Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/112952 / HA ZA 11-451
Vonnis van 10 april 2013
in de zaak van
(voorheen:) de naamloze vennootschap LEVOB BANK N.V., hierna te noemen Levob,
(thans:) de naamloze vennootschap ACHMEA RETAIL BANK N.V., rechtsopvolgster van Levob, hierna te noemen Achmea,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudende te De Meern,
tegen
[A],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna te noemen [A],
advocaat voorheen mr. A. Speksnijder, thans mr. G.R. ten Heuw, voor wie gepleit heeft mr. H.J. Tulp.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken, waaronder ook het mondeling vonnis d.d. 19 juli 2012, waarin pleidooi is bepaald. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief met productie 8 van de zijde van Achmea;
- het procesdossier van de zijde van [A];
- het pleidooi;
- de ter gelegenheid van het pleidooi door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten in conventie en reconventie
2.1. Omstreeks 1998 heeft [A] een woning gekocht. In het kader van de verkrijging van een hypotheek voor de financiering van de verbouwing van die woning heeft hij zich in april 1998 gewend tot Been Assurantiën B.V. te Sneek (hierna: Been). Daarop heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [B] (hierna: [B]), werkzaam bij Been, en [A]. In dat gesprek heeft [B] [A] niet alleen hypotheekadvies gegeven, maar [A] tevens geadviseerd om vier effectenlease-overeenkomsten, de zogenaamde "Overeenkomsten Het Levob Hefboomeffect" (hierna ook te noemen: de Hefboomovereenkomsten) met Levob te sluiten en daarnaast een kredietovereenkomst te sluiten met OV Bank N.V. (hierna: OV Bank), de (bancaire) dochtermaatschappij van Levob, teneinde de maandelijkse renteverplichtingen uit die Hefboomovereenkomsten te kunnen voldoen. Dit geheel van overeenkomsten zal in het navolgende worden aangeduid als de financiële constructie.
2.2. Op 27 mei 1998 heeft [A] een formulier "Aanvraag Het Levob Hefboom effect" (hierna: het aanvraagformulier), dat door [B] in overleg met hem was ingevuld, ondertekend. Op dit aanvraagformulier staat als netto-inkomen van [A] ƒ 5.500,- vermeld en als woonlasten ƒ 800,- netto per maand. [B] heeft dit aanvraagformulier opgestuurd naar Levob, waarna Levob de aanvraag heeft geaccepteerd en op of omstreeks 16 juni 1998 vier gelijkluidende Hefboomovereenkomsten heeft gesloten met [A] voor de duur van tien jaar, te rekenen vanaf de datum van de aankoop van de effecten. Op deze Hefboomovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Levob van toepassing.
2.3. Op grond van deze Hefboomovereenkomsten heeft Levob voor rekening en risico van [A] een bedrag van in totaal ƒ 60.000,- belegd in daartoe door Levob aangewezen fondsen. Het bedrag van ƒ 60.000,- is door Levob aan [A] ter leen verstrekt tegen een rente van 0,95% per maand. In de overeenkomsten is bepaald dat, na het verstrijken van de periode van tien jaar, de op grond van de overeenkomsten aangekochte effecten worden verkocht en dat de opbrengst, onder inhouding van de verkoopkosten tot een bedrag van 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na verkoop van de effecten resterend surplus wordt door Levob uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na vaststelling daarvan aan Levob moet worden voldaan. Indien dit tekort niet tijdig wordt aangezuiverd is Levob ingevolge de van toepassing zijnde algemene voorwaarden gerechtigd vertragingsrente van 1,5% per maand aan [A] in rekening te brengen.
2.4. Conform het advies van [B] heeft [A] tezamen met zijn partner mevrouw [C] (hierna [C]) door tussenkomst van [B] op 12 juni 1998 een kredietovereenkomst gesloten met OV Bank. Op grond van deze overeenkomst stelde OV Bank een krediet aan [A] en [C] beschikbaar met een kredietlimiet van ƒ 10.000,- tegen een rentepercentage van 0,813 % per maand. In het kader van de kredietovereenkomst werd ten behoeve van [A] en [C] een totaalrekening geopend bij de OV Bank. Van die rekening werden de maandelijks uit hoofde van de Hefboomovereenkomsten verschuldigde rentebedragen afgeboekt. [A] en [C] dienden op grond van de kredietovereenkomst maandelijks een termijnbedrag van ƒ 200,-. aan OV Bank te voldoen, welk bedrag zij naar de totaalrekening dienden over te maken.
2.5. Gedurende de looptijd van de Hefboomovereenkomsten is door Levob een bedrag van € 8.143,84 ter zake (netto) dividend aan [A] uitgekeerd.
2.6. De effecten zijn aan het einde van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten op of omstreeks 8 juli 2008 verkocht en de opbrengst is aangewend ter aflossing van het krediet onder verrekening van de door [A] ter zake verschuldigde vergoeding. De verkoopopbrengst van de effecten was niet toereikend om het gehele uitstaande saldo af te lossen. Er resteerde een tekort van € 7.672,84. Dit tekort heeft [A] ondanks sommatie daartoe, tot op heden niet aangevuld.
3. Het geschil
3.1. Nu de gemachtigde van Levob en Achmea ter zitting heeft aangegeven dat Achmea, als zijnde de rechtsopvolger van Levob, formeel dient te worden aangemerkt als procespartij en [A] zich hier bij monde van mr. Tulp akkoord mee heeft verklaard, merkt de rechtbank Achmea aan als eiser in conventie en verweerster in reconventie. Met het oog hierop zal de rechtbank daar waar in de vorderingen van beide partijen "Levob" staat vermeld "Achmea" lezen. Voor de leesbaarheid van het vonnis zal hierna uitsluitend de naam Achmea worden vermeld ook al gaat het om haar rechtsvoorgangster Levob.
in conventie
3.2. Achmea vordert na vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te voldoen de somma van € 3.649,64 te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 1,5 % per maand vanaf 23 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede [A] zal veroordelen in de kosten van de procedure, de verschuldigde BTW over de deurwaarderskosten daaronder begrepen, vermeerderd met een bedrag van € 199,- aan nasalaris met betekening, althans € 131,- zonder betekening en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris, indien deze 14 dagen na aanmaning daartoe niet door [A] zijn voldaan.
3.3. Achmea heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De verkoopopbrengst van de effecten was onvoldoende om het gehele uitstaande saldo af te lossen. [A] heeft zich in de Hefboomovereenkomsten verbonden om het tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling aan te zuiveren. Ondanks meerdere aanmaningen en sommaties is hij daartoe niet overgegaan, zodat hij ter zake in verzuim verkeerd. Uit hoofde van de Hefboomovereenkomsten heeft Achmea van [A] opeisbaar te vorderen een bedrag in hoofdsom van € 7.762,72 (berekend per 20 juli 2009). Naast voldoening van de hoofdsom kan Achmea overeenkomstig de toepasselijke algemene voorwaarden aanspraak maken op vergoeding van de overeengekomen vertragingsrente ad 1,5 % per maand, berekend vanaf 21 juli 2009 tot en met 22 december 2009, ad € 593,37 en een bedrag van € 768,- ter zake van buitengerechtelijke kosten. Derhalve heeft Achmea opeisbaar van [A] te vorderen € 9.124,09 (€ 7.762,72 + € 593,37 + € 768,-). In lijn met de jurisprudentie op dit punt maakt Achmea aanspraak op 40% van dit bedrag, te vermeerderen met de vertragingsrente.
3.4. [A] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering en veroordeling van Achmea in de proceskosten. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [A] vordert - na vermeerdering van eis bij akte en vermindering van eis ter zitting - dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat Achmea jegens [A] wanprestatie heeft gepleegd
althans onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de
nakoming van haar bijzondere (pre-) contractuele zorgplicht en aansprakelijk is voor de
dientengevolge door [A] geleden schade;
II. Achmea zal veroordelen tot betaling aan [A]:
a. van (i) alle door [A] onder de overeenkomsten betaalde rentebedragen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van betaling van de betreffende rentetermijn tot aan die der algehele terugbetaling daarvan door Achmea, en (ii) een bedrag van € 7.762,72, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juni 2008 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan die der algehele voldoening
dan wel, voor de rechtbank zou oordelen dat petitum II sub a niet tot toewijzing kan leiden:
b. van een bedrag dat correspondeert met het verschil tussen de daadwerkelijke nettorentelast die [A] gedurende de looptijd van de overeenkomsten per maand heeft gehad (R daadwerkelijk), en die welke hij zou hebben gehad indien het fiscale voordeel, zoals hem was voorgespiegeld bij offerte (R offerte ), tot aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten zou zijn blijven gelden, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen, telkens vanaf de dag van betaling van het surplus (maandelijks te berekenen als R daadwerkelijk minus R offerte ), althans een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan die der algehele voldoening door Achmea.
III. Achmea zal veroordelen in de proceskosten.
3.6. [A] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [A] is door [B] geadviseerd de vier Hefboomovereenkomsten te sluiten als onderdeel van zijn oudedagsvoorziening. Daarbij heeft [B] [A] ten onrechte in de veronderstelling gebracht dat de uit hoofde van deze overeenkomsten door hem te betalen rentetermijnen gedurende de volledige looptijd van de overeenkomsten fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voorts heeft [B] nagelaten [A] te wijzen op de hoge financiële risico's die aan de financiële constructie verbonden waren. Deze risico’s pasten niet bij zijn beleggingsdoelstelling. [B] had hem dan ook niet mogen adviseren de Hefboomovereenkomsten en de kredietovereenkomst te sluiten. [B] was een tussenpersoon van Achmea en Achmea is aansprakelijk voor gedragingen van de door haar gebruikte tussenpersonen. Ook om reden dat de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op [A] legden, had [A] moeten worden ontraden de overeenkomsten te sluiten. Achmea heeft onvoldoende informatie bij [A] ingewonnen omtrent de vraag of [A] de lasten uit de Hefboomovereenkomsten wel kon dragen. Het aanvraagformulier waarin de woonlasten en het netto-inkomen worden gevraagd, is daartoe onvoldoende. De woonlasten van [A] waren hoger dan op dit formulier aangegeven en zijn netto-inkomen was lager dan op dit formulier stond aangeven. [A] doet in dit verband een beroep op een uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 14 oktober 2011.
3.7. Achmea voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [A], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie worden deze hierna gezamenlijk behandeld.
4.2. Nu Achmea geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis in reconventie en de rechtbank ook ambtshalve geen gronden ziet deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zal de rechtbank recht doen op de vermeerderde eis in reconventie.
4.3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811 en BH2815) heeft geoordeeld dat - kort gezegd - op Achmea als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van een effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Achmea de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomsten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen. Anderzijds dient Achmea, alvorens de overeenkomsten aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten.
4.4. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomsten door bemiddeling van Been tot stand zijn gekomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of Achmea aansprakelijk is voor eventuele verwijtbare gedragingen van Been in het kader van deze bemiddeling. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.
4.5. Door de advisering van Duizendsta door Been omtrent de financiering van de verbouwing van zijn woning en het aangaan van voormelde financiële constructie is tussen hen een adviesovereenkomst tot stand gekomen die los staat van de Hefboomovereenkomsten die door bemiddeling van Been tussen Achmea en [A] tot stand zijn gekomen. De adviesovereenkomst en de Hefboomovereenkomsten brengen ieder zelfstandige rechten en verplichtingen met zich. Voor het antwoord op de vraag of Achmea aansprakelijk is voor eventuele verwijtbare gedragingen van Been dient dan ook onderscheid te worden gemaakt tussen (i) de aansprakelijkheid van Achmea voor de gestelde schending van voormelde op haar rustende precontractuele zorgplicht en (ii) de aansprakelijkheid van Achmea voor eventuele verwijtbare gedragingen van Been die geen verband houden met deze zorgplicht.
4.6. Ad (i) Achmea blijft, ook als zij bij de totstandkoming van een overeenkomst gebruik maakt van een tussenpersoon, verantwoordelijk voor de voldoening aan de op haar rustende precontractuele zorgplicht. Achmea diende er derhalve op toe te zien dat haar zorgplicht ook door Been, zijnde de tussenpersoon, werd nageleefd en is op grond van artikel 6:76 BW Pro voor eventueel verwijtbaar handelen of nalaten van Been, voor zover dat betrekking heeft op de voldoening aan deze zorgplicht, op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen handelen of nalaten.
Het feit dat dit eventuele verwijtbaar handelen of nalaten van Been zich heeft voorgedaan in de precontractuele fase, maakt niet dat artikel 6:76 BW Pro toepassing mist. In dit verband kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis van dit artikel. Uit de toelichting op dit artikel blijkt dat het niet zo moet zijn dat de schuldenaar er belang bij heeft de voor de uitvoering van de verbintenis nodige rechtshandelingen niet zelf te verrichten. Hij zou dan het risico dat bij de nakoming van de verbintenis of bij de voorbereiding daarvan fouten worden gemaakt, afwentelen op de schuldeiser. Artikel 6:76 BW Pro strekt er toe om dat te voorkomen.
4.7. Ad (ii) Achmea is in beginsel niet aansprakelijk voor eventueel verwijtbaar handelen of nalaten van Been in het kader van de advisering van [A] voor zover dat niet ziet op de voldoening aan deze zorgplicht. Daarvoor is Been mogelijk zelf op grond van de adviesovereenkomst aansprakelijk.
4.8. [A] heeft aangevoerd dat [B] hem ten onrechte heeft voorgespiegeld dat de financiële constructie geschikt was als oudedagsvoorziening en dat de rentetermijnen onder de overeenkomsten gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten fiscaal aftrekbaar zouden zijn en dat deze onjuiste voorlichting door [B] Achmea kan worden toegerekend. Achmea heeft dit betwist. De rechtbank overweegt dat, voor zover al zou komen vast te staan dat [B] de door [A] gestelde mededelingen aan hem zou hebben gedaan, Achmea niet aansprakelijk is voor deze mededelingen. Het betreft namelijk advies van [B] dat geen verband houdt met de naleving van de op Achmea rustende zorgplicht, nu deze mededelingen geen betrekking hebben op vooromschreven waarschuwingsplicht noch op vooromschreven onderzoeksplicht van Achmea. [A] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Achmea desalniettemin aansprakelijk is voor deze mededelingen.
4.9. Wel volgt de rechtbank [A] in zijn standpunt dat Achmea tekortgeschoten is in haar waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico. In artikel 14 van Pro de Hefboomovereenkomsten wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht volgens de Hoge Raad vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van Pro de Hefboomovereenkomsten is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomsten en is niet als een waarschuwing geformuleerd. [A] heeft bovendien onbetwist gesteld dat zij ook door [B] niet is gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Achmea heeft derhalve noch zelf noch door middel van [B] aan [A] de noodzakelijke specifieke waarschuwing gegeven.
4.10. Achmea is eveneens tekortgeschoten in de in r.o. 4.3 bedoelde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl niet gebleken is dat is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [A]. Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [A] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [A] in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
4.11. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Achmea haar zorgplicht heeft verzaakt. Dit oordeel vindt steun in het feit dat Achmea bij akte vermindering van eis haar vordering met 60 % heeft verminderd om reden dat dit in lijn zou zijn met de jurisprudentie op dit punt. De rechtbank gaat ervan uit dat Achmea hierbij doelt op voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 en de nadere invulling daarvan door het gerechtshof Amsterdam in vier arresten van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarin werd geoordeeld dat in alle gevallen waarin de aanbieder van een effectenleaseproduct in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, zij in ieder geval aansprakelijk is voor een deel van de restschuld. Uit het feit dat Achmea stelt in lijn met deze jurisprudentie haar eis te hebben verminderd, volgt dat ook in de visie van Achmea kennelijk sprake is van schending van vorenbedoelde bijzondere zorgplicht.
4.12. De rechtbank kwalificeert de schending van de zorgplicht door Achmea in de precontractuele fase als een onrechtmatige daad en niet (tevens) als een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank verwijst in dit verband naar voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009.
4.13. Ingevolge voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad en het gerechtshof Amsterdam staat bij de beantwoording van de vraag of tussen het tekortschieten van Achmea in de waarschuwings- en de onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van de overeenkomsten en de schade die [A] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro bestaat, voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Achmea zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [A] de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan als Achmea ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.
4.14. Met betrekking tot de waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de effecten bij beëindiging van de overeenkomsten ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten. Dat de Hefboomovereenkomsten daarnaast voorzagen in de verstrekking aan [A] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de Hefboomovereenkomsten en de bijbehorende algemene voorwaarden. Achmea was dus niet gehouden [A] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Nu de waarschuwingsplicht van Achmea ertoe strekte [A] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomsten, moet het ervoor worden gehouden dat [A] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomsten aanging en - gegeven het belang van dit risico voor hem - de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan indien Achmea hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd (zie ook voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009). Dit zou slechts anders kunnen zijn, als Achmea het vorenstaande voldoende gemotiveerd had betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Achmea dit echter niet gedaan, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Achmea in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten, is gegeven.
4.15. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro gegeven tussen het tekortschieten van Achmea in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten en de schade die [A] hierdoor heeft ondervonden. Zoals hiervoor is overwogen, vormen de waarschuwings- en de onderzoeksplicht namelijk zelfstandige verplichtingen van Achmea binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomsten vast staat.
4.16. Voorts staat vast dat de nadelige financiële gevolgen die [A] door het aangaan van de Hefboomovereenkomsten heeft ondervonden, Achmea kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW Pro) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht, nu Achmea geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat deze nadelige financiële gevolgen niet aan haar kunnen worden toegerekend. Achmea is in beginsel - behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals in r.o. 4.17 tot en met 4.33 te bespreken - gehouden tot vergoeding van alle schadebestanddelen: betaalde rente, betaalde aflossingen en een eventuele restschuld.
4.17. Met betrekking tot de vraag of er aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Achmea op grond van artikel 6:101 BW Pro, zoals door Achmea is gesteld en door [A] is betwist, overweegt de rechtbank als volgt.
4.18. De rechtbank ziet in voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, gezien het belang van de rechtseenheid, aanleiding de Hoge Raad en het gerechtshof te volgen in hun oordeel dat indien nakoming door de aanbieder (in casu Achmea) van haar onderzoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de Hefboomovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer (in casu [A]) zou hebben gelegd, de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd zodanig dat de aanbieder de schadeposten betaalde rente en betaalde aflossingen niet hoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de afnemer blijven. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 14 oktober 2011, waar [A] een beroep op heeft gedaan, nu deze uitspraak op dit punt niet strookt met deze vaste jurisprudentie.
4.19. Bij de beoordeling of de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [A] zouden leggen zal de rechtbank, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het gerechtshof Amsterdam in voormelde arresten gegeven berekeningswijze uitgaan.
4.20. Het gerechtshof heeft - kort gezegd - geoordeeld dat van vorenbedoelde onaanvaardbare zware financiële last sprake is indien de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare nettomaandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het nettomaandinkomen, nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) te worden meegewogen, door deze op het besteedbare nettomaandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
4.21. Tevens zal volgens het gerechtshof rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan.
4.22. Partijen verschillen van mening over de vraag wat in casu de hoogte van factor X (het nettomaandinkomen) was. Achmea heeft zich op het standpunt gesteld dat bij factor X uitgegaan dient te worden van het nettomaandinkomen, dat kan worden afgeleid uit het nettojaarinkomen, zoals dat is ingevuld op het aanvraagformulier. [A] heeft hiertegen ingebracht dat het nettojaarinkomen van ƒ 55.000,-, zoals ingevuld op het aanvraagformulier, niet juist is. Uit de aanslag inkomstenbelasting over 1998 blijkt namelijk dat het nettojaarinkomen van [A] in 1998 ƒ 39.609,- bedroeg. Op het moment van het afsluiten van de overeenkomsten was nog niet geheel duidelijk wat het jaarinkomen zou zijn, aldus [A].
4.23. De rechtbank overweegt dat bij de berekening van factor X en W wordt uitgegaan van de kennis die Achmea ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten zou hebben gehad van de inkomens- en vermogenspositie van [A] als zij aan haar onderzoeksplicht had voldaan. [A] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat Achmea, als zij aan haar onderzoeksplicht had voldaan, tot de conclusie zou zijn gekomen dat het jaarinkomen van [A] lager was dan het jaarinkomen dat staat vermeld op het aanvraagformulier. Het enkele feit dat uit de belastingaanslag over 1998 blijkt dat sprake was van een lager nettojaarinkomen, rechtvaardigt niet de conclusie dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten voor Achmea al te voorzien was dat het jaarinkomen lager zou uitvallen dan het jaarinkomen, zoals vermeld op het aanvraagformulier, te minder nu [A] heeft aangegeven dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten nog niet geheel duidelijk was wat het jaarinkomen van [A] zou zijn. Deze stelling van [A] wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan niet toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat Achmea, als zij aan haar onderzoeksplicht had voldaan, tot de conclusie zou zijn gekomen dat het jaarinkomen van [A] lager was dan het bedrag van ƒ 55.000,- dat als nettojaarinkomen op het aanvraagformulier is ingevuld, gaat de rechtbank bij de factor W uit van een nettomaandinkomen dat correspondeert met een nettojaarinkomen van ƒ 55.000,-, te weten ƒ 4.583,33 oftewel € 2.079,82 netto per maand.
4.24. Partijen verschillen verder van mening over de vraag wat in casu de hoogte van factor W (de woonlasten) was. Volgens Achmea dient uitgegaan te worden van de woonlasten, zoals ingevuld op het aanvraagformulier, zijnde ƒ 800,00 netto per maand. [A] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de woonlasten ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet ƒ 800,00 netto per maand bedroegen maar ƒ 1.566,67 per maand. Ter adstructie van zijn standpunt heeft [A] vier ongedateerde gespecificeerde nota's van Avero overgelegd.
4.25. In de eerste nota's wordt - kort gezegd - aan [A] en [C] bericht dat zij over de periode 13 mei 1998 tot 1 juli 1998 uit hoofde van hun hypothecaire lening genaamd 'Aflossingsvrije Hypotheek' een bedrag van ƒ 1.566,67 verschuldigd zijn.
In de tweede nota wordt aan hen bericht dat ze uit hoofde van hun hypothecaire lening genaamd 'Vermogensgroei Hypotheek' over diezelfde periode een bedrag van ƒ 470,00
verschuldigd zijn. Dit bedrag is blijkens de specificatie als volgt becijferd:
Rente van 13 mei 1998 tot 1 juli 1998 ƒ 940,00
Depotrente over bouwdepot van 13 mei 1998 tot 1 juli 1998 ƒ 470,00 -
Totaal verschuldigde rente ƒ 470,00
4.26. In de derde nota wordt aan [A] en [C] bericht dat ze uit hoofde van de Aflossingsvrije Hypotheek over de maand augustus 1998 een bedrag van ƒ 979,17 aan hypotheekrente verschuldigd zijn en tot slot wordt in de vierde nota aan hen bericht dat ze uit hoofde van de Vermogensgroei Hypotheek over die maand een bedrag van ƒ 587,50 aan hypotheekrente verschuldigd zijn. In deze laatste twee nota's wordt geen melding gemaakt van depotrente.
4.27. Nu de juistheid van deze nota's door Achmea niet is betwist, gaat de rechtbank van deze nota's uit. Als bij de bepaling van de woonlasten uitgegaan wordt van de eerste en tweede nota, die zien op de periode waarin de overeenkomsten zijn gesloten, en het in de tweede nota vermelde te ontvangen bedrag aan depotrente ad ƒ 470,- in mindering wordt gebracht op het in die nota vermelde verschuldigde bedrag aan hypotheekrente ad ƒ 940,-, resulteert dat in netto maandelijkse woonlasten van ƒ 810,21. Ter toelichting op deze berekening geldt het navolgende. In voormelde nota's wordt de verschuldigde hypothecaire rente berekend over een periode van 48 dagen, namelijk de periode 13 mei 1998 tot 1 juli 1998. Wanneer de in die nota's vermelde totaalbedragen van ƒ 470,00 en ƒ 1.566,67 worden omgerekend naar een maandbedrag komt daar een totaalbedrag uit van ƒ 1.272,92
((ƒ 470,00 + ƒ 1.566,67) : 48 x 30). Op dit brutobedrag dient in mindering te worden gebracht de hypotheekrenteaftrek die [A] in 1998 heeft genoten. Indien uitgegaan wordt van het belastingtarief van 36,35% dat in 1998 gold voor de eerste schijf (belastbare som (= belastbaar inkomen minus belastingsvrije som) tot ƒ 47.184,00), resulteert dit in een nettobedrag van ƒ 810,21 (ƒ 1.272,92 -(ƒ 1.272,92 x 36,35 %)). Dit bedrag is ongeveer gelijk aan het in het aanvraagformulier vermelde bedrag van ƒ 800,-, dat volgens Achmea dient te worden gehanteerd als factor W. De rechtbank gaat daarom uit van een belastingtarief van 36,35%.
4.28. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [A] dat hij van mening is dat, anders dan in voormelde berekening is gedaan, bij de bepaling van de woonlasten het in de tweede nota vermelde te ontvangen bedrag aan depotrente ad ƒ 470,- niet dient te worden meegewogen. De rechtbank volgt [A] in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt. Depotrentevergoeding draagt een tijdelijk karakter. Het betreft immers de rente die tijdens de looptijd van de bouw wordt vergoed over het gedeelte van het bouwdepot dat nog niet betaald is aan de bouwer. Zodra het bouwdepot geheel betaald is aan de bouwer, ontvangt de hypotheekgever geen depotrente meer. Uit voormelde derde en vierde nota blijkt dat in augustus 1998 door [A] al geen depotrente meer werd ontvangen. De rechtbank overweegt dat, als Achmea aan haar onderzoeksplicht had voldaan door nader onderzoek te verrichtten naar de woonlasten van [A] (bijvoorbeeld door het opvragen van onderliggende stukken), haar zou zijn gebleken dat er sprake was van depotrentevergoeding die de woonlasten drukte en dat alsdan voor haar, gezien het tijdelijke karakter van een depotrentevergoeding, voorzienbaar was dat de vergoeding van depotrente kort na het sluiten van de overeenkomsten zou stoppen, waardoor de woonlasten van [A] zouden stijgen. Nu dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten voor Achmea voorzienbaar was, dient bij beoordeling van de vraag of het door Achmea gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [A] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [A] zouden leggen, uitgegaan te worden van de nettowoonlasten zonder aftrek van de depotrentevergoeding. Factor W laat zich dan als volgt berekenen. De som van de in de eerste en tweede nota vermelde hypotheekrente van ƒ 1.566,67 respectievelijk ƒ 940,00 bedraagt ƒ 2.506,67. Omgerekend naar een maandbedrag is dat ƒ 1.566,67 (ƒ 2.506,67: 48 x 30). Op dit brutobedrag dient in mindering te worden gebracht de hypotheekrenteaftrek die [A] in 1998 heeft genoten, zodat een nettobedrag resteert van ƒ 997,19 (ƒ 1.566,67 - (ƒ 1.566,67 x 36,35%)) oftewel € 452,50.
4.29. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Achmea dat zij niet betwist dat bij toepassing van bovenvermelde formule bij factor Y dient te worden uitgegaan van de in 1998 berekende Nibud-basisnorm voor samenwonenden/gehuwden met twee kinderen, zoals vermeld in de akte uitlating, tevens akte overlegging producties van de zijde van [A] van 2 november 2011.Voor zover Achmea met haar betwisting van de stelling van [A] dat hij in 1998 gehuwd was met [C] ook de toepasselijkheid van de Nibud-basisnorm voor samenwonenden/gehuwden met twee kinderen heeft bedoeld te betwisten, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Indien er namelijk veronderstellenderwijs met Achmea van uitgegaan wordt dat [A] in 1998 niet gehuwd was met [C] rechtvaardigt dat nog niet de conclusie dat deze norm niet van toepassing is, nu deze norm ook van toepassing is op samenwonenden met kinderen en Achmea niet heeft betwist dat [A] in 1998 met [C] een gezamenlijke huishouding voerde en twee tot die huishouding behorende minderjarige kinderen had.
4.30. Waar de hoogte van de overige bedragen die in bovenvermelde formule dienen te worden ingevoerd tussen partijen niet in geschil is, leidt toepassing van die formule op onderhavige zaak tot de volgende berekening:
X = € 2.079,82
W = € 302,76 (werkelijke hypotheeklasten € 452,50 – basisbedrag Nibud € 149,74)
A = € 485,53
B = € 0
C = € 90,76
Y = € 955,00
V = € 0
X – W – A – B – C = € 1.200,77
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = € 1.219,22
Uitkomst: € 1200,78 < € 1.219,22
4.31. Overweging verdient nog dat in deze berekening gelijk ook Achmea in haar berekening heeft gedaan de financiële belasting op [A] van de vier Hefboomovereenkomsten gezamenlijk is berekend. Wanneer de financiële belasting op [A] per afzonderlijke overeenkomst zou worden berekend zou dat de uitkomst niet anders maken. In dat geval zou het bedrag dat hierboven is ingevuld bij factor A namelijk worden verminderd met een bedrag ter hoogte van de financiële verplichtingen uit de drie andere Hefboomovereenkomsten, maar zou het hierboven ingevulde bedrag bij factor B vermeerderd worden met datzelfde bedrag in verband met de financiële verplichtingen uit de drie andere Hefboomovereenkomsten.
4.32. Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de Hefboomovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [A] legden, zodat Achmea het aangaan van deze overeenkomsten aan [A] had behoren te ontraden. In het licht van voormelde arresten van de Hoge Raad is er dus grond om een deel van de schadeposten betaalde rente en betaalde aflossingen voor vergoeding door Achmea in aanmerking te laten komen. In de deze arresten berechte gevallen had het Hof als vuistregel gehanteerd dat in het geval de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst een onverantwoord zware last voor de afnemer vormden en de afnemer dus tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer dienen te blijven zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. De Hoge Raad heeft in die arresten overwogen dat een dergelijke 40%- 60% verdeling ook in andere geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt genomen kan worden.
4.33. De rechtbank dient vervolgens na te gaan of door partijen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die nopen tot een afwijking van deze percentages naar de een dan wel de andere zijde. De rechtbank is van oordeel dat zulke bijzondere omstandigheden door partijen onvoldoende zijn gesteld.
4.34. Achmea heeft onbetwist gesteld dat [A] in totaal een bedrag van € 23.948,28 aan rente heeft betaald en dat aan hem in totaal een bedrag van € 8.143,84 aan dividend is uitbetaald. De rechtbank gaat daarom uit van een saldo van de reeds betaalde rente en ontvangen dividend van € 15.804,44 (€ 23.948,28 - € 8.143,84). Daarnaast staat tussen partijen vast dat de restschuld € 7.672,84 bedroeg. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de vergoedingsplicht van Achmea beperkt tot 60% van laatstgenoemde bedragen, zodat dus 40% van deze bedragen door [A] dient te worden gedragen.
in conventie
4.35. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat [A] ter zake van de restschuld een bedrag aan Achmea verschuldigd van € 3.069,14 (40% x € 7.672,84 ). Nu [A] geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen de door Achmea gevorderde contractuele rente is die toewijsbaar, met dien verstande dat deze enkel zal worden toegewezen over de verschuldigde restschuld, nu onderbouwd noch gebleken is dat deze ook over het gevorderde rentebedrag en de buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank als volgt. Het betreft hier een vordering tot vergoeding van in de algemene voorwaarden bedongen buitengerechtelijke kosten. Op grond van artikel 5.5 van de algemene voorwaarden komen alle kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke kosten, vallende op de inning en de invordering van hetgeen [A] aan Achmea is verschuldigd of zal worden, voor rekening van [A]. Het betreffende artikel dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden uitgelegd, dat het geen recht op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten geeft, wanneer geen meeromvattende, als buitengerechtelijk aan te merken, werkzaamheden zijn verricht. Wil van dergelijke meeromvattende werkzaamheden sprake zijn dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De rechtbank volgt [A] in zijn verweer dat uit de door Achmea in dit verband overgelegde producties, zijnde een eerste verzoek tot betaling en aanmaningen, niet blijkt dat van dergelijke werkzaamheden sprake is geweest. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen derhalve worden afgewezen.
4.36. De rechtbank begrijpt uit de akte vermindering van eis, waarin de vordering conform voormelde jurisprudentie reeds met 60% is verminderd, dat het gevorderde bedrag van € 3.649,64 bestaat uit 40% van de restschuld (zijnde voormeld bedrag van € 3.069,14), 40% van de over de restschuld verschuldigde contactuele rente berekend tot 23 december 2009 en 40% van de oorspronkelijk gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 593,37 (zijnde een bedrag van € 237,35 (40% x € 593,37). Waar, zoals hiervoor is overwogen, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is, zal een bedrag van € 3.412,29 (€ 3.649,64 - € 237,35 ) worden toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente over voormeld bedrag van € 3.069,14 vanaf 23 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.37. De door Achmea gevorderde nakosten zijn als onbetwist toewijsbaar. [A] zal worden veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten van Achmea, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat. Voorts is de door Achmea gevorderde wettelijke rente over de nakosten toewijsbaar zoals hierna in het dictum is vermeld.
in reconventie
4.38. Uit hetgeen is overwogen onder r.o. 4.34 volgt dat Achmea ter zake van reeds betaalde rentetermijnen een bedrag van € 9.482,66 (60% x € 15.804,44) verschuldigd is, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
4.39. Met betrekking tot de vraag wanneer Achmea wettelijke rente is verschuldigd over de betaalde rentetermijnen, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad en dat Achmea ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Achmea de wettelijke rente
verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan (op grond van artikel 6:119 eerste Pro lid BW). Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer - en niet eerder dan dat - een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat [A] schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Achmea van haar
zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomsten zijn geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde - in het algemeen: de verkoopopbrengst - van de geleaste effecten op de einddatum van de Hefboomovereenkomsten, of [A] schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Achmea is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Achmea tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente, derhalve pas ontstaat - ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de Hefboomovereenkomsten, kan Achmea ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Achmea de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de Hefboomovereenkomsten zijn geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus, anders dan [A] heeft gesteld, niet verschuldigd vanaf de datum waarop hij de betrokken rente aan Achmea heeft betaald. Waar bij het einde van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten de effecten zouden worden verkocht en de effecten op of omstreeks 8 juli 2008 zijn verkocht, gaat de rechtbank ervan uit dat de Hefboomovereenkomsten op of omstreeks 8 juli 2008 zijn geëindigd. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf 8 juli 2008, als zijnde het mindere van hetgeen door [A] gevorderd is.
4.40. De vordering tot vergoeding van een bedrag van € 7.762,72 ter zake van de restschuld is niet toewijsbaar, nu dit geen schade betreft, omdat tussen partijen vaststaat dat [A] de restschuld nog niet heeft voldaan. Bovendien is hiervoor overwogen dat hij 60% van die restschuld niet verschuldigd is en dat hij de overige 40 % zelf dient die dient te dragen en Achmea derhalve niet kan aanspreken tot vergoeding van dat deel.
4.41. Nu de primaire vordering onder II, zoals weergegeven in r.o. 3.5 (deels) wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering onder II geen bespreking meer, nu deze kennelijk is ingesteld voor het geval het primair onder II gevorderde niet zou worden toegewezen.
4.42. Waar de primaire vordering onder II die ziet op vergoeding van schade (deels) zal worden toegewezen, heeft [A] geen belang meer bij de onder I gevorderde verklaring voor recht, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
in conventie en reconventie
4.43. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie ziet de rechtbank, nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld, aanleiding om de proceskosten – zowel in conventie als in reconventie – te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [A] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te voldoen de somma van € 3.412,29 (zegge: drieduizend vierhonderdtwaalf euro en negenentwintig eurocent) te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 1,5 % per maand over een bedrag van € 3.069,14 (zegge: drieduizend negenenzestig euro en 14 eurocent), vanaf 23 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanmaning, indien deze kosten niet binnen die termijn zijn voldaan;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.6. veroordeelt Achmea tot betaling aan [A] van een bedrag van € 9.482,66 (zegge: negenduizendvierhonderdtweeëntachtig euro en zesenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening;
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op
10 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.?