ECLI:NL:RBNNE:2016:692

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 4781339 \ VV EXPL 16-11

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv van 23 februari 2016

in de zaak van

[eiseres],

hierna te noemen: [eiseres] ,

wonende te [postcode eiseres] [woonplaats eiseres] , [adres eiseres] ,

eisende partij,

gemachtigde: mevrouw mr. H.P. Schilthuis,

tegen

de besloten vennootschap Taxi- en Bergingsbedrijf Dorenbos B.V.,

hierna te noemen: Taxi Dorenbos,

gevestigd te 9407 TC Assen, Aziëweg 23,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. G.R.W. Stevelmans.

1.De procedure

1.1.

[eiseres] vordert dat voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

I. Taxi Dorenbos zal bevelen om, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag en een deel van de dag, [eiseres] toe te laten tot de werkzaamheden als taxichauffeur met een werkweek van minimaal 25 uren, met een bijbehorende vergoeding van minimaal € 13,81 per uur, exclusief vakantietoeslag, overeenkomstig de CAO Taxivervoer;

II. zal erkennen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan voor de functie van Schipholchauffeur;

III. Taxi Dorenbos zal veroordelen om aan [eiseres] over de periode vanaf 27 december 2015 het loon door te betalen;

III. Taxi Dorenbos zal veroordelen om aan [eiseres] de buitengerechtelijke incassokosten te betalen;

IV. Taxi Dorenbos zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.2.

Nadat de zaak ter terechtzitting van 15 februari 2016 is behandeld, van welke behandeling aantekeningen zijn gemaakt, is vonnis (nader) bepaald op vandaag.

1.3.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

2. De feiten

2.1.

De kantonrechter gaat in het kader van dit kort geding uit van de volgende feiten.

2.2.

[eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 27 december 2011 als oproep taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigde op 26 juni 2012. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor Taxivervoer van toepassing.

2.3.

Deze arbeidsovereenkomst is op 27 juni 2012 voor bepaalde tijd verlengd en eindigde op 26 juni 2013. Ook op deze arbeidsovereenkomst, waarbij [eiseres] in functie is als oproep taxichauffeur, was de CAO voor Taxivervoer van toepassing.

2.4.

Op 27 juni 2013 is de arbeidsovereenkomst opnieuw verlengd en wel tot

26 juni 2014. Ook op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor Taxivervoer van toepassing en is [eiseres] in dienst als oproep taxichauffeur.

2.5.

Begin juni 2014 heeft een medewerker van Taxi Dorenbos [eiseres] meegedeeld dat Taxi Dorenbos met haar verder wilde maar dat een vast dienstverband niet tot de mogelijkheden behoorde. [eiseres] is de keuze voorgehouden om als zelfstandige zonder personeel aan de slag te gaan dan wel via een uitzendbureau voor Taxi Dorenbos te gaan werken.

2.6.

Aan [eiseres] is door Talent4Taxi (hierna te noemen: T4T) een 'uitzendbevestiging', gedateerd 20 juni 2014, toegestuurd. Op 16 juni 2014 heeft [eiseres] op het kantoor van Taxi Dorenbos een "Aanmeldformulier medewerker en contract" van PSC Backoffice Services 200 B.V., handelend onder de naam T4T ondertekend, samen met [medewerker Taxi Dorenbos] van Taxi Dorenbos. Dit formulier is noodzakelijk om, zoals het formulier zegt,
uw medewerkerin te voeren in de database van T4T en een arbeidsovereenkomst op te stellen. Dit formulier is door Taxi Dorenbos zelf geprint. In dit formulier is [eiseres] aangeduid als payrollmedewerker.

In het formulier is onder meer het volgende opgenomen:

"(…)

Verwacht aantal uren per week 25

(…)

Met de ondertekening van dit formulier verklaar ik als payrollmedewerker, dat:

(…)

ik mij ervan bewust ben dat er pas een arbeidsovereenkomst met Talent4Taxi Diensten tot stand komt, als ik de nog te ontvangen arbeidsovereenkomst heb ondertekend en deze in het bezit is van Talent4Taxi Diensten.

(…)".

Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. [eiseres] was niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T.

2.7.

[eiseres] heeft vervolgens een schriftelijke "Arbeidsovereenkomst fase B", ingaande 27 juni 2014, in de functie van taxichauffeur, ontvangen. De schriftelijke overeenkomst is op 20 juni 2014 ondertekend door [directeur PSC] , directeur van PSC Backoffice Services 200 BV te Hilversum. De overeenkomst noemt de einddatum 26 september 2014. In de 'uitzendbevestiging' van 20 juni 2014 is vermeld dat als opdrachtgever geldt Taxi Dorenbos. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is voorts vermeld dat de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW.

Als kenmerk van de overeenkomst is onder 3.1. vermeld dat het een detacheringsovereenkomst fase B betreft, zoals omschreven in artikel 13 lid 2 van de CAO en dat het uitzendbeding op deze overeenkomst niet van toepassing is. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten ABU van toepassing verklaard.

In deze Arbeidsovereenkomst fase B is in artikel 3.3 '
einde van de overeenkomst', het volgende opgenomen:

"
Deze overeenkomst (…) eindigt van rechtswege (…)

a.
a) De dag voordat je zou instromen in fase C volgens de CAO

b) (…)."

2.8.

T4T heeft in de persoon van [medewerker T4T] , medewerker Frontoffice, [eiseres] op

28 augustus 2014 per e-mail het volgende bericht:

" (…)

Volgens onze gegevens is de einddatum van je arbeidsovereenkomst 26 september 2014.

In je arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de overeenkomst automatisch met 3 kalendermaanden verlengd kan worden.

Bij deze wil ik graag bevestigen dat we je arbeidsovereenkomst hebben verlengd, de nieuwe einddatum is 26 december 2014. (…)."

Daarna heeft opnieuw een verlenging met een half jaar plaatsgevonden, tot en met 26 juni 2015.

2.9.

T4T heeft in de persoon van [medewerker T4T] , medewerker Frontoffice, [eiseres] op

21 mei 2015 per e-mail het volgende bericht:

"(…)

Volgens onze gegevens is de einddatum van je arbeidsovereenkomst 26 juni 2015.

Zoals opgenomen in het contract kan deze automatisch verlengd worden.

Bij deze wil ik graag bevestigen dat we je arbeidsovereenkomst hebben verlengd, de nieuwe einddatum is 26 december 2015. (…)".

2.10.

T4T heeft [eiseres] meegedeeld dat de uitzendovereenkomst met ingang van
27 december 2015 wordt beëindigd.

2.11.

Bij brief van 10 november 2015 heeft de gemachtigde van [eiseres] Taxi Dorenbos aangeschreven en daarbij - samengevat weergegeven - het volgende bericht. [eiseres] stemt er niet mee in dat er geen gebruik meer wordt gemaakt van haar diensten. Door de gekozen constructie, waarbij Taxi Dorenbos na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, [eiseres] heeft laten werken voor T4T, heeft Taxi Dorenbos in strijd gehandeld met de strekking van artikel 7:668a BW. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst die met T4T tot stand is gekomen leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiseres] en Taxi Dorenbos. [eiseres] is bereid haar werkzaamheden ten behoeve van Taxi Dorenbos ook na 27 december 2015 voort te zetten en heeft Taxi Dorenbos gesommeerd om schriftelijk te erkennen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en om [eiseres] per direct toe te laten tot haar werkzaamheden als taxichauffeur.

2.12.

In reactie hierop heeft mr. G.R.W. Stevelmans, gemachtigde van Taxi Dorenbos, bij e-mail van 16 december 2015 het verzoek van [eiseres] van de hand gewezen. De gemachtigde voert aan - samengevat weergegeven - dat er nimmer onduidelijkheid over heeft bestaan bij wie [eiseres] in dienst is getreden, namelijk T4T, en dat voor [eiseres] duidelijk was dat zij bij T4T op basis van een uitzendovereenkomst in dienst is getreden omdat [eiseres] daarmee zelf akkoord is gegaan.

3.De grondslag van de vordering en het verweer

3.1.

[eiseres] stelt, samengevat weergeven, dat tussen haar en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In elk geval heeft Taxi Dorenbos de verplichting [eiseres] een dergelijke overeenkomst aan te bieden, althans om haar weder te werk te stellen tegen het op grond van de CAO geldende tarief, met een omvang van vijfentwintig uren per week en een achturige werkdag. De gekozen constructie, waarbij Taxi Dorenbos [eiseres] na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft laten werken voor T4T is in strijd met de strekking van artikel 7:668a BW. De enige reden om T4T in te schakelen is het omzeilen van de wettelijke ketenregeling. Taxi Dorenbos wilde [eiseres] geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, maar wel van haar diensten gebruik blijven maken. [eiseres] had geen andere keus dan in te stemmen met het contract bij T4T. [eiseres] wijst op recente jurisprudentie, te weten de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland in kort geding op 8 mei 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:2205) waarin Taxi Dorenbos tevens gedaagde partij was. Uit die uitspraak blijkt dat de rechter in een identiek geval eveneens tot de conclusie is gekomen dat Taxi Dorenbos een schijnconstructie had opgezet en dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

3.2.

Taxi Dorenbos betwist de stellingen van [eiseres] . Daartoe voert zij aan, samengevat weergegeven, dat tussen Taxi Dorenbos en [eiseres] geen arbeidsovereenkomst meer bestaat omdat deze per 26 juni 2014 van rechtswege is geëindigd. Voor een loonvordering bestaat dan ook geen grond. Voorafgaand aan het aflopen van het laatste arbeidscontract met Taxi Dorenbos is met [eiseres] besproken dat wegens bedrijfseconomische redenen een contract voor onbepaalde tijd niet tot de mogelijkheden behoorde omdat onzeker was of de lopende aanbesteding eind 2014 zou worden verlengd. Nadien is deze aanbesteding verlengd, maar dat wist Taxi Dorenbos op dat moment niet. Om aan de wens van [eiseres] tegemoet te komen, is de mogelijkheid besproken om tijdelijk aan het werk te gaan via T4T. Er is dus met ingang van 27 juni 2014 een uitzendovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en T4T waarna [eiseres] aan Taxi Dorenbos ter beschikking is gesteld. [eiseres] heeft de uitzendovereenkomst en de toepasselijkheid van de overige documenten op haar uitzendovereenkomst uitdrukkelijk aanvaard en het was haar duidelijk dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met Taxi Dorenbos. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat [eiseres] zelf herhaaldelijk contact heeft gezocht met T4Tmet vragen over arbeidsvoorwaarden, ziekte, loon en vakantiedagen. Er is dus inhoud gegeven aan de werkgeversrol van T4T. Van belang is verder dat in die uitzendovereenkomst rekening is gehouden met het arbeidsverleden van [eiseres] . Verder stelt Taxi Dorenbos dat het uitdrukkelijk de bedoeling is geweest [eiseres] aan één of meerdere opdrachtgevers ter beschikking te stellen zodat geen sprake was van een exclusieve relatie met Taxi Dorenbos. Taxi Dorenbos heeft verder gewezen op de discussie in de politiek, literatuur en jurisprudentie over het belang van de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendorganisatie. Volgens Taxi Dorenbos is voor de toepassing van artikel 7:690 niet vereist dat de uitzendorganisatie een allocatiefunctie vervult. Taxi Dorenbos betwist dat sprake zou zijn van het omzeilen van de ketenregeling. Zij maakt slechts gebruik van de door de wet gestelde grenzen. Zij voert aan dat het voortzetten van het werk via een ander bedrijf niet leidt tot het blijven bestaan van de eerdere arbeidsovereenkomst, maar tot de verplichting om het arbeidsverleden mee te nemen en aan die verplichting is voldaan. Taxi Dorenbos concludeert dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is en dat er geen vast dienstverband is ontstaan. Zij verzoekt de gevraagde voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding. Subsidiair betwist Taxi Dorenbos de omvang van het dienstverband. Volgens de berekeningen van Taxi Dorenbos over het laatste jaar was de omvang gemiddeld 19,50 uur per week. Taxi Dorenbos verzoekt de vordering van [eiseres] onder II af te wijzen omdat voor het vaststellen van rechtsverhoudingen in een kort geding geen plaats is.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang wordt gelet op het aard van deze vordering aanwezig geacht en is overigens ook niet weersproken.

4.2.

De kantonrechter overweegt dat voor toewijzing van een vordering zoals door [eiseres] gevorderd, het aannemelijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Er dient derhalve beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door [eiseres] terecht een beroep op de ketenregeling van art. 7:668a BW is gedaan.

4.3.

Daartoe zal de kantonrechter eerst onderzoeken of de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en T4T een geldige uitzendovereenkomst is als bedoeld in art. 7:690 BW. Dat T4T een erkende uitzendorganisatie is, is door [eiseres] niet weersproken. [eiseres] was echter niet bij T4T ingeschreven als werkzoekende en is ook niet door T4T geworven. Het aanmeldformulier voor T4T is door Taxi Dorenbos geprint, door haar voor [eiseres] ingevuld en met [eiseres] besproken. [eiseres] heeft toen, en ook daarna niemand van T4T gesproken of ontmoet. Taxi Dorenbos heeft in het gesprek aangegeven dat [eiseres] via T4T nog zes maanden bij Taxi Dorenbos kon werken. Uit artikel 3.3 van de Arbeidsovereenkomst fase B met T4T blijkt (zie punt 2.6 van de feiten) dat deze van rechtswege eindigt "
De dag voordat je zou instromen in fase C volgens de CAO". Dat kwam neer op 26 weken ofwel zes maanden. Behalve dat T4T bij de werving geen enkele allocatieve functie heeft vervuld, volgt hieruit dat zij ook niet de geringste intentie heeft gehad om deze te vervullen. Precies aan het einde van de periode dat zij [eiseres] zou uitlenen aan Taxi Dorenbos, eindigt haar arbeidsovereenkomst met [eiseres] . De kantonrechter concludeert dat T4T ten behoeve van [eiseres] geen enkele allocatieve functie heeft vervuld richting Taxi Dorenbos of ander taxi- en/of vervoersbedrijf.

4.4.

Hoewel art. 7:690 BW de allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat die allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen “in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf”. In zijn arrest van 3 februari 2015 (JAR 2015, 69; ECLI:NL:GHARL:2015:670) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, verwijzend naar de wetsgeschiedenis, geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW wel vereist is dat de uitzendende werkgever
daadwerkelijk(cursief ktr.) een allocatiefunctie vervult.

In dit geval heeft T4T, zoals hiervoor al overwogen, geen enkele allocatieve functie vervuld of willen vervullen. Anders gezegd: T4T is niet een door Taxi Dorenbos in haar zoektocht naar geschikt personeel, benaderde uitzendondernemer. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat in de driehoeksrelatie [eiseres] - Taxi Dorenbos - T4T niet sprake is van een reële uitzendovereenkomst.

4.5.

De vraag rijst vervolgens of een andere rechtens te respecteren overeenkomst tussen T4T en [eiseres] tot stand is gekomen. De gebruikte bewoordingen in de Arbeidsovereenkomst fase B geven naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen duidelijkheid. Er wordt gesproken over arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, detacheren, uitzenden, payrolling en payrollmedewerker.

Wat is de bedoeling van het gebruik door Taxi Dorenbos van T4T?

De kantonrechter heeft al vastgesteld dat Taxi Dorenbos T4T niet heeft willen gebruiken om geschikt personeel te vinden. Duidelijk is dat [eiseres] na 26 juni 2014 - en zonder ook maar een dag onderbreking - bij Taxi Dorenbos is blijven werken op dezelfde voet als daarvoor. De kantonrechter overweegt dat in de constructie die Taxi Dorenbos heeft willen doorvoeren het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken. T4T is enkel op papier de werkgever geworden. De "arbeidsrelatie" tussen T4T en [eiseres] bestond enkel en alleen uit het voorkomen van [eiseres] op de loonlijst van T4T. Feitelijk is er tussen [eiseres] en Taxi Dorenbos niets veranderd. Taxi Dorenbos heeft ook uitgesproken dat zij verder wilde met [eiseres] . Wat Taxi Dorenbos niet wilde was een vast dienstverband met [eiseres] en alleen daarom heeft zij de constructie met T4T opgezet. De kantonrechter is van oordeel dat met het voorgaande voldoende aannemelijk is geworden dat die constructie enkel is gekozen om de ketenregeling van art. 7:668a BW te ontlopen. Taxi Dorenbos heeft na 26 juni 2014 wel willen profiteren van de inzet en ervaring van [eiseres] , maar tegelijkertijd de uit de wet voortvloeiende rechten aan [eiseres] willen onthouden. Dat [eiseres] de constructie zou hebben gewild omdat zij daaraan heeft meegewerkt, zoals Taxi Dorenbos heeft gesteld, doet de kantonrechter af als onzin. Het enige wat [eiseres] heeft gewild is haar werk en loon behouden. Zij verdient als werknemer de bescherming van het arbeidsrecht in het onderhavige geval.

4.6.

De kantonrechter komt tot het voorlopige oordeel dat door de constructie heen moet worden gekeken. Voldoende aannemelijk acht hij dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] op basis van een (vierde) arbeidsovereenkomst is blijven werken bij Taxi Dorenbos, waardoor op grond van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen [eiseres] en Taxi Dorenbos.

4.7.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen I, III en V van [eiseres] .

De werkweek zal in het kader van dit kort geding op 25 uren wordt bepaald. De door Taxi Dorenbos beweerde geringere omvang (19,50 uren) is niet voldoende gemotiveerd gesteld. Al in de dagvaarding heeft [eiseres] het aantal van 25 genoemd. Dit aantal staat ook in het door Taxi Dorenbos overgelegde
Aanmeldformulier medewerker en contract(rechtsoverweging 2.6.). Taxi Dorenbos had een met stukken onderbouwde berekening van het volgens haar juiste aantal uren per week kunnen inbrengen, wat zij niet heeft gedaan. Voor bewijsvoering is in een kort geding geen plaats.

De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsommen te maximeren zoals is bepaald in de beslissing.

De vordering sub II is een verklaring voor recht die in kort geding niet wordt toegewezen.

[eiseres] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben. Zij geen bedrag gevorderd en heeft de gestelde kosten niet gespecificeerd. Ook is niet gebleken dat de gestelde verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele, eventueel herhaalde sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal de betreffende vordering sub IV dan ook afwijzen.

4.8.

Taxi Dorenbos wordt in het ongelijk gesteld. Zij zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld zoals hierna in de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:

1. veroordeelt Taxi Dorenbos om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag en een deel van de dag, dat met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 25.000,00, [eiseres] toe te laten tot de werkzaamheden als taxichauffeur met een werkweek van minimaal 25 uren, met een bijbehorende vergoeding van minimaal € 13,81 per uur, exclusief vakantietoeslag, overeenkomstig de CAO Taxivervoer;

2. veroordeelt Taxi Dorenbos om aan [eiseres] over de periode vanaf 27 december 2015 het loon door te betalen;

3.
veroordeelt Taxi Dorenbos tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 79,00 aan vast recht en
€ 300,00 aan salaris gemachtigde;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.Tj. Terpstra en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.

typ/conc: 361/cd

coll: