ECLI:NL:RBNNE:2017:3749

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/156590 / KG ZA 17-216

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2017

in de zaak van

de stichting

STICHTING BEZINN,

gevestigd te Assen,

eiseres,

advocaat mr. A.H. Wijnberg te Groningen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.

Partijen zullen hierna BEZINN en Gemeente Leeuwarden genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 11 augustus 2017
de mondelinge behandeling d.d. 18 september 2017 en de ten behoeve daarvan door beide partijen overgelegde producties, waarbij beide advocaten het standpunt van hun cliënte hebben toegelicht aan de hand van pleitnota's.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Vanaf 1 januari 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor (de uitvoering van) de Wmo 2015 (Wet maatschappelijke ondersteuning 2015) en de Jeugdwet. Sociaal Domein Fryslân is de samenwerkingsorganisatie (centrumgemeenteregeling) van 24 Friese gemeenten. Sociaal Domein Fryslân is werkzaam op het gebied van onder andere de Jeugdwet en de Wmo 2015. Sociaal Domein Fryslân heeft een centrale rol in het netwerk van (zorg)aanbieders en koopt zorg in.

2.2.

Gemeente Leeuwarden is, als centrumgemeente, namens de 24 Friese gemeenten, de aanbestedende dienst met betrekking tot de aanbesteding van de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'.

2.3.

Sinds 2006 faciliteert en ondersteunt BEZINN zorgboerderijen in het noorden van Nederland. Op dit moment gaat het om 140 zorgboerderijen, waarvan 58 in het (sociaal) domein Friesland zorg verlenen ten behoeve van 325 cliënten. BEZINN verzorgt de administratie, sluit contracten af en legt verantwoording af voor de zorgboerderijen over de ontvangen (zorg)gelden. BEZINN beschikt over een AWBZ-erkenning en heeft, vanaf

1 januari 2015, doorlopende contracten met zorgkantoren op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz). Tevens heeft BEZINN, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, vanaf 1 januari 2015 contracten gesloten met alle gemeenten in de drie noordelijke provincies, inclusief Sociaal Domein Fryslân, voor zorgverlening in het kader van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. BEZINN heeft twee trajectbegeleiders in dienst die de aangesloten zorgboerderijen waar nodig helpen en ondersteunen bij het implementeren van de kwaliteitssystematiek.

2.4.

Sociaal Domein Fryslân heeft begin juli 2016 een openbare bijeenkomst georganiseerd voor de zorgaanbieders in de provincie Friesland met betrekking tot de inkoop van de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' voor het jaar 2018. BEZINN is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest, evenals bij de door Sociaal Domein Fryslân georganiseerde openbare informatiebijeenkomsten op 11 oktober 2016, 27 februari 2017, 21 maart 2017 en 6 april 2017.

2.5.

BEZINN heeft op 20 april 2017 een informatiebrief verstuurd naar de bij haar aangesloten zorgboerderijen over de voorgenomen aanbesteding van Sociaal Domein Fryslân.

2.6.

De beschrijvende documenten voor de aanbesteding 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' dateren van 25 april 2017. Met betrekking tot 'Hoofdaannemerschap en Onderaannemerschap' vermelden de beschrijvende documenten in 3.3 respectievelijk 3.7 (voor zover hier van belang):

De hoofdaannemer dient tenminste de volgende werkzaamheden zelf uit te voeren:

 Het in samenspraak met de cliënt opstellen van het zorgplan met de daarin te behalen ondersteuningsdoelen. Daarbij kan de cliënt mogelijk worden ondersteund door het gebiedsteam.

 De afstemming met het gebiedsteam gedurende de gehele periode van ondersteuning van een cliënt.

2.7.

Op 1 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân een openbare informatiebijeenkomst georganiseerd om uitleg te geven over de aanbestedingsdocumenten en het digitale platform Negometrix. BEZINN is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest.

2.8.

