 50 dB(A) slechts met 2%, terwijl de geluidsbelaste oppervlakte met 48% toeneemt. In de MER zijn in de deelgebieden Noord, Midden en Zuid geen knelpunten voor de luchtkwaliteit gesignaleerd. Verbetering van de luchtkwaliteit is dus niet noodzakelijk.
9.2. De staatssecretaris stelt dat de ontheffingen alleen zijn verleend in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid. In deze zaak hoeft niet meer op dit belang te worden ingegaan, nu het aan de orde is geweest in het provinciaal inpassingsplan, dat in rechte vaststaat. Bij de Ffw-beoordeling ten aanzien van de Haak om Leeuwarden is ook niet meer ingegaan op het inpassingsplan. Qua inrichting is de Centrale As vergelijkbaar met de Haak om Leeuwarden, nu de weg om dorpskernen heen wordt geleid. Andere dwingende redenen van groot openbaar belang zijn naar de mening van de staatssecretaris niet relevant.
9.3. Het college verwijst naar een onderzoek van Goudappel Coffeng, waaruit volgt dat het aantal (letsel- en dodelijke) slachtoffers met 13% zal afnemen. Ook de ABRvS is in de uitspraak van 9 november 2011 tot het oordeel gekomen dat de Centrale As aan de verkeersveiligheid bijdraagt. Het alternatief dat volgens de stichting de grootste bijdrage aan de verkeersveiligheid levert is de huidige route, maar dan zou moeten voorzien in ongelijkvloerse kruisingen, wat nadelig is voor de volksgezondheid en de leefbaarheid. Door de aanleg van de Centrale As worden veel minder woningen blootgesteld aan geluidsbelasting.
9.4. Bij de beoordeling van de ontheffingen voor vogels acht de rechtbank, gelet op de tekst van artikel 9 van Pro de Vogelrichtlijn, enkel de belangen verkeersveiligheid en leefbaarheid relevant. De rechtbank acht het aannemelijk dat door de realisatie van de Centrale As de verkeersveiligheid in de regio wordt bevorderd, nu uit onderzoek blijkt dat het aantal slachtoffers met ongeveer 13% zal afnemen. Dat het aantal verkeersslachtoffers reeds ver beneden het landelijk gemiddelde ligt, doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat de staatssecretaris dit belang mede ten grondslag heeft mogen leggen aan de ontheffingen voor vogels. Dat er andere alternatieven ter bevordering van de verkeersveiligheid voorhanden zijn, acht de rechtbank, gelet op het oordeel onder 8.5., in dit kader niet relevant. Ten aanzien van de leefbaarheid overweegt de rechtbank dat de Centrale As leidt tot een afname van de geluidshinder in de dorpskernen, maar tot een toename in het buitengebied. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris de bevordering van de leefbaarheid in de dorpskernen mogen duiden als grondslag voor het belang van volksgezondheid. Daaraan doet niet af dat de geluidshinder in het buitengebied toeneemt, te meer nu in het buitengebied meer mogelijkheden bestaan om die hinder te beperken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris het verlenen van de ontheffingen voor vogels toereikend heeft gemotiveerd.
9.5. Ten aanzien van de ontheffingen voor vleermuizen overweegt de rechtbank dat uit de tekst van artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn volgt dat het belang van volksgezondheid en openbare veiligheid zijn gekoppeld aan "andere" dwingende redenen van groot openbaar belang. Dat betekent dat het belang van volksgezondheid en openbare veiligheid in dit kader aan zwaardere eisen dient te voldoen dan in het kader van de Vogelrichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de aangevoerde verbetering van de verkeersveiligheid en leefbaarheid, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, deze zwaardere toets niet doorstaan. Nu de staatssecretaris expliciet alleen het belang van volksgezondheid en openbare veiligheid aan de ontheffingen ten grondslag heeft gelegd, terwijl hij niet is ingegaan op de door het college op aanvraagformulier aangekruiste 'dwingende redenen van groot openbaar belang', berusten de ontheffingen voor vleermuizen, zoals aan het college verleend bij het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit niet op een toereikende motivering. Dat leidt ertoe dat deze besluiten in zoverre dienen te worden vernietigd en de beroepsgrond slaagt. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van die besluiten in stand te laten. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
9.6. De rechtbank is van oordeel dat alle doelstellingen van de Centrale As (bereikbaarheid, verkeersveiligheid, leefbaarheid en verbetering van de ruimtelijke en sociaal-economische structuur) kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam dat met de aan voormelde doelstellingen samenhangende belangen tezamen voldaan wordt aan het vereiste van dwingende redenen van groot openbaar belang die een inbreuk op de door de Habitatrichtijn te beschermen belangen rechtvaardigt. Gelet hierop is er voldoende reden om de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten.
Voorlopige voorziening
10.1. Nu het college op grond van het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit vanaf medio maart 2013 de boerderij aan de Hearrewei 13 mag slopen mits de vleermuizen zijn verdwenen en de huismussen nog niet zijn begonnen eieren te leggen, heeft de stichting de voorzieningenrechter verzocht deze besluiten te schorsen, althans het ertoe te leiden dat de provincie geen werkzaamheden uitvoert of laat uitvoeren die vallen onder die besluiten ten behoeve van de aanleg van de Centrale As in de gebieden Zuid 1 en Zuid 2.
10.2. De staatssecretaris heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het college heeft verzocht om afwijzing van het verzoek, nu de sloop van de boerderij aan de Hearrewei 13 is gepland in de periode van 15 tot 30 april 2013 en het pand op basis van de ontheffing voorafgaand aan de sloop ongeschikt moet worden gemaakt voor zowel vleermuizen als huismussen. Dit dient buiten de overwinteringsperiode van de vleermuizen en voorafgaand aan de start van het broedseizoen van de huismus plaats te vinden. Dat brengt mee dat het pand uiterlijk eind maart 2013 ongeschikt moet zijn gemaakt.
10.3. Nu het verzoek van de stichting mede is ingegeven door het uitstel van de behandeling van de beroepen van de stichting en het college tot 4 maart 2013, heeft de rechtbank besloten de uitspraak op al de beroepen te bepalen op 18 maart 2013. Daarmee vervalt naar het oordeel van de rechtbank het spoedeisend belang van de stichting bij de gevraagde voorziening. De rechtbank wijst het verzoek dan ook af.
Slotoverwegingen
11. Het beroep tegen het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt deze besluiten, voor zover aan de ontheffingen voor de vleermuissoorten het belang volksgezondheid en openbare veiligheid ten grondslag is gelegd. De rechtbank ziet aanleiding de rechtsgevolgen van de te vernietigen besluiten in stand te laten, nu voor de verleende ontheffingen voor de vleermuissoorten wegens dwingende redenen van groot openbaar belang een toereikende juridische grondslag bestaat in de Habitatrichtlijn.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de staatssecretaris aan de stichting het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt de staatssecretaris in de door de stichting gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.416 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van aanvullende beroepsgronden tegen het herziene besluit, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1) en voor reiskosten op € 6,22 (openbaar vervoer Burgum - Leeuwarden v.v.), zijnde in totaal € 1.422,22.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 13 juli 2012 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit gegrond;
- vernietigt het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit voor zover daarbij aan de ontheffingen ten behoeve van de vleermuissoorten enkel het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid ten grondslag is gelegd;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 25 september 2012 en het herziene besluit voor zover die zijn vernietigd in stand blijven;
- draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 310 aan de stichting te vergoeden;
- veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten tot een bedrag van € 1.422,22, te betalen aan de stichting;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, voorzitter, en door mrs. C.H. de Groot en H. Pieffers, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.M. van der Spek als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2013.
w.g. P.M. van der Spek
w.g. E.M. Visser
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.