Uitspraak
16 september 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/128HR
JMH/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
Mr. Marcus Antonius Maria BANNENBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Installogic B.V.,
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 26 november 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - en een niet nader met name te noemen besloten vennootschap gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder meer [eiser] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 160.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 1999 de curator niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, onder meer [eiser] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen primair een bedrag van ƒ 160.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, subsidiair een bedrag van ƒ 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum wijziging c.q. aanvulling van eis.
Bij arrest van 2 december 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover de curator daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tegen [eiser] vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de curator alsnog toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic B.V., verder te noemen: Installogic.
(ii) Per 17 maart 1997 heeft de ABN/AMRO Bank - verder te noemen: de bank - aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van ƒ 200.000,--, waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor [eiser] zich privé tot een bedrag van ƒ 50.000,-- borg heeft gesteld.
(iii) Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic een bedrag van ƒ 224.892,-- negatief.
(iv) Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau B.V. - verder te noemen: Randstad - haar vordering van ƒ 44.769,84 opgeëist en aangekondigd bij gebreke van betaling tot faillissementsaanvrage te zullen overgaan.
(v) Bij telefax van 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van diverse van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.
(vi) Op 4 augustus 1998 heeft Randstad een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend.
(vii) In augustus 1998 heeft Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.
(viii) Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 integraal af te lossen.
(ix) Het saldo van de rekening-courant van Installogic bij de bank was op 30 juli 1998 ƒ 181.505,59 negatief en op 3 september 1998 ƒ 2.913,33 positief.
(x) Bij brief van 26 augustus 1998 berichtte de bank aan [eiser] onder meer:
"Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingsakte ad NLG 50.000,- retour.
Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (...) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven N.V., met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen. (...)
Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad NLG 300.000,-, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven."
(xi) Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(xii) [Eiser] heeft, volgens een door de curator opgemaakt verslag van een gesprek dat deze op 10 september 1998 met [eiser] heeft gevoerd, tegenover hem verklaard:
"Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met [betrokkene 1], die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van fl. 50.000,= die ik aan de bank had gegeven. Ik moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. Ik kon die borgstelling privé niet voldoen.
Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen. (...)"
3.2 Aan zijn (in hoger beroep: primaire) vordering tot betaling van ƒ 160.000,-- heeft de curator ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [eiser] jegens de schuldeisers van Installogic wier vorderingen na 31 juli 1998 zijn ontstaan onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de curator niet-ontvankelijk verklaard omdat zij, kort gezegd, het behartigen van de belangen van afzonderlijke schuldeisers onverenigbaar achtte met de taak waarmee de curator op grond van art. 68 F. is belast.
3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de curator wel ontvankelijk is in zijn vordering en vervolgens het gevorderde bedrag integraal als schadevergoeding toegewezen. Het hof oordeelde (rov. 4.27) dat vaststaat "dat [eiser] de onderneming Installogic in de maand augustus 1998 heeft laten doordraaien terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar - wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder oplopende - verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade en dat dit 'doordraaien' uitsluitend geschiedde in het belang van [eiser], namelijk om te voorkomen dat hij onder de borgstelling bij de bank zou worden aangesproken", en dat [eiser] door aldus te handelen verwijtbaar en derhalve toerekenbaar onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren heeft gehandeld. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de curator nam het hof tot uitgangspunt (rov. 4.9) dat een faillissementscurator in een geval als het onderhavige bevoegd is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad tegen een derde in te stellen, ook indien het onrechtmatig handelen van die derde niet jegens de gezamenlijke schuldeisers plaatsvond, doch slechts jegens een of enkelen van hen. Daarbij oordeelde het hof (rov. 4.11) dat het optreden van de curator in het onderhavige geval ook gerekend kan worden tot zijn taak als vereffenaar van de boedel, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen zodat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, zodat deze bij het welslagen van de onderhavige procedure zullen zijn gebaat. Daarnaast oordeelde het hof - in de visie van het hof: ten overvloede - nog (rov. 4.12) dat de curator door het Lisv, een van de faillissementsschuldeisers die vorderingen hebben die na 31 juli 1998 zijn ontstaan, gemachtigd is de onderhavige vordering ten behoeve van het Lisv in te stellen. Laatstbedoeld oordeel is in cassatie niet bestreden. Het oordeel dat [eiser] onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers heeft gehandeld is in cassatie evenmin bestreden.
3.4 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator ontvankelijk is in zijn primaire vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van Installogic en voert aan dat een faillissementscurator niet bevoegd is om (zonder desbetreffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden en slechts ingeval van benadeling van (in beginsel) de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken.
3.5 Het onderdeel slaagt. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. F., in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid Pro 1 F. gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige (primaire) vordering van de curator is evenwel niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die (zoals het hof in rov. 4.6 van zijn arrest vermeldt), na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op Installogic na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van Installogic ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid Pro 1 F. aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.
3.6 De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Het valt dus niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien.
3.7 Onderdeel 2 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de omvang van de door de curator gestelde schade niet dan wel onvoldoende is bestreden. Ook dit onderdeel is gegrond. Het enkele oordeel van het hof dat de schadeomvang onvoldoende is bestreden geeft geen inzicht in de redenen waarom het hof de weren van [eiser] waarnaar het onderdeel verwijst, verwierp.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 december 2003;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.344,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door vice-president P. Neleman op 16 september 2005.