BEZINN heeft op 18 mei 2017 wederom een informatiebrief verstuurd naar de betrokken zorgboerderijen met aanvullende informatie over de aanbesteding. De tekst hiervan luidt (voor zover van belang):

In de bijlage ziet u diverse documenten die van toepassing zijn op de komende inkoop Sociaal Domein Friesland (Jeugd) 2018, Thuis Plus en Beschermd Wonen.

Vanaf 1 januari 2018 wordt er voor jeugd gewerkt met 10 ondersteuningsprofielen. (…..)

Het voornemen van Stichting BEZINN is om in te schrijven op alle ondersteuningsprofielen. Niet alle zorgboerderijen kunnen alle ondersteuningprofielen bieden of hoeven dit te bieden. Bij het leveren van een ondersteuningsprofiel kunnen één of meerdere zorgaanbieders betrokken zijn. Wanneer er meerdere zorgaanbieders betrokken zijn is er één hoofdaannemer. (…..) Het kan ook voorkomen dat er één zorgaanbieder (bijvoorbeeld één Zorgboerderij) betrokken is bij de zorg. Hierbij is dan geen sprake van de constructie hoofdaannemer/onderaannemer.

Voor 2018 kan er tevens ingeschreven worden op het perceel Thuis Plus en de percelen Beschermd Wonen. (…..)

Om de aanbestedingsprocedure in te gaan hebben wij van u informatie nodig. Allereerst willen wij graag weten of u zelf de aanbesteding doet voor Jeugd en Beschermd Wonen Friesland 2018. Wanneer u zelf de aanbesteding doet gaat wij er vanuit dat de administratie/facturatie van jeugdcliënten, cliënten Beschermd Wonen uit Friesland en verdere ondersteuning niet meer via Stichting BEZINN verloopt. (…..)

Wanneer u de aanbesteding via ons wilt laten verlopen horen wij graag welke ondersteuningsprofielen u kunt bieden, in welke intensiteit en waarom u dit kunt bieden (…..)

2.9.

Op 22 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân BEZINN telefonisch uitgenodigd voor een gesprek over de aanbesteding. Het e-mailbericht van de heer [naam 1] van Sociaal Domein Fryslân aan de heer [naam 2] van BEZINN van 22 mei 2017, waarbij de uitnodiging is bevestigd, luidt:

Geachte heer Donkersgoed,

Dank dat u op deze termijn tijd wilt maken voor een gesprek. Wij willen graag met u in gesprek over de Aanbesteding Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018, meer specifiek over uw informatievoorziening richting de zorgboerderijen die bij u aangesloten zijn. Doel van het gesprek is om met u duidelijkheid te krijgen hoe de informatievoorziening mogelijk beter kan. We hechten veel belang aan goede informatie zodat iedere aanbieder en/of zorgboer in staat is om op tijd (voor 12 juni) in te schrijven voor contractering vanaf 1/1/2018.

Wij vragen u een lijst van alle bij u aangesloten zorgboerderijen mee te nemen, met alle NAW/contactgegevens. Deze ontvangen wij ook graag digitaal.

Het gesprek is met [naam 3] en [naam 1] namens SDF.

2.10.

Naar aanleiding van het gesprek op 22 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân bij e-mail van 23 mei 2017 aan BEZINN meegedeeld:

Geachte heer [naam 2] ,

Dank voor het gesprek van heden middag. Wij spraken over u rol als vertrouwde partij voor zorgboeren. U heeft daarbij een belangrijke rol in de informatievoorziening richting zorgboeren die op dit moment bij u ingeschreven zijn en/of door u ondersteund worden. We stelden samen vast dat uw brief van donderdag jl richting de zorgboeren niet volledig is en dat het zeer wenselijk is dat u een aanvullende brief schrijft. In deze aanvullende brief neemt u de uitgangspunten van de aanbesteding Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018 op, de juiste tarieven en alle formele aanbestedingsdocumenten als bijlage (zie negometrix, u kunt hier ook naar verwijzen).

De afspraken die wij daarover maakten zijn als volgt:

 Voor morgenochtend 12.00 levert u op:

Een lijst met alle NAW gegevens van uw zorgboeren (wij vragen dit op basis van het huidige contract wat u heeft met SDF)
De aanvullende brief (brief kan verstuurd worden als SDF akkoord is)
Of u zich terugtrekt als organisatie

Wij vertrouwen op een goede samenwerking. Wij helpen u graag.

2.11.

BEZINN heeft bij e-mail van 23 mei 2017 het concept van de aanvullende e-mail en de bijlagen die ze naar de betrokken zorgboerderijen wilde versturen, aan Sociaal Domein Fryslân toegestuurd.

2.12.

In reactie hierop heeft Sociaal Domein Fryslân bij e-mail van 23 mei 2017 aan BEZINN meegedeeld:

Dank voor uw email met bijlagen. Gegeven de inhoud van uw (concept) email met bijlagen aan uw leden, hebben wij moeten besluiten ons rechtstreeks tot uw leden te richten. Wij zullen uw leden alle informatie rondom de aanbesteding Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018 in Friesland sturen.

Wij kiezen er niet voor om uw email met bijlagen te veranderen, verbeteren en/of aan te vullen. Wij achten de inhoud van uw informatie nog steeds niet volledig en wij willen niet verantwoordelijk zijn voor informatieverstrekking die niet rechtstreeks door ons wordt gedaan. Daarnaast is van belang dat alle mogelijke inschrijvers zo snel als mogelijk een goede afweging kunnen maken of zij via Bezinn inschrijven, of rechtstreeks bij SDF, gegeven de uiterste inschrijvingsdatum van 13 juni.

2.13.

Bij e-mail van 23 mei 2017 heeft BEZINN hierop als volgt gereageerd:

We laten dat besluit uiteraard aan u.

Ook na overleg met het bestuur zijn we tot de conclusie gekomen dat sinds de start van de informatie over de inkoop 2018 in februari dit jaar alles wat binnen onze mogelijkheden en verantwoordelijkheid lag als stichting BEZINN hebben gedaan. We ook van mening dat vanuit het SDF ook alle informatie is verstrekt om (kleine) aanbieders waaronder Zorgboeren te informeren over de mogelijkheden. We hebben dat gemerkt aan de diverse vragen van de zijde van de Zorgboeren daarover aan ons die we hebben beantwoord.

Uiteraard blijven wij de Zorgboeren die als deelnemer van stichting BEZINN willen werken graag zo goed mogelijk ondersteunen zoals we dat gewend waren.

Wij hopen evenals u op een probleemloze aanbestedingsprocedure.

2.14.

Sociaal Domein Fryslân heeft vervolgens op 23 mei 2017 aan de betrokken zorgboerderijen bericht (voor zover van belang):

Beste onderaannemer van BEZINN,

Wij zijn Sociaal Domein Fryslân en regelen de inkoop voor onder andere Specialistische Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018 namens alle gemeenten in Friesland. Wij zijn geïnformeerd over een bericht dat BEZINN op 18 mei jl naar haar onderaannemers heeft gestuurd. Deze informatie is echter niet compleet en niet op alle punten juist.

De afgelopen periode hebben wij de communicatie over de aanbestedingen voor 2018 via uw hoofdaannemer BEZINN laten verlopen. Zij hebben de verantwoordelijkheid om u als onderaannemer te informeren hierover. Nu dit niet correct is gebeurd, informeren wij u - na overleg met BEZINN - rechtstreeks.

Zoals BEZINN in haar bericht van 18 mei jl schrijft kunt u ervoor kiezen om via BEZINN in te schrijven voor de aanbesteding 2018 of zelf direct bij Sociaal Domein Fryslân. Indien u zich via BEZINN inschrijft, dan volgt u de procedure van BEZINN. Indien u zelf de aanbesteding wilt doorlopen en rechtstreeks bij Sociaal Domein Fryslân gecontracteerd wil worden, dan verwijzen wij naar Negometrix (https://…..). Hier kunt u zich kosteloos aanmelden en een account aanmaken. De aanbestedingen kunt u in Negometrix vinden onder het tabblad DAS, Sociaal Domein en erkenning. Voor alle duidelijkheid, de tenders hebben de volgende namen en nummers:

(…..)

2.15.

BEZINN heeft in reactie hierop een aanvullende e-mail aan de betrokken zorgboerderijen verzonden.

2.16.

BEZINN heeft op 8 juni 2017 via Negometrix ingeschreven voor de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'. BEZINN heeft daartoe vragenlijsten ingevuld en voor beide zorgdomeinen het inschrijfformulier en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument ingediend. Met betrekking tot de geschiktheidseis 'Kwaliteitsmanagement' heeft BEZINN de navolgende (knock-out)vraag met 'Ja' beantwoord:

Kwaliteitsmanagement

Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.

Dat houdt in dat aanbieder beleid hanteert met betrekking tot het beheersen, bewaken, borgen en verbeteren van de kwaliteit van de ondersteuning. Dit beleid wordt
op eerste verzoekovergelegd, daadwerkelijk uitgevoerd en continu verder ontwikkeld. Dit systeem moet gelet op de grootte en omvang van de aanbieder passend zijn om kwalitatief hoogwaardige dienstverlening gedurende een langere periode te kunnen leveren.

Opdrachtgever stelt een keurmerk of certificaat niet verplicht, maar eist in dat geval dat de aanbieder een eigen deugdelijk en geïmplementeerd kwaliteitssysteem hanteert en dat kan aantonen.

Naast erkende kwaliteitssystemen en keurmerken zoals bijvoorbeeld ISO of HKZ of vergelijkbaar, mag dus ook een eigen kwaliteitssysteem worden ingezet. Dat dient dan door een daartoe ter zake deskundige onafhankelijke partij (zulks naar oordeel van opdrachtgever) periodiek te worden getoetst.

Aanbieder heeft als bijlage een document geupload dat aantoont dat aan deze eis wordt voldaan.

Daarnaast heeft BEZINN de (knock-out)vraag over de gunningseis luidende:

Aanbieder gaat akkoord met de eis dat indien zij diensten in onderaanneming aanbiedt aan/bij derden, zij te allen tijde als hoofdaannemer zal optreden. Hierbij blijven ook de verantwoordelijkheden, aansprakelijkheid en gemaakte afspraken rusten op de aanbieder.

met 'ja' beantwoord.

2.17.

Sociaal Domein Fryslân heeft BEZINN vervolgens bij e-mail van 19 juni 2017 laten weten dat voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem niet was bijgevoegd in Negometrix en zij heeft BEZINN gelegenheid gegeven tot herstel. BEZINN heeft daarop voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem Federatie Landbouw en Zorg 'Kwaliteit laat je zien' en vervolgens een brief van 19 juni 2017 met als onderwerp 'Kwaliteitssysteem Stichting BEZINN: Kwaliteit laat je zien' ingediend. Laatstgenoemde brief vermeldt (voor zover van belang):

Stichting BEZINN is een zorgorganisatie die als verantwoordelijke partij de gezamenlijke inkooptrajecten doet voor haar trajectuitvoerders, de Zorgboeren. Stichting BEZINN heeft de hoofdvestiging in Assen, vanuit hier worden ruim 120 Zorgboerderijen in de noordelijke provincies ondersteunt bij zowel zorginhoudelijke als administratieve zaken. Op de locaties van de trajectuitvoerders wordt de daadwerkelijke zorg geleverd aan de cliënten die zijn toegeschreven aan de stichting BEZINN. Op het kantoor in Assen wordt geen zorg geleverd. Om die reden kan er aan de stichting zelf en het kantoor in Assen geen kwaliteitssysteem worden afgegeven.

De kwaliteit van zorg bij de trajectuitvoerders wordt gewaarborgd door het landelijk erkende kwaliteitssysteem voor Landbouw en Zorg: Kwaliteit laat je zien (…..).

Hierdoor kan de stichting ruimschoots voldoen aan de gestelde eisen en per locatie een goedgekeurd en werkend kwaliteitssysteem laten zien. Desgewenst kunnen wij het bewijs van het goedgekeurde kwaliteitssysteem per locatie aanleveren.

2.18.

Op 21 juli 2017 ontvangt BEZINN met betrekking tot de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' van B&W van de gemeente Leeuwarden namens Sociaal Domein Fryslân bericht dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt. De brief vermeldt (voor zover van belang):

Wij hebben vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen op het (de) volgende onderde(e)l(en):

Onderdeel

Kwaliteitssysteem (zie Negometrix eis 3.1.4)

Het bewijs van uw kwaliteitssysteem ontbreekt: u geeft in uw reactie op onze gelegenheid tot herstel aan dat u geen kwaliteitssysteem hanteert omdat alleen uw onderaannemers zorg verlenen en zij over de gevraagde kwaliteitssystemen beschikken.

Gunningseis 6 (Zie Negometrix eis 3.1.6):

Aanbieder gaat akkoord met eis dat indien zij diensten in onderaanneming aanbiedt aan/bij derden, zij te allen tijde als hoofdaannemer zal optreden. Hiermee blijven ook de verantwoordelijkheden, aansprakelijkheid en gemaakte afspraken rusten op de aanbieder.

In paragraaf 3.7 van het aanbestedingsdocument staat

expliciet beschreven dat de hoofdaannemer een tweetal kritieke taken zelf dient uit te voeren en dat deze niet door de onderaannemer(s) mogen worden uitgevoerd. U heeft de eis met 'ja' beantwoord, maar uw reactie op de vraag over het kwaliteitssysteem spreekt dat tegen. Wij beschouwen uw antwoord daarmee als niet juist ingevuld.

Wij hebben uw aanbieding daarom uitgesloten van verdere beoordeling.

3.Het geschil

3.1.

BEZINN vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Gemeente Leeuwarden zal gebieden om het thans voorliggende voornemen tot definitieve gunning van de opdracht op of na de twintigste werkdag na de datum van 21 juli 2017, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn in te trekken;

II. Gemeente Leeuwarden zal verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande;

III. voor zover Gemeente Leeuwarden de opdracht na het in dezen te wijzen vonnis nog wil gunnen, Gemeente Leeuwarden zal gebieden om binnen één week na dagtekening van het vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te uiten, waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht aan BEZINN wordt uitgesproken;

IV. Gemeente Leeuwarden te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een vergoeding voor de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

BEZINN voert daartoe - samengevat - het volgende aan.

De gunningsbeslissing is gebaseerd op de onjuist aanname van Sociaal Domein Fryslân dat BEZINN hoofdaannemer is en dat de zorgboerderijen onderaannemers zijn. BEZINN verleent geen zorg. Zij vervult de rol van administratieve ondersteuner en tussenpersoon, daar waar het gaat om het sluiten van contracten. Het was voor Sociaal Domein Fryslân ook duidelijk dat de zorgboerderijen mandaat hebben verleend aan BEZINN om namens de zorgboerderijen in te schrijven. De grondslag hiervoor ligt in de raamovereenkomst die BEZINN heeft gesloten met de zorgboerderijen. Aangezien Sociaal Domein Fryslân al sinds 1 januari 2015 met BEZINN contracteert, was dit Sociaal Domein Fryslân ook bekend. Tijdens het gesprek op 22 mei 2017 heeft Van Donkersgoed nog uitgebreid uitgelegd hoe de samenwerking tussen BEZINN en de zorgboerderijen was geregeld. Sociaal Domein Fryslân heeft toen niet aangegeven dat deze samenwerking aan inschrijving op de aanbesteding in de weg stond, waardoor Sociaal Domein Fryslân onjuiste verwachtingen heeft gewekt, aldus BEZINN.

Voorts heeft BEZINN aangevoerd dat het kwaliteitssysteem dat de zorgboerderijen hanteren naar Sociaal Domein Fryslân is gestuurd. BEZINN controleert gedurende het gehele jaar of alle zorgboerderijen het kwaliteitssysteem hebben geïmplementeerd en of ze ook voldoen aan het kwaliteitssysteem. BEZINN kan op deze wijze garant staan voor de kwaliteit die geleverd wordt door de bij haar aangesloten zorgboerderijen, aldus BEZINN. Omdat BEZINN zelf geen zorg verleent, hanteert zij zelf geen kwaliteitssysteem.

3.3.

Gemeente Leeuwarden voert verweer en concludeert dat BEZINN niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans haar vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van BEZINN om binnen twee weken na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de proceskosten te vergoeden die Gemeente Leeuwarden in het kader van deze procedure heeft gemaakt, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis, welk vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard moet worden.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. BEZINN kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunningsbeslissing van Gemeente Leeuwarden dat BEZINN niet voor gunning in aanmerking komt.

4.2.

Het betreft hier een Europese aanbestedingsprocedure hetgeen betekent dat Sociaal Domein Fryslân in beginsel de bijbehorende beginselen van gelijkheid, proportionaliteit en transparantie in acht dient te nemen. De ratio van voormelde beginselen is echter dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. In het onderhavige geval is er evenwel sprake van een aanbesteding (volgens het Zeeuws-model) waarbij uitsluitend getoetst wordt of er geen uitsluitingsgronden op de inschrijvers van toepassing zijn en of zij aan de geschiktheids- en gunningseisen voldoen. Er wordt niet één winnende inschrijving geselecteerd, maar alle inschrijvers die aan de gestelde eisen voldoen worden regionale Wmo-taken gegund, uit te voeren in het kader van een raamovereenkomst. Het gaat er dus om wie aan de aanbestedingseisen voldoet en niet wie de beste score daarin haalt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet met dit bijzondere karakter van de onderhavige procedure rekening worden gehouden bij de toetsing van de inschrijvingen. Dat brengt mee dat naast de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, proportionaliteit en transparantie ook meer ruimte is om andere relevante aspecten mee te wegen.

4.3.

De vraag die voorligt, is of Gemeente Leeuwarden de inschrijving van BEZINN terecht ongeldig heeft verklaard omdat volgens haar BEZINN niet zelf een kwaliteitssysteem heeft en omdat zij als hoofaannemer niet een aantal kritieke taken zou uitvoeren. De achterliggende vraag is of Gemeente Leeuwarden, gezien haar bekendheid met de werkwijze van BEZINN, de inschrijving van BEZINN namens van de zorgboerderijen op de juiste wijze heeft beoordeeld. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.4.

De voorzieningenrechter acht van belang dat de digitale weg waarlangs diende te worden ingeschreven voor de onderhavige aanbesteding (Negometrix) geen ruimte bood om de specifieke werkwijze van BEZINN in haar inschrijving te verwerken. Inschrijving was uitsluitend mogelijk (i) voor een onderneming (zelfstandig), (ii) als onderdeel van een samenwerkingsverband (combinatie) en (iii) in de vorm van een hoofd-/onderaannemings-constructie. Dit in tegenstelling tot de aanbesteding die eerder heeft plaatsgevonden voor de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2018. BEZINN heeft toen wel conform haar werkwijze kunnen inschrijven en is door de gemeenten en Sociaal Domein Fryslân als contractspartner ten behoeve van de bij haar aangesloten zorgboerderijen aangemerkt. Blijkens de verklaring van de heer [naam 4] van Sociaal Domein Fryslân ter zitting is ook toen de inschrijving van BEZINN via Negometrix gegaan.

4.5.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mocht van Sociaal Domein Fryslân worden verwacht, gelet op de eerdere aanbesteding, de bekendheid met de werkwijze van (onder meer) BEZINN en de gevolgen die een onjuiste inschrijving zou hebben voor met name de bestaande zorgboerderijen, dat het potentiële inschrijvers zoals BEZINN vooraf in niet mis te verstane bewoordingen zou informeren over de breuk met het verleden. Sociaal Domein Fryslân behoorde daarbij erop te wijzen dat organisaties zoals BEZINN niet namens zorgboerderijen konden inschrijven en voor hen als contractspartij jegens Sociaal Domein Fryslân konden optreden. Redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers behoefden daarom in dit geval met een dergelijke beperking geen rekening te houden.

4.6.

Dit klemt in het geval van BEZINN nog meer omdat het Sociaal Domein Fryslân is geweest dat op 22 mei 2017 contact heeft gezocht met BEZINN om te spreken over de aanbestedingsprocedure en daarbij de werkwijze van BEZINN (nogmaals) is uiteengezet. Gemeente Leeuwarden heeft weliswaar aangevoerd dat Sociaal Domein Fryslân dit initiatief heeft genomen omdat zij het als haar verantwoordelijkheid beschouwde dat de zorgboerderijen juist en volledig geïnformeerd werden, maar daarmee behoorde het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook tot de verantwoordelijkheid van Sociaal Domein Fryslân om BEZINN en de zorgboerderijen, gelet op de werkwijze van BEZINN, met die informatie erop te wijzen dat een inschrijving via BEZINN niet (meer) paste binnen de nieuwe, door Sociaal Domein Fryslân opgezette aanbestedingsprocedure. Door in de aanbestedingsdocumenten op dit punt geen klare taal te spreken en evenmin helderheid te verschaffen in of naar aanleiding van het gesprek op 22 mei 2017, behoefde BEZINN er niet op bedacht te zijn dat zij niet meer zoals in het verleden namens de bij haar aangesloten zorgboerderijen kon inschrijven voor de zorgdomeinen 'Beschermd Wonen' en 'Specialistische Jeugdhulp'. Daarmee is tevens gegeven dat BEZINN niet kan worden tegengeworpen dat zij op dit punt geen vragen aan Sociaal Domein Fryslân heeft gesteld.

4.7.

De voorzieningenrechter verwerpt daarbij het verweer van Gemeente Leeuwarden dat het Sociaal Domein Fryslân op dat moment niet bekend was hoe BEZINN wilde gaan inschrijven. Sociaal Domein Fryslân was bekend met de werkwijze van BEZINN en was op de hoogte van de wijze waarop BEZINN de betrokken zorgboerderijen op 18 mei 2017 had geïnformeerd over de aanbestedingsprocedure. Sociaal Domein Fryslân wist ook dat BEZINN zij voornemens was om voor de zorgboerderijen in te schrijven, tenzij een zorgboerderij de inschrijving zelf wilde gaan doen. Sociaal Domein Fryslân had verder geen enkele reden om aan te nemen dat BEZINN op andere wijze zou inschrijven.

4.8.

De voorzieningenrechter passeert ook het verweer van Gemeente Leeuwarden dat zij bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen, zoals zij die ten tijde van het verstrijken van de uiterste inschrijftermijn heeft ontvangen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is procedure weliswaar ingezet als een aanbesteding, maar ging het in wezen alleen om de vraag is of de inschrijvingen aan de door Sociaal Domein Fryslân gestelde eisen voldeden. Dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook wat ter beoordeling voorligt.

4.9.

Sociaal Domein Fryslân heeft bij de beoordeling van de inschrijving van BEZINN aangegeven dat BEZINN niet over het gevraagde kwaliteitssysteem beschikt. Dit is echter inherent aan de werkwijze van BEZINN. Bovendien wist Sociaal Domein Fryslân - gelet op het gesprek van 22 mei 2017 en de daarop gevolgde e-mailwisseling waarbij zij de NAW-gegevens van de zorgboerderijen bij BEZINN heeft opgevraagd - welke zorgboerderijen bij BEZINN zijn aangesloten. BEZINN heeft in het kader van de inschrijving dan ook het door de zorgboerderijen gehanteerde kwaliteitssysteem aan Sociaal Domein Fryslân doen toekomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan Sociaal Domein Fryslân in haar gunningsbeoordeling heeft gedaan, dit kwaliteitssysteem betrokken dient te worden bij de vraag of BEZINN aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de door Sociaal Domein Fryslân aangevoerde reden dat BEZINN (zelf) geen kwaliteitssysteem heeft, haar beslissing om de opdracht (voorlopig) niet aan BEZINN te gunnen, niet dragen. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat BEZINN de te leveren kwaliteit onvoldoende kan waarborgen, heeft Sociaal Domein Fryslân naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter BEZINN op deze grond ten onrechte uitgesloten van gunning.

4.10.

Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat BEZINN niet heeft ingeschreven als hoofdaannemer met de zorgboerderijen als onderaannemers. Dit blijkt niet uit de inschrijving en die constructie past ook niet bij de, aan Sociaal Domein Fryslân bekende feitelijke situatie, waarbij BEZINN namens de betrokken zorgboerderijen heeft bedoeld in te schrijven. Het gaat dan ook niet aan om de inschrijving van BEZINN vanuit dat perspectief te beoordelen.

4.11.

Gemeente Leeuwarden heeft ter zitting ook uitvoerig betoogd dat BEZINN blijkens het ingevulde digitale formulier zelfstandig heeft ingeschreven en niet als hoofdaannemer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit niet doorslaggevend is, gegeven de beperkingen van het digitale systeem en de bekendheid van Sociaal Domein Fryslân met de werkwijze van BEZINN. Bovendien is dit argument niet ten grondslag gelegd aan de voorlopige gunningsbeslissing. Daaruit blijkt dat Sociaal Domein Fryslân de inschrijving van BEZINN niet heeft beoordeeld als de inschrijving van een zelfstandige zorgaanbieder, maar ondanks de tekst van het formulier heeft geplaatst in een hoofdaannemer/onderaannemer-constructie.

4.12.

Het verweer van Gemeente Leeuwarden dat BEZINN met haar brief van 19 juni 2017 (Kwaliteitssysteem Stichting BEZINN: 'Kwaliteit laat je zien') de discussie over de vraag of BEZINN al dan niet als hoofdaannemer moet worden aangemerkt, zelf heeft veroorzaakt, volgt de voorzieningenrechter niet. BEZINN heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in die brief (slechts) haar werkwijze en haar kwaliteitsborging (nader) toegelicht.

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Van andere gronden om aan te nemen dat de inschrijving van BEZINN namens de zorgboerderijen niet voldoet aan de gestelde eisen, is niet gebleken.

4.14.

Met betrekking tot de door BEZINN ingestelde vorderingen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de gronden waarop Gemeente Leeuwarden BEZINN heeft uitgesloten, niet deugdelijk en is niet gebleken van gronden om aan te nemen dat de inschrijving van BEZINN namens de zorgboerderijen niet voldoet aan de eisen. Dat brengt, gelet op de specifieke aard van deze aanbesteding, mee dat de gunning aan de andere inschrijvers in stand kan blijven, maar dat Gemeente Leeuwarden de onderhavige regionale Wmo-taken ook aan BEZINN moet gunnen, indien zij de aanbesteding wil voortzetten. De voorzieningenrechter zal Gemeente Leeuwarden daarom gebieden om binnen twee weken na heden de voorlopige gunningsbeslissing jegens BEZINN in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen in de hiervoor bedoelde zin.

4.15.

Gemeente Leeuwarden zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BEZINN vastgesteld op:

- griffierecht € 618,00

- explootkosten € 80,42

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.514,42,

te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt Gemeente Leeuwarden, voor zover Gemeente Leeuwarden de onderhavige opdracht na dit vonnis nog wil gunnen, binnen twee weken na heden jegens BEZINN een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de opdracht ook wordt gegund aan BEZINN;

5.2.

veroordeelt Gemeente Leeuwarden in de proceskosten, aan de zijde van BEZINN tot op heden vastgesteld op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na heden tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt Gemeente Leeuwarden in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gemeente Leeuwarden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.^[1]