ECLI:NL:RBNNE:2017:2958

• Datum uitspraak: 27 juli 2017
• Publicatiedatum: 2 augustus 2017
• Zaaknummer: LEE 17-2283, 17-2284 en 17-2533
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Voorlopige voorziening+bodemzaak
• Rechters: L. Mulder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 27 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging omgevingsvergunning wegens strijd met bestemmingsplan en herroeping primair besluit

Vergunninghoudster vroeg om een omgevingsvergunning voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, garageboxen, handelsreclame en een uitrit. Verzoekers maakten bezwaar tegen het besluit en vroegen om voorlopige voorzieningen. De voorzieningenrechter stelde vast dat het bouwplan met garageboxen in strijd was met het bestemmingsplan omdat garageboxen niet bij recht zijn toegestaan. Verweerder had daarom de vergunning voor de garageboxen moeten weigeren.

De gedeeltelijke intrekking van de vergunning voor de garageboxen werd niet als een wijziging van ondergeschikte aard beschouwd, waardoor het gewijzigde bouwplan niet in het bezwaarbesluit kon worden meegenomen. Het primaire besluit van 22 november 2016 werd daarom herroepen. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat het gewijzigde bouwplan voldeed aan de redelijke eisen van welstand en dat er geen aanleiding was om een voorlopige voorziening te treffen.

Verzoekers werden in hun proceskosten veroordeeld en het griffierecht werd aan hen vergoed. Het beroep werd gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Verzoeken om voorlopige voorzieningen werden afgewezen.

Uitkomst: Het primaire besluit van 22 november 2016 wordt herroepen en het bestreden besluit van 20 juni 2017 vernietigd wegens strijd met het bestemmingsplan.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Bestuursrecht

locatie Groningen

zaaknummers: LEE 17/2283, 17/2284 en 17/2533

uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juli 2017 in de zaken tussen

1.a. [verzoekster] , gevestigd te [plaats], verzoekster sub 1.a.;

1.b. [verzoekster]. , gevestigd te [plaats], verzoekster sub 1.b.;

1.c. [verzoeker] , te [plaats], verzoeker sub 1.c.;

hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,

(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borger-Odoorn , verweerder,

(gemachtigde: mr. R. Snel).

Als
derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [vergunninghoudster]., gevestigd te [plaats] vergunninghoudster,

(gemachtigde: mr. A. Kwint-Ocelikova).

Procesverloop

Inzake LEE 17/2283 en 17/2284

Bij besluit van 22 november 2016 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten en garageboxen, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats].

Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Tevens hebben verzoekers op 5 april 2017 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder het procedurenummer LEE 17/1276.

Bij uitspraak van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit van 22 november 2016 van verweerder geschorst tot zes weken, nadat verweerder op het bezwaarschrift van verzoekers heeft beslist.

Bij besluit van 20 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoekers ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben verzoekers beroep ingesteld. Tevens hebben verzoekers op 30 juni 2017 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Inzake LEE 17/2533

Bij besluit van 17 juli 2017 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats].

Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend. Tevens hebben verzoekers op 18 juli 2017 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De verzoeken zijn gelijktijdig behandeld met het verzoek om voorlopige voorziening, geregistreerd onder het procedurenummer LEE 17/2314, op de zitting van 18 juli 2017.

Namens verzoekers is [betrokkene] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J. de Vries.

Namens vergunninghoudster zijn voornoemde gemachtigde en [betrokkene] verschenen.

Voor het doen van uitspraak zijn de verzoeken met de procedurenummers LEE 17/2283 en 17/2533 weer gesplitst van het verzoek met het procedurenummer LEE 17/2314.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Bij haar oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.

1.1. Vergunninghoudster heeft op 22 augustus 2016 een aanvraag om omgevings-vergunning ingediend voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats].

De aanvraag heeft betrekking op de volgende activiteiten:

- bouwen;

- plaatsen van reclame;

- aanleggen of veranderen van een uitrit.

1.2. Verweerder heeft het bouwplan ter advisering voorgelegd aan de commissie ruimtelijke kwaliteit en cultuurhistorie Libau (hierna: de welstandscommissie). In een advies van 28 oktober 2016 heeft de welstandscommissie aangegeven dat het bouwplan, getoetst aan de gemeentelijke welstandsnota en de criteria van het betreffende welstandsgebied, voldoet aan redelijke eisen van welstand.

1.3. Bij primair besluit I van 22 november 2016 heeft verweerder aan vergunning-houdster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten en garageboxen, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats].

1.4. Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 22 december 2016 een bezwaar-schrift bij verweerder ingediend.

1.5. Verzoekers hebben het bezwaarschrift mondeling toegelicht op een hoorzitting van 23 januari 2017 van de bezwarencommissie van de gemeente Borger-Odoorn (hierna: de commissie). Een verslag van deze hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.

1.6. De commissie heeft verweerder bij brief van 10 april 2017 geadviseerd het bezwaarschrift van verzoekers deels gegrond te verklaren en het bestreden besluit I van

22 november 2016 deels te herroepen.

1.7. Bij uitspraak van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit van 22 november 2016 van verweerder geschorst tot zes weken, nadat verweerder op het bezwaarschrift van verzoekers heeft beslist.

1.8. Vergunninghoudster heeft verweerder bij brief van 1 juni 2017 verzocht de omgevingsvergunning gedeeltelijk in te trekken, voor zover het de te realiseren garageboxen betreft. Daarbij heeft vergunninghoudster gewijzigde tekeningen ingediend.

1.9. Bij het bestreden besluit van 20 juni 2017 heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoekers ongegrond verklaard.

1.10. Bij verzoekschrift van 23 juni 2017 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht de getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Dit verzoek is geregistreerd onder het procedurenummer LEE 17/2205.

1.11. Bij uitspraak van 11 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het opheffen van de getroffen voorlopige voorziening afgewezen.

1.12. Verweerder heeft het gewijzigde bouwplan ter advisering voorgelegd aan de brandweer Drenthe. In een advies van 14 juli 2017 heeft de brandweer Drenthe te kennen gegeven dat de aanvraag voldoet aan het Bouwbesluit 2012.

1.13. Verweerder heeft het gewijzigde bouwplan ter advisering voorgelegd aan de welstandscommissie. In een advies van 8 juni 2017 heeft de welstandscommissie aangegeven dat het bouwplan, getoetst aan de gemeentelijke welstandsnota en de criteria van het betreffende welstandsgebied, voldoet aan redelijke eisen van welstand. In een nader advies van 17 juli 2017 heeft de welstandscommissie bevestigd dat het gewijzigde bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand.

1.14. Bij primair besluit II van 17 juli 2017 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats]

Toepasselijke regelgeving

2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld, en hij van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

2.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevings-vergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo wordt de omgevings-vergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd, indien het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend.

Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder e en onder h, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een uitweg te maken of op of aan een onroerende zaak handelsreclame te maken, voor zover ingevolge een bepaling in een gemeentelijke verordening vergunning of ontheffing is vereist.

Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2 van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.

2.2. Ingevolge artikel 8, vijfde lid, van de Woningwet (oud) kan de bouwverordening voorschriften bevatten van stedenbouwkundige aard. Tot die voorschriften kunnen behoren voorschriften met betrekking tot:

a. de wegen waaraan een bouwwerk mag worden gebouwd;

b. de rooilijnen, en

c. de plaatsing van bouwwerken ten opzichte van elkaar, mede uit het oogpunt van bereikbaarheid van die bouwwerken.

2.3. Ingevolge artikel 133, eerste lid, van de Woningwet (nieuw) blijven de artikelen 1, eerste lid, onderdeel g, 7b, eerste lid, 8, vijfde lid en zevende lid, 9, 10 en 12, derde lid, zoals die laatstelijk luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Reparatiewet BZK 2014 van toepassing voor gebieden waar op het tijdstip van inwerkingtreding van de Reparatiewet BZK 2014 een bestemmingsplan als bedoeld in de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is, tot het tijdstip van wijziging van het bestemmingsplan voor het gebied, doch uiterlijk tot

1 juli 2018.

2.4. Ingevolge het bestemmingsplan “Hoofdstraat 29/hoek B. Beinsstraat te Borger” is aan het betreffende perceel de bestemming “gemengd” toegekend.

