Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummers: LEE 15/1887 en 15/1913
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 december 2015 in de zaken tussen
de besloten vennootschap VGA Projecten B.V., gevestigd te [plaats], eiseres,
(gemachtigde: mr. J.A. Bekke),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
(gemachtigde: mr. I.E. van Heijningen).
Procesverloop
Inzake 15/1887
Bij besluit van 8 augustus 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.400,-- wegens overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit).
Bij besluit van 5 maart 2015 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Inzake 15/1913
Bij besluit van 8 september 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,-- wegens drie overtredingen van het Arbobesluit.
Bij besluit van 3 april 2015 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat een bestuurlijke boete van € 1.800,-- komt te vervallen.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
De zaken zijn gelijktijdig behandeld op de zitting van 28 oktober 2015.
Eiseres is vertegenwoordigd door [eisers], bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, J.C. Talen (arbeidsinspecteur), J.P.M. van Gaans (arbeidsinspecteur) en D. Terlaak Poot (milieu- inspecteur).
Overwegingen
Feiten
1. Bij haar oordeelsvorming betrekt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden.
Inzake 15/1887
1.1.
Op 28 januari 2014 waren werknemers van eiseres bezig met asbestverwijderings- werkzaamheden bij twee appartementen in een verzorgingshuis aan De Warren 8 te Drachten.
1.2.
In verband met een controle op de naleving van de bepalingen krachtens de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) hebben de arbeidsinspecteurs J.C. Talen en J.P.M. van Gaans van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) voormelde locatie bezocht. In het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs vermeld dat zij zagen dat personen asbestverwijderingswerkzaamheden verrichten in appartementen in het verzorgingshuis. Verder is in het boeterapport aangegeven dat de arbeidsinspecteurs op de arbeidsplaats gesproken hebben met de heer B.A. Boersma, de leidinggevende Deskundig Toezichthouder Asbest (hierna: DTA). In dit gesprek heeft Boersma verklaard dat er in de twee appartementen in de berging en in het toilet een asbesthoudende brandwerende plaat werd verwijderd, bestaande uit 2-5% Chrysotiel (wit asbest) en 10-15% Amosiet (bruin asbest). Volgens het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs gezien dat er per appartement twee containments waren gebouwd, waarbij bij de ingang(en) van de ruimtes een vouwdouche was geplaatst die aan de zijkanten was dichtgemaakt met folie en ducktape. De arbeidsinspecteurs hebben gezien dat bij het eerste containment de ducktape aan de bovenzijde van de vouwdouche niet goed afsloot. Daarbij hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat de onderdruk op de onderdrukmonitor slechts 6.3 Pascal was (en schommelde tussen 6.3 en 6.7 Pascal) in plaats van minimaal 20 Pascal. Verder hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat in het andere containment de onderdrukmonitor een onderdruk van 16 Pascal aangaf in plaats van minimaal 20 Pascal. Desgevraagd heeft Boersma verklaard dat er geen maatregelen waren getroffen en dat hij in november 2013 al in het logboek had aangegeven dat er een probleem was met de onderdruk. Verder heeft Boersma verklaard dat het alarm van de onderdukmonitor was afgezet en dat de papieren registratierol niet doorliep. Volgens het boeterapport is bij de controle van de asbestinventarisatie, het werkplan en het logboek door de arbeidsinspecteurs gebleken dat de administratie ongeorganiseerd was en dat er geen dagelijkse registratie werd gevoerd in het logboek. De arbeidsinspecteurs komen tot de conclusie dat op de genoemde locatie in de verschillende containments de onderdruk van minimaal 20 Pascal niet gehaald werd door de volgende oorzaken:
- ondeugdelijke bevestiging van foliewand en ducktape aan kozijn en vouwdouche;
- voorafgaand aan de werkzaamheden onvoldoende maatregelen te treffen (spouwmuur niet afplakken);
- onvoldoende aandacht aan deze materie en werkzaamheden te besteden;
- het wegvallen van de onderdruk door het losschroeven en verwijderen van de asbesthoudende platen;
- het niet nemen van maatregelen om de onderdruk na verwijdering van de plaat direct te herstellen.
Het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvonden, werd volgens de arbeidsinspecteurs niet voorkomen.
1.3.
Bij primair besluit I van 8 augustus 2014 heeft verweerder een bestuurlijke boete van € 5.400,-- aan eiseres opgelegd wegens overtreding van het Arbobesluit. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 15 september 2014 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
1.4.
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit I gehandhaafd.
Inzake 15/1913
1.5.
Op 12 maart 2014 waren twee werknemers van eiseres bezig met werkzaamheden aan asbest of asbesthoudende materialen in een woning aan de [plaats]
1.6.
Naar aanleiding van een e-mailbericht van de heer D. Terlaak Poot, milieu-inspecteur bij de Friese Uitvoeringsdienst Milieu en Omgeving, heeft de arbeidsinspecteur J.C. Talen van de Inspectie SZW nader onderzoek verricht en een boeterapport opgesteld. In het boeterapport van 31 maart 2014 komt de arbeidsinspecteur tot de volgende bevindingen. Op woensdag 12 maart 2014 werden er op aan de Cammingastraat 66 te Franeker werkzaamheden uitgevoerd, bestaande uit het verwijderen van circa 6 m2 asbesthoudend zeil. Dit zeil was aanwezig in de keuken, was niet-hechtgebonden, zat gelijmd en bevatte 30-60% Chrysotiel en was ingedeeld in risicoklasse 2 (containment). De werkzaamheden werden uitgevoerd door twee werknemers in dienst van eiseres, te weten de heer [betrokkene] (DTA) en de heer [betrokkene] (Deskundig Asbestverwijderaar). Uit het rapport van bevindingen van de milieu-inspecteur blijkt dat hij tijdens zijn controlebezoek op 12 maart 2014 heeft gezien dat de werknemers in het containment aanwezig waren terwijl zij geen adembescherming en saneringsoverall droegen, dat het containment nog niet was vrijgegeven en de onderdruk in het containment slechts 4 Pascal bedroeg in plaats van minimaal 20 Pascal. Verder heeft de milieu-inspecteur geconstateerd dat diverse maatregelen uit het werkplan niet waren getroffen. De arbeidsinspecteur komt tot de conclusie dat er sprake is van een drietal overtredingen:
- terwijl de werkzaamheden aan asbest of asbesthoudende materialen in het containment nog niet waren vrijgegeven, werd voortijdig in het containment het volgelaatsmasker (adembescherming) afgezet en werd de saneringsoverall uit gedaan;
- gedurende langere tijd was er onvoldoende onderdruk in het containment, waardoor het voorkomen van de verspreiding van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvonden, niet werd voorkomen;
- er werd niet overeenkomstig het opgestelde werkplan gewerkt.
1.7.
Bij primair besluit II van 8 september 2014 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,-- wegens voornoemde drie overtredingen van het Arbobesluit. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 17 oktober 2014 een bezwaarschrift ingediend.
1.8.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres deels gegrond verklaard en het primaire besluit II herzien, in die zin dat voor de eerste overtreding de bestuurlijke boete van € 1.800,-- komt te vervallen.
Toepasselijke regelgeving
2. Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbowet zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding. Ter zake van deze overtredingen, bedoeld in de vorige zin, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald of een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.
2.1.
Ingevolge artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit wordt de concentratie van asbeststof in de lucht zo laag mogelijk onder de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, gehouden.
Ingevolge artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit neemt de werkgever, indien gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers.
Ingevolge het tweede lid van artikel 4.48a van het Arbobesluit behoren tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval:
a. het ter beschikking stellen en het verplichten te dragen van passende ademhalingsapparatuur en andere persoonlijke beschermingsmiddelen;
b. het aanbrengen van waarschuwingsborden die voldoen aan het bij of krachtens afdeling 2 van hoofdstuk 8 bepaalde, ter aanduiding dat een overschrijding van de in artikel 4.46 genoemde grenswaarde kan worden verwacht;
c. het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden.
Ingevolge artikel 4.50, eerste lid, van het Arbobesluit wordt door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden, een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers.
Ingevolge artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit worden de werkzaamheden overeenkomstig het werkplan uitgevoerd.
Ingevolge artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit voor zover thans van belang, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van de eerste categorie aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 4.47c, eerste en tweede lid, artikel 4:48a, tweede lid, artikel 4.50, eerste tot en met vierde en zesde lid, artikel 4.54a en artikel 4.54d, eerste en derde tot en met negende lid.
2.3.
Op grond van punt 13 van artikel 7.14.4 van bijlage XIIIb (document: Sc-530) van de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: de Arboregeling) wordt het containment zodanig ingericht dat er geen vezelverspreiding buiten het containment kan plaatsvinden gedurende het asbestverwijderingswerk. Gedurende die periode dient de onderdruk onderhouden te worden.
Onder “Uitwerking” wordt vermeld dat dit kan worden gerealiseerd door:
- het containment luchtdicht af te plakken door middel van folie en tape/spuitlijm;
- een afzuigcapaciteit van 6x de inhoud van het containment per uur te realiseren;
- een minimale onderdruk van 20 Pascal instant te houden tijdens de verwijdering;
(…).
Overwegingen
Inzake 15/1887
3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder - samengevat - ten grondslag gelegd dat er vanwege overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit een bestuurlijke boete aan eiseres is opgelegd, aangezien er geen doeltreffende maatregelen waren genomen om de werknemers te beschermen. Tijdens de werkzaamheden werd in twee containments de onderdruk niet voortdurend op minimaal de vereiste 20 Pascal gehouden. In één containment heerste een onderdruk van 6.3 Pascal en functioneerde het alarm van de onderdrukmonitor niet en in het andere containment heerste een onderdruk van 16 Pascal. Hierdoor werd niet voorkomen dat stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen zich kon verspreiden buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvonden, als bedoeld in artikel 4.48a, tweede lid, onder c, van het Arbobesluit.
4. Eiseres betwist dat er sprake is van een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit.
4.1.1.
Eiseres betoogt dat het niet constant behalen van een onderdruk van 20 Pascal niet zondermeer leidt tot overtreding van voormeld artikel van het Arbobesluit. Volgens eiseres kunnen ook andere maatregelen ertoe leiden dat vezelverspreiding buiten het containment wordt voorkomen, waardoor toch wordt voldaan aan de betreffende bepaling. Eiseres verwijst naar een op de website van de Stichting Certificatie Asbest (hierna: Ascert) gepubliceerd document Sc-101, welk document een nadere toelichting geeft op document Sc-530 en waarin zou zijn aangegeven dat 20 Pascal geen harde eis is maar een streefcijfer. Indien 20 Pascal niet haalbaar is kan, indien aan de overige voorwaarden wordt voldaan, ook met een lagere onderdruk worden gesaneerd. Volgens eiseres kan de door TNO uitgevoerde contraexpertise, waarop verweerder zich in het bestreden besluit beroept, niet afdoen aan het standpunt van Ascert. Uit het TNO-onderzoek blijkt volgens eiseres dat de uitkomsten van het onderzoek van de Vereniging van Verwijdering van Toxische en gevaarlijke Bouwmaterialen (hierna: de VVTB) genuanceerd moeten worden als een sanering onder ‘minder ideale omstandigheden’ wordt uitgevoerd. Van een dergelijke situatie was echter geen sprake.
4.1.2.
Verder wijst eiseres erop dat het constant behalen van een onderdruk van 20 Pascal gelet op de omstandigheden niet mogelijk was. Door het verwijderen van de asbesthoudende plaat, ontstond een open verbinding met een luchtschacht waardoor de onderdruk weg viel. Eiseres heeft dit voorzien en heeft een veilige werkwijze ontwikkeld met aanvullende maatregelen waardoor vezelemissie buiten het containment is voorkomen. Hierbij is van belang dat de werkzaamheden niet op een andere manier konden worden uitgevoerd. Eiseres heeft aanvullende maatregelen genomen zoals het verhogen van de afzuigcapaciteit.
4.1.3.
Eiseres betoogt tot slot dat de maatregel om een onderdruk van 20 Pascal te behalen niet strekt ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers, zodat er om die reden geen sprake is van een overtreding. Dit is namelijk een bestanddeel van de wettelijke omschrijving van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. De maatregel ziet volgens eiseres juist op het voorkomen van vezelemissie buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden. Voorts wijst eiseres erop dat de werknemers tijdens de werkzaamheden de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen zoals een volgelaatsmasker en een saneringsoverall dragen. Eiseres verwijst naar een uitspraak van
2 december 2014 van de rechtbank Gelderland, kenbaar uit ECLI:NL:RBGEL:2014:7413.
4.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een overtreding van artikel 4.48a van het Arbobesluit.
4.2.1.
Ingevolge de laatste stand van de wetenschap en professionele dienstverlening dient de onderdruk in een containment volgens verweerder minimaal 20 Pascal te bedragen. Dit is op 22 april 2014 wederom bevestigd in een rapport van TNO. Verweerder merkt op dat het feit dat VERAS en VVBT het niet eens zijn met het rapport van TNO, nog niet wil zeggen dat dit rapport niet de laatste stand van de wetenschap en professionele dienstverlening beschrijft.
4.2.2.
De stelling van eiseres dat het niet mogelijk was om een onderdruk van 20 Pascal te halen, volgt verweerder niet. Als de onderdruk onverhoopt en onvoorzien wegvalt, wordt op dat moment de vereiste onderdruk uiteraard niet gehaald. De werkzaamheden dienen dan te worden gestaakt en er moeten maatregelen worden getroffen om de juiste onderdruk te halen. Verweerder stelt vast dat uit de verklaring van Boersma blijkt dat reeds op 21 november 2013 problemen zijn geconstateerd met de onderdruk. Verder heeft Boersma aangegeven dat er verder geen maatregelen zijn getroffen om de onderdruk naar minimaal 20 Pascal te krijgen. Toen de werkzaamheden op last van de arbeidsinspecteur waren stilgelegd totdat eiseres maatregelen had getroffen om de onderdruk van 20 Pascal te halen, ontstond direct een onderdruk van 40 Pascal. Volgens verweerder was het dus wel degelijk mogelijk om de vereiste onderdruk te halen. Met betrekking tot de verhoging van de afzuigcapaciteit stelt verweerder zich op het standpunt dat dit niet voldoende is en van een geheel andere orde dan het op peil brengen van de onderdruk naar 20 Pascal.
4.2.3.
Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat het behalen van een onderdruk van 20 Pascal een maatregel is die strekt ter bescherming van de werknemers. Immers, indien niet voorkomen wordt dat asbestvezels zich buiten de ruimte waarin de werkzaamheden worden verricht kunnen verspreiden, heeft dit ook gevolgen voor de betrokken werknemers indien zij zich buiten deze ruimte bevinden. Uit artikel 4.48a van het Arbobesluit volgt bovendien dat ook de wetgever heeft bepaald dat het voorkomen van verspreiding van stof buiten de ruimte waar de werkzaamheden plaatsvinden een maatregel is ter bescherming van de betrokken werknemers.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.3.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de inspectie de onderdruk lager was dan 20 Pascal. De vraag die moet worden beantwoord is of eiseres hierdoor artikel 4.48a van het Arbobesluit heeft overtreden. Het standpunt van eiseres, dat 20 Pascal geen harde eis is maar en streefwaarde, volgt de rechtbank niet. In bijlage XIIIb van de Arboregeling staat een minimale onderdruk van 20 Pascal vermeld. Deze bijlage is in nauwe samenwerking met de asbestbranche tot stand gekomen. Dat er binnen de asbestbranche discussie is over de vraag of het werken in een containment met een lagere onderdruk van 20 Pascal zondermeer een overtreding inhoudt van artikel 4.48, tweede lid, onder c, van het Arbobesluit, maakt niet dat de minimale onderdruk van 20 Pascal zoals genoemd in de Arboregeling thans niet meer bepalend zou zijn. Zoals eiseres heeft aangegeven, zijn alle betrokken partijen nog met elkaar in overleg over de vraag of de normering op grond waarvan vezelverspreiding buiten het containment tijdens asbestwerkzaamheden kan worden voorkomen, aanpassing behoeft. Tot het moment dat er op dit punt een nieuw, door alle partijen gedragen standpunt is geformuleerd dat leidt tot aanpassing van bijlage XIIIb van de Arboregeling, dient te worden uitgegaan van de in punt 13 van artikel 7.14.4 van diezelfde bijlage neergelegde wettelijke eis van een minimale onderdruk van 20 Pascal. Hierbij is van belang dat in het rapport van TNO van 22 april 2014 wordt bevestigd dat de minimale onderdruk van 20 Pascal nog steeds de laatste stand van de wetenschap en dienstverlening is. Dat VVBT en VERAS het inhoudelijk niet eens zijn met de bevindingen en de conclusie van het TNO-rapport maakt dit niet anders.
4.3.2.
Met betrekking tot de afwijkende onderdruk heeft [betrokkene] in een verklaring van 28 januari 2014 onder meer het volgende aangegeven:
‘(…). Ik heb een keer in november 2013 (21 november) in het logboek aangegeven dat ik een probleem heb met mijn onderdruk. Ik dacht dat dit voldoende was. De druk loopt weg, zodra ik de Amosiet-platen in het containment losdraai. We hebben op dit moment twee containments waar verwijderingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden en waarvan de druk te laag is. We hebben verder geen maatregelen getroffen om de onderdruk naar minimaal 20 Pascal te krijgen.’
4.3.3.
Uit de omstandigheid dat na de stillegging van het werk door de arbeidsinspecteurs het onderdrukprobleem binnen een half uur was opgelost, leidt de rechtbank af dat het wel degelijk mogelijk was om een onderdruk van 20 Pascal te handhaven. Niet is gebleken dat eiseres tijdens de sanering aanvullende maatregelen heeft getroffen waardoor zij alsnog aan artikel 4.48a van het Arbobesluit heeft voldaan. Uit de verklaring van [betrokkene] volgt immers dat het probleem met de onderdruk reeds in november 2013 was geconstateerd en dat hij geen aanvullende maatregelen had getroffen. In het werkplan was weliswaar een veilige werkwijze beschreven, maar uit hetgeen de arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd blijkt niet dat de werknemers van eiseres deze werkwijze hebben gevolgd. Het betoog van eiseres slaagt dan ook niet.
4.3.4.
Uit artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit volgt dat het voorkomen van verdere verspreiding van asbest buiten het containment, een maatregel is ter bescherming van de betrokken werknemers. Onder punt 13 van artikel 7.14.4. van bijlage XIIIb (document Sc-530) wordt het in stand houden van de vereiste onderdruk benoemd als maatregel die strekt ter voorkoming van verdere verspreiding van asbest buiten het containment. Daarmee heeft de wetgever bepaald dat het in stand houden van een onderdruk van 20 Pascal een maatregel is die strekt ter bescherming van de betrokken werknemers. Daarbij heeft verweerder terecht in aanmerking genomen dat de werknemers zich ook buiten het containment kunnen bevinden en dat buiten het containment niet de verplichting geldt dat de werknemers een saneringsoverall en een ademmasker dragen. Verweerder heeft dan ook terecht geconstateerd dat sprake is van een overtreding van artikel 4.48a van het Arbobesluit. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen aan eiseres.
5.1.
Eiseres betoogt verder dat de overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit niet kan worden aangemerkt als een zware overtreding, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel Boeteoplegging Arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel). In dit verband wijst eiseres erop dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het behalen van een onderdruk van 20 Pascal een maatregel zou zijn ter bescherming van de werknemers.
5.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is van een zware overtreding, aangezien voldaan is aan de beschrijving in voetnoot 58. Volgens verweerder kon overschrijding van de grenswaarde door eiseres worden verwacht, zodat eiseres doeltreffende maatregelen diende te nemen ter bescherming van de werknemers. Eiseres heeft dit ten onrechte niet gedaan.
5.3.1.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en
c. een overige overtreding (OO), oftewel een overtreding die in de bijlage als OO is aangemerkt en waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas, nadat dezelfde of soortgelijke overtreding opnieuw wordt geconstateerd, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
In voetnoot 58 is het volgende bepaald:
‘De zware overtredingen luiden: het niet nemen van doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers, indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht.’
5.3.2
Zoals eerder overwogen in rechtsoverweging 4.3.4., is de rechtbank van oordeel dat het niet behalen van een onderdruk van 20 Pascal een overtreding is van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit en strekt ter bescherming van de werknemers. Hieruit volgt dat verweerder de overtreding van artikel 4.48, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4:48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit in dit geval terecht heeft aangemerkt als een zware overtreding op grond van de Beleidsregel. Deze grond van eiseres slaagt niet.
6.1.
In het verweerschrift heeft verweerder gelet op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 6 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1421) alsnog aanleiding gezien om de boete te matigen op grond van artikel 5:46, tweede lid en artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder constateert dat de risico’s van de werkzaamheden bij eiseres bekend waren en dat zij een veilige werkwijze heeft ontwikkeld om de risico’s te beperken. Ook is door eiseres onderkend dat de onderdruk kan wegvallen bij de werkzaamheden. Verder neemt verweerder aan dat eiseres de benodigde arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemers ter beschikking heeft gesteld. Volgens verweerder is er echter tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op geen enkele wijze gebleken dat hetgeen op schrift als werkwijze is vastgesteld ook daadwerkelijk zo is uitgevoerd. De stelling van eiseres dat er voldoende instructies zijn gegeven, deelt verweerder niet. Uit niets blijkt dat de werknemers wisten hoe te handelen toen de onderdruk wegviel. Daarbij betrekt verweerder dat, anders dan het werkplan voorschrijft, de onderdruk niet regelmatig werd gecontroleerd. Uit de verklaring van [betrokkene] blijkt dat de onderdrukregistratie op een USB-stick stond, die zich echter op de vestiging van eiseres bevond. Voor wat betreft het toezicht merkt verweerder op dat er een DTA aanwezig was op de locatie, maar desalniettemin door de arbeidsinspecteurs werd geconstateerd dat de onderdruk in de containments 6,3 Pascal respectievelijk 16 Pascal bedroeg. Naar de mening van verweerder was het toezicht niet adequaat, aangezien [betrokkene] in een situatie van onderdruk, die door hem al in november 2013 was geconstateerd, geen passende maatregelen had getroffen om de onderdruk naar het vereiste niveau te brengen. Gelet hierop acht verweerder een matiging van de opgelegde bestuurlijke boete met 50% passend en geboden.
6.2.
Eiseres betoogt dat de opgelegde bestuurlijke boete ten onrechte niet verder is gematigd. In dit verband wijst eiseres erop dat de risico’s van de werkzaamheden voldoende geïnventariseerd waren en een veilige werkwijze was ontwikkeld. Bovendien heeft eiseres de benodigde arbeidsmiddelen aan haar werknemers ter beschikking gesteld. Verder wijst eiseres erop dat zij als werkgeefster voldoende instructies heeft gegeven. In dit verband heeft eiseres aangegeven dat er voor de aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking heeft plaatsgevonden. Uit de logboeknotities van het werkplan blijkt bovendien dat iedere ochtend voor aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking plaatsvond met alle ter plaatse aanwezige werknemers. Ter zitting heeft eiseres erop gewezen dat er regelmatig zogenaamde ‘toolboxmeetings’ worden georganiseerd en dat een interne auditor de projecten van eiseres bespreekt. Daarnaast is eiseres van mening dat zij voldoende toezicht heeft gehouden door de aanwezigheid van een DTA op het werk. Dat deze persoon ook daadwerkelijk voldoende toezicht heeft gehouden blijkt volgens eiseres uit de bij het werkplan gevoegde ingevulde controlelijsten van de dagelijkse controle.
6.3.1.
Gelet op de uitspraak van 8 juli 2015 van de ABRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2015:2136, ziet de rechtbank aanleiding bij de beoordeling van de gronden gericht tegen de opgelegde bestuurlijke boete aan 5:46, tweede lid, van de Awb, artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing te laten.
6.3.2.
Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit heeft verweerder een discretionaire bevoegdheid. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de minister de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (vgl. ABRvS, 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS: 2015:1421).
6.3.3.
Dat verweerder, naar eiseres ter zitting heeft gesteld, in dit geval op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de in rechtsoverweging 6.3.1. en 6.3.2. genoemde uitspraken van de ABRvS, volgt de rechtbank niet. Hierbij acht de rechtbank van belang dat verweerder in het verweerschrift aan de hand van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en na een onderbouwde afweging tot de conclusie is gekomen dat er aanleiding bestaat om de aan eiseres opgelegde boete van € 5.400,-- in dit geval met 50% te matigen.
6.3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen aanleiding om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete met meer dan 50% te matigen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres weliswaar stelt dat zij in dit geval voldoende instructies aan de werknemers heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden, maar dat zij dit niet aannemelijk heeft gemaakt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat niet is gebleken dat de werknemers wisten hoe te handelen op het moment dat de onderdruk wegviel. Voor zover eiseres verwijst naar het feit dat er werkbesprekingen en toolboxmeetings worden gehouden, is de rechtbank van oordeel dat daarmee niet aannemelijk is gemaakt wat er op de werkbesprekingen en toolboxmeeting is besproken en geïnstrueerd met betrekking tot het behalen en behouden van de onderdruk en welke maatregelen getroffen moeten worden als de onderdruk wegvalt. De rechtbank is van oordeel dat het toezicht door de aanwezige DTA niet adequaat was, aangezien hij in een situatie van onderdruk geen passende maatregelen heeft getroffen om de onderdruk naar het vereiste niveau te brengen. Dat de DTA altijd controlelijsten invult maakt niet dat er sprake is van adequaat toezicht. Deze grond van eiseres slaagt niet.
7. Uit het vorenstaande volgt dat er aanleiding bestaat om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete met 50% te matigen. Om die reden is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit I van 5 maart 2015 voor vernietiging in aanmerking. Aangezien hetzelfde gebrek kleeft aan het primaire besluit I van 8 augustus 2014, ziet de rechtbank aanleiding om dat besluit te herroepen en zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete vaststellen op € 2.700,--.
Inzake 15/1913
8. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht een bestuurlijke boete van
€ 16.200,-- aan eiseres heeft opgelegd wegens twee overtredingen van het Arbobesluit.
Onderdruk van 20 Pascal
8.1.
Aan het bestreden besluit heeft verweerder - samengevat - ten grondslag gelegd dat er vanwege overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit een bestuurlijke boete aan eiseres is opgelegd, aangezien er geen doeltreffende maatregelen waren genomen om de werknemers te beschermen. Tijdens de werkzaamheden in het containment werd de onderdruk niet voortdurend op minimaal de vereiste 20 Pascal gehouden. Hierdoor werd niet voorkomen dat stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen zich kon verspreiden buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvonden, als bedoeld in artikel 4.48a, tweede lid, onder c, van het Arbobesluit.
8.2.
Eiseres betoogt dat in het rapport van de milieu-inspecteur onvoldoende is komen vast te staan dat de onderdruk in het containment daadwerkelijk minder dan 20 Pascal bedroeg. In dit verband wijst eiseres erop dat zij uit de bijgevoegde foto’s niet kan afleiden dat de onderdruk op enig moment 4 Pascal zou zijn. Eiseres kan uit de foto’s in het rapport in het geheel niets afleiden, omdat de foto’s te onduidelijk zijn. Naar de mening van eiseres kan bovendien de herkomst en het tijdstip van de foto’s niet uit het rapport herleid worden. Verder wijst eiseres erop dat haar werknemer Janse heeft verklaard dat de onderdruk boven 20 Pascal was toen zij het containment ingingen en dat volgens hem alles volgens de regels ging. Daarnaast constateert eiseres dat het rapport van de milieu-inspecteur niet op ambtseed is opgemaakt, zodat daaraan niet de bewijskracht toe komt die bij het opleggen van een Arbo-boete normaal gesproken toekomt aan de feitenweergave in een boeterapport dat is opgemaakt naar aanleiding van een inspectiebezoek van een arbeidsinspecteur. Volgens eiseres komt aan de bevindingen van de milieu-inspecteur in dit geval dezelfde bewijskracht toe als een ‘normale’ getuigenverklaring. Naar de mening van eiseres had de arbeidsinspecteur om die reden nader zelfstandig onderzoek moeten verrichten. Doordat verweerder zich louter baseert op de feiten uit het rapport van de milieu-inspecteur en de feiten die het tegendeel bewijzen zonder nader onderzoek terzijde schuift, is het bestreden besluit volgens eiseres niet gebaseerd op een zorgvuldige voorbereiding en is de overtreding onvoldoende komen vast te staan. Daarbij heeft eiseres verwezen naar een uitspraak van 17 september 2014 van de ABRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2013:234. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat milieu-inspecteur ten tijde van de waarnemingen niet aangewezen was als een buitengewoon opsporingsambtenaar.
8.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de arbeidsinspecteur in dit geval gebruik mag maken van de rapportage van de milieu-inspecteur. Verweerder wijst erop dat de milieu-inspecteur aangewezen is als toezichthouder in de zin van de Awb. Uit het rapport blijkt volgens verweerder duidelijk dat hij in het kader van zijn toezichthoudende taak het betreffende rapport heeft opgesteld. Nu het boeterapport op ambtseed is opgemaakt, is verweerder van mening dat hij uit mag gaan van de juistheid ervan. Dat het rapport van de milieu-inspecteur niet op ambtseed is opgemaakt, maakt dit niet anders. Verder wijst verweerder erop dat de milieu-inspecteur zijn waarnemingen met betrekking tot de onderhavige overtreding niet alleen heeft beschreven, maar ook duidelijke foto’s heeft gemaakt. Gelet hierop bestaat er volgens verweerder geen twijfel over de juistheid van de constatering van de milieu-inspecteur. Uit de foto’s blijkt volgens verweerder immers wel degelijk dat ten tijde van de inspectie slechts een onderdruk van 4 Pascal gehaald werd en dat de onderdruk van 20 Pascal op dat moment ongeveer anderhalf uur lang ruimschoots niet werd gehaald.
8.4.
In een rapportage van 17 maart 2014 heeft de milieu-inspecteur onder meer het volgende aangegeven:
‘Ik zag dat op het display van de onderdrukmonitor slechts 4 Pascal werd aangegeven in plaats van minimaal 20 Pascal. Ik hoorde dat de onderdrukmonitor geen alarm gaf. Ik zag tevens op de papierrol van de onderdrukregistratie dat de onderdruk vanaf 10:05 uur veel te laag was en na 10:35 uur zelfs constant minder dan 5 Pascal. (…).’
In de rapportage heeft de milieu-inspecteur een aantal foto’s opgenomen.
8.4.1.
Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat milieu-inspecteur ten tijde van de waarnemingen geen buitengewoon opsporingsambtenaar was. Dit betekent echter niet dat verweerder de in een rapportage van 17 maart 2014 neergelegde en met foto’s onderbouwde bevindingen niet ten grondslag mocht leggen aan het bestreden besluit. Daarbij heeft verweerder terecht in aanmerking genomen dat de milieu-inspecteur zijn waarnemingen met betrekking tot de onderhavige overtreding niet alleen heeft beschreven, maar ook foto’s heeft gemaakt. De foto’s zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk en bevestigen de beschreven waarnemingen van de milieu-inspecteur. In dit verband wijst de rechtbank erop dat eiseres de bevindingen van de milieu-inspecteur ook niet heeft ontkracht. De enkele stelling dat de bevindingen van de milieu-inspecteur niet kunnen kloppen, acht de rechtbank onvoldoende. Deze grond van eiseres slaagt niet.
8.4.2.
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen in rechtsoverweging 3.5. dient te worden uitgegaan van de wettelijke eis van een minimale onderdruk van 20 Pascal. Vaststaat dat eiseres in dit geval niet heeft voldaan aan deze minimale eis, zodat er sprake is van een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete aan eiseres op te leggen. Deze grond van eiseres slaagt niet.
8.4.3.
Zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 5.4. strekt artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4:48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers, zodat verweerder de overtreding van voormelde artikelen terecht heeft aangemerkt als een zware overtreding op grond van de Beleidsregel. Deze grond van eiseres slaagt niet.
9.1.
In het verweerschrift heeft verweerder met betrekking tot de matiging van de opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, van het Arbobesluit onder meer het volgende aangegeven. Verweerder neemt aan dat de risico’s van de werkzaamheden bij eiseres bekend waren. Echter niet is gebleken dat eiseres een veilige werkwijze heeft ontwikkeld voor het geval de onderdruk wegvalt. Het verhogen van de ventilatievoud is geen werkwijze die in de plaats kan treden van het verhogen van de onderdruk. Verweerder neemt wel aan dat eiseres de benodigde arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemers ter beschikking heeft gesteld. De stelling van eiseres dat er voldoende instructies zijn gegeven deelt verweerder niet. Naar de mening van verweerder zijn de verwijzing van eiseres naar de opleiding van de werknemers en het feit dat er werkbesprekingen en toolboxmeetings worden gehouden daartoe onvoldoende. Volgens verweerder wordt hiermee niet aannemelijk gemaakt wat er op de werkbesprekingen wordt besproken en geïnstrueerd met betrekking tot het behalen en het behouden van de onderdruk en welke maatregelen getroffen moeten worden als de onderdruk wegvalt. Met betrekking tot het toezicht merkt verweerder op dat er weliswaar een DTA aanwezig was op de locatie, maar dat die samen met zijn collega werd aangetroffen in een containment waarin de onderdruk 4 Pascal bedroeg. Dit terwijl beiden geen ademhalingsbeschermingsapparaat en overall droegen. Naar de mening van verweerder was het toezicht om die reden niet adequaat. Gelet hierop acht verweerder het passend en geboden om de opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit met 25% te matigen. Dat de arbeidsinspecteur inlichtingen heeft gevorderd terwijl de cautie niet was gegeven is geen reden om de boete verder te matigen, omdat deze inlichtingen geen betrekking hadden op de overtreding.
9.2.
Eiseres betoogt dat de opgelegde bestuurlijke boete ten onrechte niet verder is gematigd op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. In dit verband wijst eiseres erop dat de risico’s van de werkzaamheden voldoende geïnventariseerd waren, op grond waarvan een veilige werkwijze is ontwikkeld. Bovendien heeft eiseres de hiervoor benodigde arbeidsmiddelen aan haar werknemers ter beschikking gesteld. Verder wijst eiseres erop dat zij als werkgeefster voldoende instructies heeft gegeven. In dit verband heeft eiseres aangegeven dat er voor de aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking heeft plaatsgevonden. Uit de logboeknotities van het werkplan blijkt bovendien dat iedere ochtend voor aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking plaatsvond met alle ter plaatse aanwezige werknemers. Ter zitting heeft eiseres erop gewezen dat er regelmatig toolboxmeetings worden georganiseerd en dat een interne auditor de projecten van eiseres bespreekt. Daarnaast is eiseres van mening dat zij voldoende toezicht heeft gehouden door de aanwezigheid van een DTA op het werk.
9.3.1.
Gelet op de uitspraak van 8 juli van de ABRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2015:2136, ziet de rechtbank aanleiding bij de beoordeling van de gronden gericht tegen de opgelegde bestuurlijke boete aan 5:46, tweede lid, van de Awb, artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing te laten.
9.3.2.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4.48, eerste lid, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de minister de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (vgl. ABRvS, 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS: 2015:1421).
9.3.3.
Dat verweerder, naar eiseres ter zitting heeft gesteld, in dit geval op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de in rechtsoverweging 9.3.1. en 9.3.2. genoemde uitspraken van de ABRvS, is de rechtbank niet gebleken. Hierbij acht de rechtbank van belang dat verweerder in het verweerschrift aan de hand van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en na een onderbouwde afweging tot de conclusie is gekomen dat er aanleiding bestaat om de aan eiseres opgelegde boete van € 5.400,-- wegens overtreding van artikel 4:48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit in dit geval met 25% te matigen.
9.3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen aanleiding om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit met meer dan 25% te matigen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres geen veilige werkwijze heeft ontwikkeld voor het geval de onderdruk wegvalt. Bovendien heeft eiseres weliswaar gesteld dat zij in dit geval voldoende instructies aan de werknemers heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden, maar zij heeft dit niet aannemelijk gemaakt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat de werknemers niet wisten hoe te handelen toen de onderdruk wegviel. Voor zover eiseres verwijst naar het feit dat er werkbesprekingen en toolboxmeetings worden gehouden, is de rechtbank van oordeel dat daarmee niet aannemelijk is gemaakt daar is besproken en geïnstrueerd met betrekking tot het behalen en behouden van de onderdruk en welke maatregelen getroffen moeten worden als de onderdruk wegvalt. Met betrekking tot het toezicht is de rechtbank van oordeel dat het toezicht door de aanwezige DTA niet adequaat was, aangezien de DTA in een situatie van onderdruk samen met een collega in een containment werden aangetroffen zonder ademhalingsbeschermingsapparatuur en zonder een geschikte overall. Niet gebleken is dat de aanwezige DTA in een situatie van onderdruk passende maatregelen heeft getroffen om de onderdruk naar het vereiste niveau te brengen. Deze grond van eiseres slaagt niet.
9.3.5.
Uit het vorenstaande volgt dat er aanleiding bestaat om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete met 25% te matigen. Om die reden is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit II van 3 april 2015 voor vernietiging in aanmerking. Aangezien hetzelfde gebrek kleeft aan het primaire besluit II van 8 september 2014, ziet de rechtbank aanleiding om dat besluit te herroepen en zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete vaststellen op € 4.050,--.
Niet werken in overeenstemming met het werkplan
10. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat in het werkplan staat dat er afbakening en markering zou plaatsvinden door middel van waarschuwingslint en borden, terwijl vaststaat dat deze maatregelen niet zijn getroffen. Volgens verweerder is dit een overtreding van artikel 4:50, vijfde lid, van het Arbobesluit.
10.1.
Eiseres betoogt dat de enkele verklaring van de milieu-inspecteur onvoldoende grondslag biedt om voor de vermeende overtreding een boete op te leggen. Daarbij acht eiseres van belang dat aan de bewijsgaring gebreken kleven die niet door nader zelfstandig onderzoek van verweerder zijn ondervangen. In het werkplan staat beschreven dat het werkgebied moet worden afgebakend en gemarkeerd met waarschuwingslinten en –borden. Verder wijst eiseres erop dat in het logboek een ‘ja’ aangevinkt bij de vraag of de werklocatie is afgezet en gemarkeerd. Naar de mening van eiseres wordt de betwisting van deze vermeende overtreding ondersteund door de verslaglegging in het logboek. Dit gegeven maakt het volgens eiseres des te kwalijker dat de milieu-inspecteur geen foto’s heeft bijgevoegd van de vermeende overtreding, terwijl de andere overtredingen wel op de foto zijn vastgelegd. In het kader van een zorgvuldige voorbereiding had de arbeidsinspecteur volgens eiseres nader onderzoek moeten verrichten naar de stellingen van de milieu-inspecteur. Gelet hierop valt hiermee in de visie van eiseres niet te rijmen dat de arbeidsinspecteur over het gebruik van de voorgeschreven waarschuwingslinten en –borden geen vragen heeft gesteld aan de werknemers van eiseres.
10.2.
Naar de mening van verweerder heeft de arbeidsinspecteur het rapport van de milieu-inspecteur terecht in zijn boeterapport opgenomen. Nu dit boeterapport op ambtseed is opgemaakt, is verweerder van mening dat hij uit mag gaan van de juistheid ervan. Dat het rapport van de milieu-inspecteur niet op ambtseed is opgemaakt, maakt dit niet anders.
10.3.
In een rapportage van 17 maart 2014 heeft de milieu-inspecteur onder meer het volgende aangegeven:
‘De woning kon aan de achterkant via de deur in de schutting en de achterdeur van de woning betreden worden. Ik zag dat aan de achterkant van de woning geen afzetlint en/of waarschuwingsbord in de tuin of voor de achterdeur was geplaatst. Ik zag dat de achterdeur open stond en de deur was vastgezet op het haakje. Daardoor kon ik doorlopen tot aan de achterkant van het containment en de onderdrukmachine. (…).’
10.3.1.
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen in rechtsoverweging 8.4.1. mocht verweerder de in de rapportage van 17 maart 2014 neergelegde bevindingen van de milieu-inspecteur aan het bestreden besluit ten grondslag leggen. Dat de milieu-inspecteur geen foto’s heeft genomen van het ontbrekende waarschuwingsbord en de ontbrekende waarschuwingslinten betekent niet dat eiseres daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat de waarnemingen en de bevindingen van de milieu-inspecteur onjuist zouden zijn. Deze grond van eiseres slaagt niet.
11.1.
Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht het niet plaatsen van een waarschuwingsbord en waarschuwingslinten tevens kan worden aangemerkt als een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4:48a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit. Eiseres wijst erop dat in dat geval niet direct een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, aangezien die overtreding op grond van de Beleidsregel niet als een zware overtreding is aangemerkt.
11.2.
De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting gesteld dat het niet plaatsen van een waarschuwingsbord ook een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit is. Volgens verweerder is er sprake van een keuze en is er in dit geval voor gekozen om het ontbreken van een waarschuwingsbord en de waarschuwingslinten samen te nemen. Daarbij wijst de gemachtigde van verweerder erop dat eiseres in het werkplan heeft aangegeven dat er een waarschuwingsbord en waarschuwingslinten zouden worden geplaatst en dat het aan eiseres wordt overgelaten om in het werkplan doeltreffende maatregelen aan te geven.
11.3.
De rechtbank overweegt dat hetzelfde feitencomplex een overtreding van meerdere bepalingen van het Arbobesluit kan opleveren. Dit brengt niet met zich dat verweerder, zoals eiseres stelt, in dit geval gehouden zou zijn om het ontbreken van een waarschuwingsbord en de waarschuwingslinten als een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit had moeten beschouwen.
12.1.
Eiseres betoogt dat een overtreding van artikel 4:50, vijfde lid, van het Arbobesluit niet kan worden aangemerkt als een zware overtreding, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel. In dit verband wijst eiseres erop dat niet voldaan is aan de bij artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit horende voetnoot 60. Verder is eiseres van mening dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een maatregel die strekt ter bescherming van de betrokken werknemers gekeken moet worden naar het bepaalde in artikel 4.50, eerste tot en met het vierde lid, van het Arbobesluit. In die leden staat in de visie van eiseres namelijk opgesomd welke maatregelen en gegevens in het werkplan moeten worden beschreven. Naar de mening van eiseres is er, gelet op de redactie van artikel 4.50 van het Arbobesluit, slechts sprake van een zware overtreding, indien het gaat om een overtreding van het eerste lid van dit artikel. Het plaatsen van waarschuwingslint en –borden is volgens eiseres een maatregel die strekt ter bescherming van personen in het algemeen. Dat onder ‘personen’ alle personen vallen, en dus ook de betrokken werknemers, maakt naar de mening van eiseres nog niet dat de maatregel strekt ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers.
12.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikel 4.48a, eerste en tweede lid, van het Arbobesluit blijkt dat de wetgever in ieder geval het waarschuwingsbord als een doeltreffende maatregel heeft gezien ter bescherming van de betrokken werknemers. Volgens verweerder is het waarschuwingslint een maatregel die in dezelfde categorie kan worden ingedeeld. Hieruit volgt volgens verweerder dat er sprake is van een zware overtreding.
12.3.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt in deze beleidsregel onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en
c. een overige overtreding (OO), oftewel een overtreding die in de bijlage als OO is aangemerkt en waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas, nadat dezelfde of soortgelijke overtreding opnieuw wordt geconstateerd, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
In voetnoot 60 is het volgende bepaald:
‘Het bij slopen, verwijderen, reinigen en opruimen van asbest of van producten die deze stof bevatten, niet conform het werkplan uitvoeren van de maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers.’
12.3.1.
Een zware overtreding is een overtreding die in de bijlage bij de Beleidsregel als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven. Ingevolge de bij artikel 4:50, vijfde lid, van het Arbobesluit behorende voetnoot 60, is het niet conform het werkplan uitvoeren van de maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers een zware overtreding. Het plaatsen van waarschuwingsborden staat in het werkplan en is ingevolge artikel 4:48a, eerste en tweede lid, van het Arbobesluit, een maatregel ter bescherming van de betrokken werknemers. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het plaatsen van waarschuwingslint en –borden strekt ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers. Deze grond van eiseres slaagt niet.
13.1.
In het verweerschrift heeft verweerder met betrekking tot de matiging van de opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit onder meer het volgende aangegeven. Verweerder wijst erop dat in de situatietekening op pagina 6 van het werkplan de aanwezigheid van een waarschuwingsbord en waarschuwingslinten staan vermeld. Op pagina 7 van dit werkplan is onder ‘beschrijving van de uit te voeren werkzaamheden’ afbakening door middel van waarschuwingslint en waarschuwingsborden opgenomen. Hieruit blijkt dat de risico’s bekend zijn en dat in beginsel een veilige werkwijze is bepaald. Volgens verweerder is uit de stukken niet gebleken dat eiseres de waarschuwingslinten ter beschikking heeft gesteld en dat de werknemers gehouden waren de waarschuwingslinten en waarschuwingsborden te gebruiken. De stelling van eiseres dat er voldoende instructies zijn gegeven in dit geval, deelt verweerder niet. Naar de mening van verweerder zijn de verwijzing van eiseres naar de opleiding van de werknemers en het feit dat er werkbesprekingen en toolboxmeetings worden gehouden daartoe onvoldoende. Met betrekking tot het toezicht merkt verweerder op dat er weliswaar een DTA aanwezig was op de locatie, maar dat de in het werkplan genoemde maatregelen niet waren getroffen. Gelet hierop acht verweerder het passend en geboden om de opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit met 25% te matigen.
13.2.
Eiseres betoogt dat de opgelegde bestuurlijke boete ten onrechte niet verder is gematigd. In dit verband wijst eiseres erop dat de risico’s van de werkzaamheden voldoende geïnventariseerd waren, op grond waarvan een veilige werkwijze is ontwikkeld. Bovendien heeft eiseres de hiervoor benodigde arbeidsmiddelen aan haar werknemers ter beschikking gesteld. Verder wijst eiseres erop dat zij als werkgeefster voldoende instructies heeft gegeven. In dit verband heeft eiseres aangegeven dat er voor de aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking heeft plaatsgevonden. Uit de logboeknotities van het werkplan blijkt bovendien dat iedere ochtend voor aanvang van de werkzaamheden een werkbespreking plaatsvond met alle ter plaatse aanwezige werknemers. Ter zitting heeft eiseres erop gewezen dat er regelmatig toolboxmeetings worden georganiseerd en dat een interne auditor de projecten van eiseres bespreekt. Daarnaast is eiseres van mening dat zij voldoende toezicht heeft gehouden. In dit verband wijst eiseres erop dat zij voldoende toezicht heeft gehouden door de aanwezigheid van een DTA op het werk.
13.3.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er in dit geval geen aanleiding om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit met meer dan 25% te matigen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres stelt dat zij voldoende instructies aan de werknemers heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden, maar dat zij dit niet aannemelijk heeft gemaakt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat niet gebleken is dat de werknemers wisten dat de waarschuwingslinten geplaatst moesten worden. Voor zover eiseres verwijst naar het feit dat er werkbesprekingen en toolboxmeetings worden gehouden, is de rechtbank van oordeel dat daarmee niet aannemelijk is gemaakt wat daar is besproken en geïnstrueerd met betrekking tot het plaatsen van een waarschuwingsbord en waarschuwingslinten. Met betrekking tot het toezicht is de rechtbank van oordeel dat het toezicht door de aanwezige DTA niet adequaat was, aangezien de in het werkplan genoemde maatregelen niet zijn getroffen. Deze grond van eiseres slaagt niet.
17. Uit het vorenstaande volgt dat er aanleiding bestaat om de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete met 25% te matigen. Om die reden is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit II van 3 april 2015 voor vernietiging in aanmerking. Aangezien hetzelfde gebrek kleeft aan het primaire besluit II van 8 september 2014, ziet de rechtbank aanleiding om dat besluit te herroepen en zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete vaststellen op € 8.100,--.
18. Aangezien de beroepen gegrond worden verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 1.470,-- wegens verleende professionele rechtshulp. Verder bestaat er aanleiding om te bepalen dat verweerder de door eiseres betaalde griffierechten van in totaal € 662,-- aan haar vergoedt.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 5 maart 2015, voor zover daarbij de bestuurlijke boete van € 5.400,-- is gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit van 8 augustus 2014, voor zover daarbij de bestuurlijke boete van € 5.400,-- is opgelegd;
- bepaalt dat het bedrag van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 2.700,--;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit van 5 maart 2015;
- vernietigt het bestreden besluit van 3 april 2015, voor zover daarbij de bestuurlijke boetes van € 10.800,-- en € 5.400,-- zijn gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit van 8 september 2014, voor zover daarbij de bestuurlijke boetes van € 10.800,--, € 5.400,-- en € 1.800,-- zijn opgelegd;
- bepaalt dat de bedragen van de bestuurlijke boetes worden vastgesteld op € 8.100,-- en € 4.050,--;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit van 3 april 2015;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.470,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten alsmede de door eiseres betaalde griffierechten ad € 662,-- aan haar dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Groenewegen, voorzitter, mr. E.M. Visser en
mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2015.
De griffier De voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Afschrift verzonden op: