ECLI:NL:RBNNE:2015:3099

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/102899 / HA ZA 14-14

Vonnis van 3 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATROPA BELLADONNA B.V.,

die is gevestigd in Assen,

eiseres,

advocaat mr. H. Reitsema, die kantoor houdt in Amsterdam,.

tegen

1.
EUDUARD HEUZEVELDT handelende in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen PHARMA BIO-RESEARCH INTERNATIONAL B.V., PHARMA BIO-RESEARCH LABORATORIES B.V., PHARMA BIO-RESEARCH CONSULTANCY B.V., PHARMA BIO-RESEARCH CLINICS BV EN PHARMA SCIENCES INTERNATIONAL B.V.

die kantoor houdt in Emmen,

2.
EDUARD HEUZEVELDT,

die in Emmen woont,

gedaagden,

advocaat mr. R.F. Feenstra, die kantoor houdt in Ede.

Eiseres zal hierna Atropa en gedaagden de curator of Heuzeveldt worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 9 april 2014;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2014;
de conclusie van repliek van 5 november 2014;
de conclusie van dupliek van 11 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet (voldoende) zijn betwist of omdat ze blijken uit de in zoverre onweersproken inhoud van de overgelegde producties.

2.2.

Pharma Bio-Research International B.V. (PBR) en Pharma Sciences International B.V. (PSI) zijn onderdeel van een groep vennootschappen die actief was op het gebied van het geneesmiddelenonderzoek. PBR heeft drie dochtervennootschappen, Pharma Bio-Research Laboratories B.V., Pharma Bio-Research Clinics B.V. en Pharma Bio-Research Consultancy B.V. De aandelen van PBR worden gehouden door Pharma Bio Research Group B.V. (PBRG), waarvan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] aandeelhouder waren. [aandeelhouder 2] was ook aandeelhouder van PSI.

2.3.

Atropa, voorheen geheten [Voorheen] B.V., is een vennootschap waarin [aandeelhouder 2] eveneens (enig) aandeelhouder is.

2.4.

Op 30 september 1998 heeft Atropa PSI een geldlening verstrekt ter hoogte van

fl. 2.000.000,--.

2.5.

Op 25 juni 1999 hebben de aandeelhouders van PBR en PSI besloten om surseance van betaling aan te vragen. Bij vonnis van 29 juni 1999 heeft de toenmalige rechtbank Assen de voorlopige surseance van betaling verleend. Bij vonnis van 6 juli 1999 is deze ingetrokken en zijn PBR en PSI in staat van faillissement verklaard. Op dezelfde dag zijn ook de drie dochtervennootschappen van PBR in staat van faillissement verklaard.

2.6.

Tijdens de surseance van betaling is gezocht naar mogelijkheden om een doorstart te realiseren van de ondernemingen van de vennootschappen. Daarbij is als externe partij Trimoteur Holding B.V. (Trimoteur) betrokken. De onderhandelingen hebben ertoe geleid dat er een tweetal overeenkomsten tot stand is gekomen.

2.7.

Op 2 juli 1999 hebben [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2], PBRG en Trimoteur een overeenkomst gesloten op grond waarvan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] de aandelen in PBRG aan Trimoteur hebben verkocht. Deze overeenkomst is neergelegd in een akte d.d. 26 juli 1999.

2.8.

Op 5/6 juli 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Trimoteur "cq de besloten vennootschap Pharma Bio-Research Group B.V.", ABN AMRO Bank N.V., de Belastingdienst en de curator op grond waarvan de activa van de failliete vennootschappen aan Trimoteur zijn verkocht. De overeenkomst is neergelegd in een akte d.d. 22 juli 1999. In die akte is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“3.2 De curator en de koper zijn overeengekomen dat de koopsom met betrekking tot voormelde immateriële activa gelijk is aan het bedrag dat vereist is om aan de preferente schuldeisers van Pharma 80% en aan de concurrente schuldeisers 40% van hun schuldvorderingen te betalen.

Bij benadering zal dit een bedrag van ƒ 7.500.000,-- belopen.

De betaling aan de preferente en concurrente schuldeisers door de koper zal in drie, gelijke, tranches plaatsvinden en wel als volgt:

- 1/3 gedeelte uiterlijk 31 december 1999;

- 1/3 gedeelte uiterlijk 30 september 2000;

- 1/3 gedeelte uiterlijk 31 juli 2001 (…)”

(…)

10. Bestuurdersaansprakelijkheid

10.1

De curator, Bedrijfsvereniging en de Belastingdienst zien af van eventuele vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

11 Goedkeuring Rechter-Commissaris

11.1

De curator sluit onderhavige overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring door de Rechter-Commissaris en verkrijging door Trimoteur van (de meerderheid van) de aandelen in Pharma Bio Research Group B.V.

2.9.

Atropa heeft bij brieven van 30 juli 1999 en 3 augustus 1999 een vordering uit hoofde van de geldlening ter verificatie aangemeld in het faillissement van PSI.

2.10.

De vordering is door de curator betwist en er is een renvooiprocedure gevolgd. Bij tussenvonnis van 9 april 2003 heeft de toenmalige rechtbank Assen in deze procedure overwogen, voor zover hier van belang:

"uit alle hiervoor genoemde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid, dat [aandeelhouder 2] heeft gevraagd of de onderhavige regeling ook van toepassing zou zijn op de vorderingen van Atropa op PSI en evenmin dat haar is medegedeeld dat de regeling uitsluitend zou gaan gelden voor externe crediteuren en in geen geval voor de door haar bedoelde vennootschappen, zodat de curator het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd."

2.11.

Bij eindvonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank bepaald dat de vordering van Atropa als concurrente vordering ter hoogte van € 949.183,89 in het faillissement van PSI wordt toegelaten.

2.12.

Het eindvonnis van de rechtbank is in zoverre bekrachtigd door een arrest van het toenmalige Gerechtshof Leeuwarden van 8 juli 2009, dat in kracht van gewijsde is gegaan. In dat arrest wordt, voor zover hier van belang, overwogen:

"9. De curator stelt zich in de grieven en de daarop gegeven toelichting op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van Atropa in beginsel vallen onder artikel 3.2. van de overname-overeenkomst, nu de tekst van dat artikel geen uitzonderingen vermeldt op de daarin genoemde preferente en concurrente crediteuren. De rechtbank miskent daarmee volgens de curator dat er vóór de totstandkoming van de overname-overeenkomst al een overeenkomst was gesloten tussen Trimoteur enerzijds en [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2], als toenmalig aandeelhouders van de PBR Group en als “anderszins belanghebbenden”, anderzijds. Deze overeenkomst betreft de op 26 juli 1999 ondertekende overeenkomst tot verkoop van de aandelen in de PBR Group door [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] aan Trimoteur (hierna aan te duiden als: de aandelenovereenkomst). In het kader van de onderhandelingen over deze aandelenovereenkomst is op enig moment door Trimoteur een ongedateerde fax naar [aandeelhouder 1] gezonden waarin een voorstel wordt gedaan “voor de samenwerking in zake de doorstart van Bio-Pharma” (dit faxbericht zal hierna worden aangeduid als: de intentieverklaring). In de intentieverklaring wordt onder het kopje “Ons begrip van de situatie” eerst melding gemaakt van de door [aandeelhouder 2] aan PSI “verstrekte lening van ca. 2 mio gulden (plus rente)”, terwijl deze lening vervolgens in de tekst onder het kopje “Ons voorstel” niet meer wordt genoemd. Omdat de aandelenovereenkomst er bovendien onder meer in voorzag dat bij latere vervreemding van de door Trimoteur te verwerven aandelen in de PBR Group, [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] voor de helft zouden meedelen in de waardestijging van de aandelen (de zogenaamde 50%-regeling), betekent dit volgens de curator dat [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] als direct en indirect aandeelhouders van de gefailleerde vennootschappen door aanvaarding van de door Trimoteur voorgestelde 50%-regeling (impliciet) afstand hebben gedaan van hun belangen in deze vennootschappen. Hierbij past volgens de curator niet dat Atropa ook nog eens in aanmerking zou komen voor de regeling voor de gewone handelscrediteuren als voorzien in artikel 3.2. van de overname-overeenkomst.

10. Het hof overweegt het volgende. In aanvulling op de terechte constatering van de rechtbank dat artikel 3.2. van de overname-overeenkomst op zich zelf de vordering van Atropa niet uitsluit, geldt dat de curator in zijn betoog ten onrechte geen onderscheid maakt tussen Atropa (de rechtspersoon) en [aandeelhouder 2] (aandeelhouder en bestuurder van Atropa) en evenmin tussen [aandeelhouder 2] in haar hoedanigheid van bestuurder van Atropa en [aandeelhouder 2] in haar hoedanigheid van (toenmalig) aandeelhouder van de PBR Group. Hierbij is dan van belang dat de lening waarvan in deze procedure verificatie wordt gevorderd, verstrekt is door Atropa terwijl de intentieverklaring ziet op de positie van [aandeelhouder 2] in privé en/of in haar positie als aandeelhouder van de PBR Group. Voor zover in het betoog van de curator besloten ligt dat vereenzelviging van deze (rechts)personen zou moeten worden aangenomen, verwerpt het hof dat standpunt. De door de curator in dit verband genoemde omstandigheid dat zowel Atropa als PSI een "verschijningsvorm" van [aandeelhouder 2] is, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende voor vereenzelviging (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).

11. Uit het voorgaande volgt dat de curator niet kan worden gevolgd in zijn (tijdens het pleidooi ingenomen) standpunt dat Atropa partij is bij de intentieverklaring en de later gesloten aandelenovereenkomst. De curator kan evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat Atropa al dan niet impliciet afstand heeft gedaan van haar uit de lening voortvloeiend vorderingsrecht jegens PSI omdat haar bestuurder [aandeelhouder 2] partij is bij de aandelenovereenkomst.

12. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de bewijslast voor de door de curator gestelde nadere afspraken, waarbij Atropa afstand zou hebben gedaan van haar geldleningsvordering, op de curator rust. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator in dit bewijs niet is geslaagd is geen grief gericht, zodat dit oordeel niet ter beoordeling van het hof voorligt."

2.13.

Atropa heeft er vervolgens bij de curator op aangedrongen dat hij Trimoteur aanspreekt tot betaling van haar vordering conform art 3.2 van de overeenkomst van 22 juli 2009. Omdat Trimoteur betaling heeft geweigerd, heeft de curator Trimoteur gedagvaard en betaling gevorderd van 40% van de geverifieerde vordering van Atropa, € 379.673,60.

2.14.

Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de toenmalige rechtbank Utrecht Trimoteur en PBR veroordeeld tot betaling van elk € 189.836,80 vermeerderd met rente. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 23 juli 2013 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. In het arrest wordt, voor zover hier van belang, overwogen:

"4.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen Trimoteur en PBR group enerzijds en de curator anderzijds wilsovereenstemming bestond over het feit dat (de) door Atropa verstrekte geldlening(en) niet onder de 40% regeling als opgenomen in artikel 3.2 van de koopovereenkomst viel(en)."

2.15.

Atropa heeft als enige schuldeiser van de failliete vennootschappen geen betaling van Trimoteur ontvangen in overeenstemming met art. 3.2 van de overeenkomst van 22 juli 2009. De boedel van PSI biedt Atropa daarnaast geen uitzicht op een uitkering.

2.16.

Bij brieven van 12 november 2010 en 2 juli 2013 heeft Atropa de curator aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat zij geen betaling heeft of zal ontvangen.

2.17.

De curator heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Het geschil

3.1.

Atropa vordert, verkort weergegeven en na wijziging van eis, betaling van

€ 379.673,56 vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt daartoe, samengevat weergegeven, het volgende. De curator heeft de activa van de failliete vennootschappen verkocht aan Trimoteur, hetgeen een doorstart van de ondernemingen mogelijk maakte. Daarbij is overeengekomen dat Trimoteur ten titel van de koopsom voor de immateriële activa de preferente en concurrente schuldeisers respectievelijk 80% en 40% van hun vordering zou betalen. Met het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is komen vast te staan dat Atropa buiten deze regeling valt. Omdat daarnaast de boedel van PSI Atropa geen enkel uitzicht op een uitkering biedt, heeft dit ertoe geleid dat Atropa als enige schuldeiser geen uitkering heeft ontvangen. Door voor deze wijze van afwikkeling van de faillissementen te kiezen heeft de curator in strijd gehandeld met het beginsel paritas creditorum
,art. 3:277 BW en het systeem van de Faillissementswet. Hieruit volgt dat de curator zowel q.q. als pro se aansprakelijk is jegens Atropa voor de schade die Atropa lijdt. Die schade laat zich volgens Atropa begroten op 40 % van haar vordering, het bedrag dat zij zou hebben ontvangen als zij had meegedeeld in de getroffen regeling. Atropa verwijst ter onderbouwing van haar stellingen meermalen naar de door het toenmalige Gerechtshof Leeuwarden en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen arresten en doet een beroep op het gezag van gewijsde van de beslissingen die in die arresten zijn vervat.

3.2.

Het verweer van de curator strekt ertoe om Atropa niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen. De curator voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. Atropa heeft afstand gedaan van haar vordering ex art. 6:60 BW en op het recht om een beroep te doen op art. 3.2 van de overeenkomst van 22 juli 1999. Met het samenstel van de aandelenovereenkomst en de koopovereenkomst is beoogd een uitputtende regeling voor alle schuldeisers te treffen. De overeenkomst was ook voor alle betrokkenen gunstig: Atropa zou haar vordering niet betaald krijgen, maar daar stond tegenover dat de aandeelhouders een positief belang in de nieuwe onderneming konden krijgen. Daarnaast werden [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] gevrijwaard van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator mocht er vanuit gaan dat Trimoteur bij de onderhandelingen voor [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] optrad. Het had op de weg van Atropa gelegen om aan te geven dat haar vordering moest meedelen in de regeling en dat heeft zij niet gedaan. Hiervan kan de curator geen verwijt worden gemaakt. De curator voert ook aan dat Atropa geen vordering meer heeft omdat zij zich al heeft verhaald op aan haar verstrekte zekerheden. [aandeelhouder 2] heeft in ruil voor de lening intellectueel eigendom in PSI verkregen. Dit volgt uit art. 7 lid 3 van de overeenkomst van geldlening, de aanhef en art. 3.3 van de aandelenovereenkomst en uit een faxbrief van Trimoteur aan [aandeelhouder 2]. De curator betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij - in overeenstemming met art. 3:277 lid 2 BW - bij overeenkomst is afgeweken van art. 3:277 lid 1 BW. De curator betwist ook de gestelde schade. Als de activa niet aan Trimoteur was verkocht, hadden de concurrente crediteuren geen betaling ontvangen. Als de vordering had meegedeeld in de regeling was er hooguit ruimte geweest voor de betaling van 26% van de vordering nu de kopers niet meer dan fl. 7.500.00,-- voor de activa hebben betaald. Atropa had daarnaast, als achtergestelde crediteur, hoe dan ook geen uitkering uit de boedel ontvangen. De curator voert ook aan dat de vordering van Atropa is verjaard ex art. 3:310 BW en hij betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

4.De beoordeling

4.1.

In deze procedure ligt de vraag voor of de curator q.q. en pro se aansprakelijk is jegens Atropa. Alvorens op die vraag wordt ingegaan zal de rechtbank het beroep van de curator op verjaring behandelen. Als dat beroep slaagt, wordt immers aan de overige stellingen van partijen niet meer toegekomen.

4.2.

Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis.

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangenomen dat Atropa definitief met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden op de dag dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak heeft gedaan in de zaak tegen Trimoteur, dat wil zeggen op 23 juli 2013. Omdat er nog geen vijf jaar is verlopen sinds de dag nadat het arrest is gewezen, is de vordering van Atropa dan ook niet verjaard.

4.4.

Dit betekent dat wordt toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de curator aansprakelijk is voor de schade die Atropa stelt te lijden. Daarover wordt als volgt overwogen.

4.5.

De rechtbank zal als eerste beoordelen of het verweer van de curator tot de conclusie moet leiden dat Atropa geen vordering (meer) heeft op PSI. Daarmee zou de grondslag aan de stellingen van Atropa komen te ontvallen: als er geen vordering (meer) is, kan de curator ook niet aansprakelijk zijn voor het onbetaald blijven daarvan. Twee onderdelen van het verweer moeten in dit verband worden besproken, namelijk de stelling dat Atropa afstand heeft gedaan van haar vordering en van het recht om art. 3.2 van de koopovereenkomst in te roepen, en het verweer dat de vordering is voldaan.

4.6.

Het verweer dat Atropa afstand heeft gedaan van haar vordering en van het recht om art. 3.2 van de koopovereenkomst in te roepen, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de renvooiprocedure die is gevoerd. In die procedure heeft het toenmalige Hof Leeuwarden op 8 juli 2009 arrest gewezen. Atropa verwijst naar dat arrest en heeft een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de beslissingen die in dat arrest zijn vervat.

4.7.

Art. 236 Rv brengt met zich dat de beslissingen in dat arrest met betrekking tot de rechtsbetrekking in geschil in de onderhavige procedure bindende kracht hebben. De procedure die heeft geleid tot het arrest werd immers ook gevoerd tussen de curator en Atropa en beide procedures hebben (mede) betrekking op de gegrondheid van de vordering van Atropa op PSI.

4.8.

Het Gerechtshof heeft het verweer van de curator dat Atropa afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht verworpen. Op grond hiervan stuit dit verweer in de onderhavige procedure af op art. 236 Rv. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit ook voor het verweer dat Atropa afstand heeft gedaan van het recht om zich op art. 3.2. van de koopovereenkomst te beroepen. Aan dit verweer heeft de curator dezelfde feiten ten grondslag gelegd, namelijk het samenstel van de overeenkomsten en de positie die [aandeelhouder 2] daarbij innam. Daarmee lijkt het verweer dat afstand is gedaan van het recht om zich op art. 3.2 te beroepen, besloten te liggen in het verweer dat afstand is gedaan van het vorderingsrecht. De curator heeft geen toelichting gegeven, ook niet nadat Atropa in dit verband op het arrest van het Gerechtshof heeft gewezen, wat maakt dat dit verweer toch een zelfstandige betekenis heeft.

4.9.

Volgens de curator is de vordering van Atropa voldaan doordat PSI intellectueel eigendom aan [aandeelhouder 2] heeft overgedragen. Dit blijkt, aldus de curator, uit de tekst van een faxbrief die door hem in het geding is gebracht en waarop met de hand "concept" is geschreven. Het gaat om een brief van Trimoteur aan [aandeelhouder 2] die een voorstel bevat voor de doorstart van de vennootschappen. In die brief is onder meer te lezen dat [aandeelhouder 2] PSI een lening verstrekt van fl. 2.000.000,-- en dat zij "in ruil voor de lening" intellectueel eigendom van PSI in eigendom verwerft. De intellectuele eigendom is, aldus de curator, vervolgens weer door [aandeelhouder 2] via haar vennootschap voor fl.1,-- aan Trimoteur overgedragen, zoals is neergelegd in de akte d.d. 26 juli 1999.

4.10.

Atropa heeft een kopie van een brief in het geding gebracht waarvan zij stelt dat het de definitieve versie van de faxbrief betreft. In deze brief is de passage dat [aandeelhouder 2] de intellectuele eigendom verwerft in ruil voor de geldlening niet opgenomen. De curator heeft niet weersproken dat de door Atropa in het geding gebrachte fax de definitieve versie van de brief betreft en is niet ingegaan op de betekenis van die brief voor zijn verweer. Bij conclusie van dupliek heeft hij enkel herhaald wat hij eerder heeft gesteld. Dit klemt in het licht van het gemotiveerde verweer van Atropa, te meer omdat de argumentatie van de curator volledig op de betreffende passage in de (concept)brief steunt. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van de curator op dit punt reeds hiermee niet kan slagen.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank moet op grond van het bovenstaande worden aangenomen dat Atropa een vordering in het faillissement van PSI heeft. Dit betekent dat de vraag moet worden beantwoord of de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens Atropa doordat zij geen betaling ontvangt. Daarover wordt als volgt overwogen.

4.12.

Het verwijt dat Atropa de curator maakt, is gelegen in de wijze waarop hij het faillissement van PSI (en de overige failliete vennootschappen) heeft afgewikkeld. Om een doorstart van de ondernemingen van de vennootschappen te realiseren, heeft de curator de activa van de failliete vennootschappen aan Trimoteur verkocht. Daarbij is ten aanzien van de immateriële activa overeengekomen dat Trimoteur - ten titel van de koopsom - de concurrente en preferente crediteuren van de failliete vennootschappen een percentage van respectievelijk 40% en 80% van hun vordering betaalt. Met het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is komen vast te staan dat deze regeling niet van toepassing is op de vordering van Atropa. Dit heeft tot gevolg gehad dat Atropa geen betaling van Trimoteur heeft ontvangen. Ook de boedel biedt Atropa geen uitzicht op betaling. Atropa houdt de curator aansprakelijk voor de schade die zij lijdt en die zij stelt op 40% van haar vordering.

4.13.

De vraag of een curator q.q. aansprakelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van de (gewone) maatstaven van artikel 6:162 BW (zie HR 19 december 2003, ECLI:NL: HR:2003:AN7817, Curatoren Mobell/Interplan). Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatige daad die aan de curator kan worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat de onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

4.14.

In het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, Maclou) is overwogen, samengevat weergegeven, dat het voor de aansprakelijkheid van een curator pro se bepalend is of is gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011: BU4204, Prakke/Gips) is, voor zover hier van belang, overwogen:

"De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien."

4.15.

De rechtbank stelt tegen deze achtergrond voorop dat een curator ingevolge art. 68 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en dat hij die taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers verricht, maar ook dat hij heeft acht te slaan op belangen van maatschappelijke aard (HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1643, Sigmacon II en HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, De Bont/Bannenberg q.q.). Bij het beheer en de afwikkeling van een faillissement moet de curator de rechtmatige aanspraak van de schuldeisers respecteren: de schuldeisers hebben op grond van (het systeem van) de Faillissementswet en art. 3:277 BW recht op een uitkering naar hun rang. Dit geldt ongeacht of de vordering een achtergestelde vordering betreft.

4.16.

Met het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is komen vast te staan dat Atropa als enige schuldeiser in het faillissement van PSI geen betaling heeft of zal ontvangen. Deze situatie is het directe gevolg van het feit dat Atropa buiten de regeling van art. 3.2. van de overeenkomst is gebleven. Er is niets aangevoerd dat de conclusie kan rechtvaardigen dat dit de curator, die wordt geacht op te treden namens
alleschuldeisers, niet kan worden toegerekend. Het verweer van de curator steunt op het samenstel van de overeenkomsten dat is gesloten en de positie die [aandeelhouder 2] daarbij innam. Dat verweer kan in al haar onderdelen echter niet slagen. Zo heeft het toenmalige Gerechtshof Leeuwarden in het arrest van 9 juli 2008 reeds geoordeeld dat, zoals hierboven ook al is overwogen, niet kan worden aangenomen dat Atropa afstand heeft gedaan van haar vordering. Dit betekent dat het verweer in zoverre afstuit op art. 236 Rv. Hetzelfde geldt voor zover de curator aanvoert dat separate afspraken met [aandeelhouder 2] zijn gemaakt. De toenmalige rechtbank Assen heeft dit niet bewezen geacht, een oordeel waartegen destijds niet is gegriefd. Voor zover het Gerechtshof die stelling ook niet al heeft beoordeeld, kan de curator ook niet worden gevolgd in het verweer dat hij erop mocht vertrouwen dat de vordering van Atropa door de partijen bij de overeenkomst zou worden meegenomen. In dat verweer maakt de curator ten onrechte geen onderscheid tussen Atropa, [aandeelhouder 2] en de verschillende hoedanigheden van [aandeelhouder 2]. Daarnaast is het niet te verenigen met de stellingen van de curator dat het "voor alle partijen duidelijk was dat de overeenkomst Atropa geen recht gaf op een uitkering" en dat dat voor hem ook "logisch" was (CvD. randnrs. 102 en 105).

4.17.

De rechtbank komt hiermee tot het oordeel dat de curator in strijd met art. 3:277 BW en (het systeem van) de Faillissementswet heeft gehandeld en dat hem dit toegerekend kan worden. De curator heeft hiermee onrechtmatig jegens Atropa gehandeld ex art. 6:162 BW, zodat hij q.q. aansprakelijk is jegens Atropa. De curator is daarnaast naar het oordeel van de rechtbank pro se aansprakelijk. De curator heeft met zijn handelswijze niet gehandeld zoals mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Redengevend is dat de curator heeft gehandeld in strijd met de voor de afwikkeling van het faillissement geldende regels zodat hem op dit punt geen beleidsvrijheid toekwam.

4.18.

Met het bovenstaande wordt toegekomen aan de omvang van de gestelde schade. Daarover wordt als volgt overwogen.

4.19.

Atropa heeft niet, zoals de andere concurrente schuldeisers, 40% van haar vordering betaald gekregen. De vergelijking van deze feitelijke situatie met de hypothetische situatie die zou bestaan als Atropa was meegenomen in de regeling, leidt tot de conclusie dat zij schade lijdt ter hoogte van 40% van haar vordering. Het verweer van de curator dat dit anders ligt, kan niet slagen. In zijn verweer gaat de curator ervan uit dat in de hypothetische situatie geen overeenkomst tot stand was gekomen die de concurrente crediteuren recht zou geven op betaling van 40% van hun vordering. Dit wordt echter op geen enkele wijze onderbouwd. De curator stelt enkel - in overeenstemming met wat hij als getuige in de renvooiprocedure heeft verklaard - dat hij samen met de kopers op basis van een crediteurenlijst heeft berekend dat er fl. 7.500.000,-- nodig was om de regeling na te kunnen komen. Hieruit volgt echter niet dat als de vordering van Atropa was meegenomen bij de berekening van de te betalen koopsom, er geen regeling tot stand was gekomen of een regeling op grond waarvan een lager percentage aan Atropa was uitgekeerd, bijvoorbeeld vanwege een bepaalde (achtergestelde) status van die vordering. Hiermee is onvoldoende weersproken dat de koopsom hoger was geweest en ook Atropa 40% van haar vordering had ontvangen. Gelet hierop is het verweer van de curator tegen de hoogte van de gestelde schade naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd.

4.20.

De rechtbank komt tot de slotsom dat de door Atropa gevorderde hoofdsom dient te worden toegewezen. De over de hoofdsom gevorderde rente wordt daarbij op grond van art. 6:119 BW in samenhang met art. 6:83 sub b BW toegewezen vanaf de data dat Trimoteur op grond van de regeling had moeten betalen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, omdat deze door de curator gemotiveerd worden betwist en Atropa daarop geen nadere stellingen heeft betrokken.

4.21.

De curator q.q. en pro se zullen als de in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van Atropa als volgt begroot:

dagvaarding EUR 76,71

griffierecht EUR 3.829,00

salaris advocaat
EUR 5.000,00(2,5 x EUR 2.000,--)

TOTAAL EUR 8.905,71

5.De beslissing

De rechtbank

veroordeelt de curator q.q. en in privé hoofdelijk, des dat de curator in de ene hoedanigheid betaalt, hij in de andere hoedanigheid voor het betaalde zal zijn gekweten, tot betaling aan Atropa van € 379.673, 56 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2009 voor 1/3de van het bedrag, vanaf 30 september 2000 voor 1/3de van het bedrag en vanaf 21 juli 2000 voor 1/3de van het bedrag tot de dag der algehele voldoening,

veroordeelt de curator q.q. en in privé hoofdelijk, des dat de curator in de ene hoedanigheid betaalt, hij in de andere hoedanigheid voor het betaalde zal zijn gekweten, tot betaling van de proceskosten, die worden begroot op € 8.905,71 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015.^[1]