Ingevolge artikel 3.1 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan zijn de voor “gemengd” aangewezen gronden bestemd voor:

a. bovenwoningen in de vorm van appartementen;

b. publieksgerichte dienstverlening en kantoren;

c. kleinschalige bedrijfsactiviteiten, genoemd in de milieucategorie 1 en 2 van de Staat van bedrijven als bedoeld in de brochure Bedrijven en Milieuzonering;

d. detailhandel;

e. groenvoorzieningen;

f. nutsvoorzieningen;

g. voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding;

h. verkeersdoeleinden in de vorm van ontsluitingswegen ter plaatse van de aanduiding “parkeerterrein”, paden.

Ingevolge artikel 3.2, onder a, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan gelden voor het bouwen de volgende regels:

1. de gebouwen inclusief kelder mogen uitsluitend binnen de bouwvlakken worden gebouwd;

2. de bouwhoogte van de gebouwen bedraagt niet meer dan 10 meter;

3. de gezamenlijke oppervlakte aan commerciële ruimte, inclusief vvo aan detailhandel, bedraagt ten hoogste 1.000 m²;

4. het aantal appartementen bedraagt ten hoogste 12.

Ingevolge artikel 8, sub B, ten eerste, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet.

Ingevolge artikel 8, sub B, ten tweede, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan is het verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

Ingevolge artikel 8, sub B, ten vierde, van de planvoorschriften is het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmings-plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Overwegingen

Inzake LEE 17/2283 en 17/2284

3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bij het besluit op bezwaar van

20 juni 2017 het verzoek tot gedeeltelijke intrekking van de omgevingsvergunning, voor zover het de te realiseren garageboxen betreft, heeft betrokken. Gelet hierop ligt vervolgens de vraag voor of het gewijzigde bouwplan als gevolg van de gedeeltelijke intrekking van de verleende omgevingsvergunning in dit geval kan worden beschouwd als een wijziging van ondergeschikte aard.

4.1. Verzoekers betogen dat het laten vervallen van de te bouwen garageboxen in dit geval niet beschouwd kan worden als een ondergeschikte wijziging die kan worden betrokken in het besluit van 20 juni 2017. In dit verband wijzen verzoekers erop dat de te realiseren garageboxen, gelet op het aspect parkeren, een essentieel onderdeel vormen van het bouwplan.

4.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het laten vervallen van de te bouwen garageboxen als een wijziging van ondergeschikte aard valt te beschouwen, aangezien er geen wijzigingen aan het hoofdgebouw plaatsvinden en de bijgebouwen komen te vervallen, zodat de bouwmassa in zijn geheel afneemt.

4.3. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2015:3805, volgt dat indien de wijziging van de oorspronkelijke aanvraag zodanig ingrijpend is dat redelijkerwijs niet meer van hetzelfde bouwplan kan worden gesproken, daarvoor een nieuwe aanvraag moet worden ingediend. Die situatie doet zich hier voor, aangezien de uiterlijke verschijningsvorm van het voorziene bouwplan en de ruimtelijke uitstraling ervan, door de bedoelde wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke vergunde bouwplan naar het oordeel van de voorzieningen-rechter in behoorlijke mate gewijzigd zijn. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de ruimtelijke effecten als gevolg van de wijziging van het bouwplan in ieder geval voor wat betreft het aspect parkeren veranderd zijn. De geplande garageboxen zijn immers vervallen in het bouwplan, met gevolgen voor de parkeerdruk ter plaatse. Hieruit volgt dat de wijziging als gevolg van het verzoek tot gedeeltelijke intrekking van de verleende omgevingsvergunning in dit geval niet kan worden beschouwd als wijziging van ondergeschikte aard. Dit brengt met zich dat verweerder het gewijzigde bouwplan niet had kunnen betrekken bij het besluit op bezwaar van 20 juni 2017. Gelet hierop is het beroep van verzoekers gegrond en komt het bestreden besluit van 20 juni 2017 om die reden voor vernietiging in aanmerking.

5. Met betrekking tot het bij het bestreden besluit van 20 juni 2017 gehandhaafde primaire besluit I van 22 november 2016 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de bestemmingsomschrijving van artikel 3 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan niet wordt aangegeven dat op de voor “gemengd” bestemde gronden garageboxen bij recht mogen worden opgericht. Verder dient te worden vastgesteld dat in het bestemmingsplan niet bij recht wordt voorzien in de bouw van bijbehorende bouwwerken of (vrijstaande) bijgebouwen. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat ook in de bouwregels van artikel 3.2 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan bijbehorende bouwwerken of (vrijstaande) bijgebouwen niet worden genoemd. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het bouwen van vrijstaande garageboxen in dit geval in strijd komt met de planvoorschriften van het bestemmingsplan. Dit brengt met zich dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de in artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo bedoelde weigeringsgrond zich in dit geval niet voordoet. Uit voormeld artikel vloeit voort dat verweerder gehouden was om in zoverre de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen te weigeren. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit I van 22 november 2016 te herroepen. Aangezien het primaire besluit I van 22 november 2016 van verweerder wordt herroepen, bestaat er geen aanleiding (meer) om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.

Inzake LEE 17/2533

6. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

6.1. Aangezien vergunninghoudster gebruik kan maken van de bij primair besluit II van 17 juli 2017 verleende omgevingsvergunning, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang aan de zijde van verzoekers gegeven.

7.1. Verzoekers betogen dat de door vergunninghoudster opgestelde brief van 1 juni 2017, waarin wordt verzocht aan verweerder om de verleende omgevingsvergunning voor wat betreft de te realiseren garageboxen in te trekken, niet aangemerkt kan worden als een aanvraag om omgevingsvergunning. Nu er volgens verzoekers geen aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend, heeft verweerder geen omgevingsvergunning kunnen verlenen.

7.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voormelde brief van vergunninghoudster, mede gelet op de gewijzigde tekeningen die zijn ingediend, beschouwd dient te worden als een aanvraag om omgevingsvergunning. Gelet hierop heeft verweerder vergunninghoudster verzocht de aanvraag te completeren en is de aanvraag gepubliceerd in het huis-aan-huisblad.

7.3. Naar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder, mede gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, de overgelegde tekeningen en de nadien gedane aanvullingen, de in de brief van 1 juni 2017 van vergunninghoudster neergelegde mededeling kunnen opvatten als een aanvraag om omgevingsvergunning voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats]. De enkele omstandigheid dat vergunninghoudster in voormelde brief niet het woord “aanvraag” heeft gebruikt of het daarvoor vastgestelde formulier, als bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor), heeft ingediend, brengt niet met zich dat in dit geval geen sprake is van een aanvraag om omgevingsvergunning. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de oorspronkelijke aanvraag om omgevingsvergunning, gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken en de door partijen gegeven toelichting ter zitting, als ingetrokken dient te worden beschouwd, nu er sprake is van afzonderlijke aanvragen voor het bouwen van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel [adres] te [plaats] alsmede voor het bouwen van garageboxen. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

8.1. Verzoekers betogen dat het niet opnemen van parkeernormen in het bestemmings-plan “Hoofdstraat 29/hoek B. Beinsstraat te Borger” niet op een beleidsmatige afweging van de raad berust, maar op een omissie. Volgens verzoekers beoogt dit bestemmingsplan blijkens de toelichting juist expliciet de parkeersituatie wel te regelen. Uit niets blijkt dat de raad in dit bestemmingsplan - anders dan in het ontwerp daarvan en anders dan in andere bestemmingsplannen in de gemeente - het parkeren helemaal vrij heeft willen laten. Als de raad zich bij de vaststelling van dit bestemmingsplan bewust was geweest van de overgang van artikel 2.5.30 van de Bouwverordening naar de Reparatiewet BZK 2014, dan had de raad in de visie van verzoekers ter bescherming van de parkeersituatie en om aan de in de toelichting vermelde parkeernormen te voldoen een daartoe strekkende planregel opgenomen. Dat is niet gebeurd, reden waarom het desbetreffende planvoorschrift onzorgvuldig is voorbereid (artikel 3:2 van de Awb), ondeugdelijk is gemotiveerd (artikel 3:46 Awb) en in strijd is met een goede ruimtelijke ordening (artikel 3.1 van de Wro). In dit verband wijzen verzoekers erop dat dit bestemmingsplan immers niet regelt hetgeen de raad beoogde te regelen. Naar de mening van verzoekers is artikel 3.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan onverbindend en kan het om die reden niet dienen als toetsingskader voor het verlenen van omgevingsvergunningen. Vanwege de onverbindend- heid van dit plandeel, geldt ter plaatse volgens verzoekers het voorheen geldende bestemmingsplan, waarmee de aangevraagde omgevingsvergunning in strijd is. Hieruit volgt volgens verzoekers dat de omgevingsvergunning geweigerd had moeten worden.

8.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er in dit geval geen ruimte is om exceptief toetsend artikel 3.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan onverbindend te verklaren. Daarbij neemt verweerder in aanmerking dat door verzoekers destijds in de bestemmingsplanprocedure niet is gesteld dat het niet opnemen van parkeernormen in de regels van het bestemmingsplan onzorgvuldig was, ondeugdelijk was gemotiveerd dan wel in strijd was met een goede ruimtelijke ordening. Volgens verweerder bestaat er geen wettelijk voorschrift waaruit evident volgt dat een parkeernorm moet worden opgenomen in een bestemmingsplan. Parkeernormen vloeien in de visie van verweerder voort uit de toepassing van het criterium uit artikel 3.1 van de Wro, “goede ruimtelijke ordening”, ten aanzien waarvan de raad een grote mate van beleidsvrijheid heeft. Die norm is volgens verweerder op zichzelf niet zodanig concreet dat het niet opnemen van een parkeernorm in het bestemmingsplan daarmee evident strijdig kan zijn. Bovendien is het vaststellingsbesluit inmiddels onherroepelijk en daarmee rechtens juist. Gelet hierop is verweerder van mening dat planvoorschrift 3.1 van het bestemmingsplan niet in strijd is met een hogere regeling. Verder is verweerder van mening dat de rechtszekerheid zich in dit geval verzet tegen de door verzoekers verzochte exceptieve toetsing.

8.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016: 3339, volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmings-planregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor een dergelijke evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. Niet is volgens de AbRvS gebleken dat de in genoemde uitspraak aan de orde zijnde planregel evident in strijd is met enige wettelijke bepaling die ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingplan van toepassing was.

8.3.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat de voorzieningenrechter van de AbRvS bij uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3196) het beroep tegen het besluit van

29 januari 2015 van de raad tot vaststelling van het bestemmingsplan “Hoofdstraat 29/hoek B. Beinsstraat te Borger” ongegrond heeft verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening heeft afgewezen. Dit brengt met zich dat voormeld vaststellingsbesluit onherroepelijk is (geworden).

8.3.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval geen sprake van evidente strijdigheid met een hogere regeling, zodat er geen aanleiding bestaat om bij wege van exceptieve toetsing planvoorschrift 3.1 van het bestemmingsplan “Hoofdstraat 29/B. Beinsstraat te Borger” onverbindend te verklaren. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het criterium “goede ruimtelijke ordening”, als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro, een vage norm betreft, ten aanzien waarvan de raad als planwetgever een grote mate van beleidsvrijheid heeft. Verder neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de vage norm “goede ruimtelijke ordening” niet een wettelijke verplichting volgt dat in ieder bestemmingsplan een parkeernorm dient te worden opgenomen. Voor zover verzoekers verwijzen naar een uitspraak van 22 maart 2017 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2017:741), overweegt de voorzieningenrechter dat voormelde uitspraak in dit geval niet onverkort van toepassing is. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat voormelde uitspraak van de AbRvS ziet op de exceptieve toetsing in het kader van een beheersverordening - een algemeen verbindend voorschrift - waartegen, anders dan in het kader van een bestemmings- plan zoals thans aan de orde, niet een afzonderlijke beroepsprocedure heeft opengestaan. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

9.1.1. Verzoekers betogen dat uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder op 20 juni 2017 een welstandskader heeft vastgesteld waaraan de welstandscommissie in een advies van 8 juni 2017 zou hebben getoetst. Qua tijdsvolgorde is dit volgens verzoekers niet mogelijk. Naar de mening van verzoekers kan de welstandscommissie op 8 juni 2017 niet hebben getoetst aan een welstandskader dat verweerder pas op 20 juni 2017 heeft vastgesteld.

9.1.2. Los daarvan betogen verzoekers dat het door verweerder vastgestelde welstandskader geen enkele formele of juridische status heeft. Gelet hierop betwisten verzoekers dat het door verweerder op 20 juni 2017 vastgestelde welstandskader kan gelden als welstandsnota of beeldkwaliteitsplan. Zowel voor welstandsnota’s als beeldkwaliteits- plannen geldt immers dat die moeten worden vastgesteld door de raad en dat daarop inspraak mogelijk is geweest. Volgens verzoekers heeft verweerder niet de bevoegdheid om welstandscriteria of een welstandskader vast te stellen, maar is dit op grond van de Gemeentewet voorbehouden aan de raad. Naar de mening van verzoekers is het door verweerder op 20 juni 2017 vastgestelde welstandskader in ieder geval geen aanvulling of wijziging van de welstandsnota en evenmin een beeldkwaliteitsplan. Verzoekers zijn voorts van mening dat verweerder (en de raad) zich uit een oogpunt van gelijkheid en rechtszekerheid moeten houden aan zowel de wet als de gemeentelijke praktijk inzake welstand en beeldkwaliteitsplannen. In dit verband wijzen verzoekers erop dat het binnen de gemeente gebruikelijk is dat aparte beeldkwaliteitsplannen worden opgesteld (door de raad), waaraan bouwplannen vervolgens wordt getoetst. Dat is de gangbare praktijk en dat is ook de handelswijze die de welstandsnota voorschrijft. Voor het onderhavige ontwikkelingsgebied is echter geen afzonderlijk beeldkwaliteitsplan vastgesteld. Volgens verzoekers valt niet in te zien waarom verweerder (en de raad) zich niet aan hun eigen beleid en regels hoeven te houden ten aanzien van het onderhavige bouwplan. Naar de mening van verzoekers is er thans geen welstandsadvies dat voldoet aan de vereisten van de welstandsnota en de gemeentelijke welstandspraktijk. Volgens eisers heeft de welstandscommissie niet getoetst aan een door de raad vastgesteld beeldkwaliteitsplan of een door de raad vastgesteld beeldkwaliteitsplan. Om die reden is het welstandsadvies volgens verzoekers niet op een juiste wijze tot stand gekomen en in strijd met het gemeentelijke welstandsbeleid.

9.2. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de welstandscommissie in eerste instantie in het advies van 28 oktober 2016 terecht heeft getoetst aan de algemene criteria, omdat er geen sprake is van een ontwikkelingsgebied, als bedoeld in paragraaf 4.7 van de Welstandsnota. Daarbij verwijst verweerder naar pagina 20 van de Welstandsnota, waarin is aangegeven dat de gebieden waarop een beeldkwaliteitsplan van toepassing is, zijn weergegeven op de welstandskaart (onder gebied “ontwikkelingsgebieden”). In dit verband wijst verweerder erop dat een aanwijzing op die kaart ontbreekt, nu die niet is vastgesteld of opgenomen in de welstandsnota. Hieruit volgt volgens verweerder dat er geen sprake is van een ontwikkelingsgebied in formele zin.

Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat op basis van de daarvoor bestemde procedure, beschreven op pagina 20 van de welstandsnota, verweerder heeft voorzien in het ontbreken van een beeldkwaliteitsplan. Die procedure is nu juist geschreven volgens verweerder voor de situatie dat een beeldkwaliteitsplan ontbreekt. Ten aanzien van het door verweerder vastgestelde welstandskader geldt geen verplichting tot inspraak. Verweerder wijst erop dat het welstandskader nagenoeg woordelijk aansluit op het plan dat in de toelichting bij het bestemmingsplan is opgenomen. Alleen waar het gaat om de verschuiving (naar achteren) van de positie van de voorgevel is de tekst logischerwijs aangepast. Verweerder geeft aan dat de welstandscommissie het (gewijzigde) bouwplan getoetst heeft aan een conceptversie van het welstandskader, dat vervolgens is vastgesteld door verweerder op 20 juni 2017. Onder verwijzing naar voormeld advies van 8 juni 2017 van de welstandscommissie is verweerder van mening dat het (gewijzigde) bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Voorts geeft verweerder aan dat de welstandscommissie naar aanleiding van de aanvraag van 1 juni 2017 van vergunninghoudster op 17 juli 2017 een positief welstandsadvies heeft uitgebracht. Gelet hierop is verweerder van mening dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand.

9.3. In paragraaf 4.7 van de Welstandsnota is onder meer opgenomen dat de ontwikkelingsgebieden in de gemeente Borger-Odoorn de nieuwe (bekende) uitleggebieden zijn, maar ook de gebieden en enkelvoudige locaties die binnen de bebouwde kom liggen en in aanmerking komen voor een andere invulling. Voor alle ontwikkelingsgebieden geldt dat de planvorming zal moeten worden voorzien van een beeldkwaliteitsplan of een welstandsparagraaf. Deze zullen in ieder geval rekening moeten houden met de omgeving en daarvoor geldende welstandscriteria. Verder is in paragraaf 4.7 van de Welstandsnota aangegeven dat de gebieden waarop een beeldkwaliteitsplan van toepassing is, zijn weergegeven op de welstandskaart (onder gebied “ontwikkelingsgebieden”).

9.4. Tussen partijen is niet in geschil, en de voorzieningenrechter neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat een welstandskaart voor wat betreft de aanwijzing van ontwikkelingsgebieden niet is vastgesteld of is opgenomen in de welstandsnota. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een ontwikkelingsgebied, als bedoeld in de welstandsnota, en dat de welstandscommissie zich in het eerste advies van

28 oktober 2016 naar aanleiding van het oorspronkelijke bouwplan terecht beperkt heeft tot de toetsing van de algemene welstandscriteria en de specifieke criteria voor het van toepassing zijnde welstandsgebied. Uit voormeld advies blijkt dat de welstandscommissie heeft aangegeven dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Hoewel dit welstandsadvies mede betrekking heeft op het realiseren van zes garageboxen naast de bouw van zes appartementen met commerciële ruimten, het plaatsen van handelsreclame en het aanleggen van een uitrit op het perceel Hoofdstraat 29 te Borger, ziet de voorzieningenrechter (voorshands) geen aanleiding om te veronderstellen dat de welstandscommissie, toetsend aan de algemene criteria en de specifieke criteria voor het van toepassing zijnde welstandsgebied, voor wat betreft enkel het hoofdgebouw (zes apparte-menten met commerciële ruimten) tot een tegengestelde conclusie zou komen. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

10. Gelet op de voorgaande overwegingen moet de houdbaarheid van het primaire besluit II van 17 juli 2017 in de bezwaarfase als overwegend positief worden ingeschat, zodat er geen aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.

11. Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoekers te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 990,-- wegens verleende professionele rechtshulp.

Aangezien het primaire besluit I van 22 november 2016 van verweerder wordt herroepen vanwege aan hem te wijten onrechtmatigheid, ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder ingevolge artikel 7:15, tweede lid, in samenhang gelezen met artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoekers in de bezwaarfase te veroordelen. Onder toepassing van het Bpb kunnen deze kosten worden begroot op € 990,-- wegens verleende professionele rechtshulp.

Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 333,-- aan hen dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

ten aanzien van het beroep:

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 20 juni 2017 van verweerder;

- voorziet zelf in de zaak en herroept het primaire besluit I van 22 november 2016 van verweerder;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers ten bedrage van € 1.980,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan hen dient te vergoeden;

- bepaalt dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 333,-- aan hen dient te vergoeden.

ten aanzien van de verzoeken om voorlopige voorziening:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 20 juni 2017, van verweerder af;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening, voor zover gericht tegen het primaire besluit II van 17 juli 2017, van verweerder af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

De griffier De voorzieningenrechter

Rechtsmiddel

Uitsluitend tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Afschrift verzonden op: