Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/157865 / KG ZA 17-289
Vonnis in kort geding van 9 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENSONIDES INSTALLATIE B.V.,
gevestigd te Harlingen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.H. Hulshof te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZONNEPARK HARLINGEN B.V.,
gevestigd te Feanwâlden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I. Grijpma te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Mensonides en Zonnepark Harlingen genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 november 2017,
- de brief van Zonnepark Harlingen van 2 november 2017, met producties 1 tot en met 15,
- de brief van Mensonides van 3 november 2017, met producties 35 tot en met 42,
- de mondelinge behandeling op 6 november 2017,
- de pleitnota van Mensonides, met productie 43,
- de wijziging van eis van Mensonides,
- de pleitnota van Zonnepark Harlingen,
- de eis in reconventie van Zonnepark Harlingen,
- de brief van Zonnepark Harlingen van 7 november 2017,
- de brief van Mensonides van 7 november 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Zonnepark Harlingen heeft het plan opgevat om een park met 3.528 zonnepanelen te realiseren op enkele percelen grond aan de Fahrenheitstraat 10, de Ungabuursterweg en de Curiestraat te Harlingen.
2.2.
De investeringen in het park worden gefinancierd door de gemeente Harlingen, Greenchoice, ASN Bank en beleggers (crowdfunding). Zonnepark Harlingen heeft ten behoeve van beleggers een zogenoemd Informatie Memorandum uitgebracht.
2.3.
De gemeente Harlingen heeft op 4 november 2014 een omgevingsvergunning verleend voor de oprichting van het park.
2.4.
De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) heeft op 13 april 2015 een zogenoemde SDE+-subsidie (Stimulering Duurzame Energieproductie) aan Zonnepark Harlingen toegekend van maximaal € 1.589.033,00.
2.5.
De gemeente Harlingen en Zonnepark Harlingen hebben op 14 september 2016 een overeenkomst gesloten op grond waarvan de onder 2.1 genoemde percelen aan Zonnepark Harlingen zullen worden overgedragen.
2.6.
[dhr. X] van het bedrijf Straightforward te Schinnen heeft op 7 oktober 2016 rapport uitgebracht van een zogenoemd Technisch Due Diligence onderzoek. In dit rapport is uitgegaan van de toepassing van zonnepanelen van fabrikant Astronergy en een draagconstructie van fabrikant Krinner. Het rapport vermeldt onder meer:
2.3
Draagconstructie
De draagconstructie dient aan de volgende normen te voldoen"
- NEN EN 1991-1-3 (sneeuw)
- NEN EN 1991-1-4 (wind)
Deze normen zijn niet zozeer productnormen alswel normen voor de constructie als geheel en haar plaatsing.
Er is bodemonderzoek uitgevoerd en er zijn constructieberekeningen gemaakt waaruit blijkt dat de constructie aan bovenstaande normen voldoet. De rapportages van het bodemonderzoek en constructieberekeningen dienen te worden opgenomen in het 'as built' dossier van het park.
2.7.
Op 23 februari 2017 heeft Mensonides een opdrachtbevestiging aan Zonnepark Harlingen toegezonden voor de levering en plaatsing van 3.528 zonnepanelen op tafels op het park voor de prijs van in totaal € 1.028.000,00 exclusief btw. Daarbij is vermeld:
EPC contractuele verplichtingen volgens het format van de bank.
Zonnepark Harlingen heeft de opdrachtbevestiging op 6 maart 2017 ondertekend.
2.8.
Bij factuur van 9 maart 2017 heeft Mensonides de eerste termijn van € 279.000,00 exclusief btw aan Zonnepark Harlingen in rekening gebracht. Dit bedrag is betaald.
2.9.
Weenk Schroeffunderingen B.V. te Nijverdal (hierna: Weenk) levert en installeert draagconstructies van Krinner. In opdracht van Weenk heeft ABT B.V. te Arnhem (hierna: ABT) een zogenoemde constructieberekening gemaakt van de op het park toe te passen draagconstructie van Krinner. ABT heeft op 26 april 2017 advies uitgebracht.
2.10.
Bij offerte van 20 juni 2017 heeft Solarclarity B.V. aan Mensonides onder meer de levering van zonnepanelen van het bedrijf Trina Solar (China) en een draagconstructie van Praxia Energy S.L. (Spanje) aangeboden voor de prijs van in totaal € 664.383,48 exclusief btw.
2.11.
Na onderhandelingen waarbij ook ASN Bank was betrokken, hebben partijen op 23 juni 2017 een Overeenkomst van aanneming van werk ondertekend.
De overeenkomst luidt onder meer:
Artikel 1 Definities
(..)
Gelijkwaardige Materialen: materialen van een ander merk en/of ander type, maar qua functie, capaciteit en duurzaamheid gelijkwaardig aan de Materialen;
de Leverancier: de leverancier van Materialen of Gelijkwaardige Materialen;
de Materialen: de in of bij deze Overeenkomst genoemde materialen om het Werk te (kunnen) realiseren;
(..)
Artikel 2 Overeenkomst
(..)
2.3
Op deze Overeenkomst zijn de ALIB 2007 van toepassing, tenzij daarvan in of bij deze Overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken.
(..)
Artikel 4 Het Werk
4.1
Het Werk omvat:
(..)
e. de levering en plaatsing van tafels ten behoeve van de zonnepanelen;
f. de levering en installatie van de zonnepanelen;
(..)
Artikel 5 Onderaannemers, Leveranciers en contactpersonen
5.1
Het staat Mensonides vrij (delen van) het Werk door (een) (andere dan voorgeschreven) Onderaannemer(s) uit te laten voeren.
5.2
Het staat Mensonides vrij de Materialen (deels) van (een) ander(en) te betrekken dan de door Opdrachtgever voorgeschreven Leveranciers.
5.3
Opdrachtgever heeft de volgende Onderaannemers, Leveranciers respectievelijk (producenten van) Materialen voorgeschreven:
- (..)
- Krinner GmbH, gevestigd te Straβkirchen (Duitsland), als Leverancier van de tafels ten behoeve van de zonnepanelen (artikel 4 lid 1 aanhef en onder e);
- Weenk Schroeffunderingen B.V. (51733870), gevestigd te Nijverdal, als Leverancier en Onderaannemer betreffende de schroeffunderingen (artikel 4 lid 1 aanhef en onder e);
- Astronergy Solar Module GmbH, gevestigd te Frankfurt (Duitsland), als Leverancier van de zonnepanelen (artikel 4 lid 1 aanhef en onder f);
(..)
5.4
Mensonides heeft de intentie bovenstaande Onderaannemers, -en Leveranciers producenten van bovenstaande materialen te contracteren. Het staat Mensonides evenwel vrij Gelijkwaardige Materialen te leveren en te installeren. Mensonides zal in ieder geval zonnepanelen leveren en installeren:
I. die geproduceerd zijn door (een) producent(en) die, op het moment van totstandkoming van deze Overeenkomst, staat/staan vermeld op de zogenaamde 'Tier 1'-lijst van
'Bloomberg New Energy Finance' (Bloomberg Finance L.P.) en;
II waarvan de productgarantie en de opbrengstgarantie van de producent door MunichRE
- Münchener Rückversicherungs Gesellschaft - (her)verzekerbaar zijn.
5.5
Mensonides zal in het geval zij voornemens is Gelijkwaardige Materialen te leveren en te installeren aan Opdrachtgever schriftelijk verzoeken om instemming daarmee.
5.6
Opdrachtgever zal binnen 7 dagen na de ontvangst van een verzoek als bedoeld in artikel 5.5 aan Mensonides schriftelijk kenbaar maken of Opdrachtgever kan instemmen met het voorstel tot levering en installatie van de Gelijkwaardige Materialen.
5 7 Indien de verwerking van de Gelijkwaardige Materialen de werking van de PV-installatie niet negatief beïnvloedt en het Werk aan deze Overeenkomst zal beantwoorden, zal er voor Opdrachtgever geen reden zijn de instemming met de levering en installatie van de Gelijkwaardige Materialen te onthouden.
5.8
Ontvangt Mensonides niet binnen de in artikel 5.6 genoemde termijn een reactie op het verzoek als bedoeld in artikel 5.5, dan wordt Opdrachtgever geacht te hebben ingestemd met de levering en installatie van de Gelijkwaardige Materialen.
5.9
In het geval Opdrachtgever meent dat de door Mensonides voorgestelde Materialen niet gelijkwaardig zijn, is het aan Opdrachtgever om dat te specificeren en te bewijzen.
(..)
Artikel 11 Planning, Opneming en Oplevering
11.1
Uitvoering en Oplevering van het Werk vindt plaats conform de Planning (bijlage 5).
(..)
2.12.
In bijlage 2 bij de overeenkomst is over de draagconstructie vermeld:
e. de levering en plaatsing van tafels ten behoeve van de zonnepanelen
1. de levering van 49 tafels ten behoeve van zonnepanelen:
- bestaande uit 20 randtafels en 29 binnentafels;
- alle geschikt voor 72 zonnepanelen (6 x 12);
- afmetingen 1650 x 1000 x 35 mm;
- te plaatsen op schroeffundamenten met behulp van GPS-locatie;
- fabrikant Krinner GmbH;
2. de levering van schroeffunderingen om de tafels duurzaam met de grond te verenigen:
- conform DIN EN ISO 1461 machinaal vuurverzinkt;
- conform DIN VDEV 0185-3 bestand tegen blikseminslag en geaard;
3. de plaatsing van de tafels op de schroeffunderingen conform de Uitvoeringstekeningen:
- waarbij de bovenste panelen op een tafel worden voorzien van een antidiefstalvoorziening.
2.13.
Volgens bijlage 5 vindt de oplevering plaats op 1 december 2017.
2.14.
Partijen hebben op 7 september 2017 een addendum bij de overeenkomst ondertekend. Krachtens dat addendum is ASN Bank een zogenoemd instaprecht verleend, dat wil zeggen een recht tot 'contractsoverneming'.
2.15.
Bij offerte van 25 september 2017 heeft Weenk de levering en plaatsing van 49 tafels ten behoeve van de zonnepanelen op basis van de draagconstructie van Krinner aan Mensonides aangeboden voor de prijs van € 223.620,10 exclusief btw.
2.16.
Mensonides heeft op 12 oktober 2017 aan Zonnepark Harlingen voorgesteld om zonnepanelen van Trina Solar en de draagconstructie van Praxia toe te passen in plaats van zonnepanelen van Astronergy en de draagconstructie van Krinner. Daartoe heeft Mensonides informatie over de zonnepanelen en de draagconstructie aan Zonnepark Harlingen ter beschikking gesteld. Zonnepark Harlingen heeft haar instemming met de zonnepanelen van Trina Solar afhankelijk gesteld van de uitkomst van een uit te voeren 'PV-sol-berekening'. Zij heeft haar instemming met de draagconstructie van Praxia niet gegeven en daarover nadere vragen gesteld.
2.17.
Bij e-mail van 19 oktober 2017 heeft Mensonides aan Zonnepark Harlingen meegedeeld een kort geding voor te bereiden en daarbij onder meer vermeld:
Wij verwachten binnen 2-3 weken een zitting. Wij gaan ervan uit dat jullie de crowdfunders en de bank informeren.
Zonnepark Harlingen heeft vervolgens op 20 oktober 2017 aan Mensonides meegedeeld:
Zonnepark Harlingen zal haar financiers en crowdfunders in kennis stellen dat Mensonides een rechtzaak aanspant tegen Zonnepark Harlingen. Daarbij zal tevens worden genoemd dat Zonnepark Harlingen vanaf het begin heeft gekozen voor degelijke en betrouwbare materialen. Mensonides wil naar de mening van Zonnepark Harlingen kwalitatief minderwaardige, ongelijkwaardige en goedkopere materialen gebruiken. Hiertegen heeft Zonnepark Harlingen logischer wijs bezwaar gemaakt. Zonnepark Harlingen staat niet in voor de negatieve berichtgeving die dit met zich mee brengt voor Mensonides. Voor beide partijen is dit de slechtste reclame die ik bedenken kan.
2.18.
Blijkens een berekening van Straightforward van 1 november 2017 is de opbrengst van de zonnepanelen van Trina Solar naar verwachting 2,8% hoger dan de opbrengst van de zonnepanelen van Astronergy. Het opbrengstverlies door schaduwwerking van de rijen onderling als gevolg van de toepassing van klemmen (Praxia) in plaats van inschuifprofielen (Krinner) is naar verwachting verwaarloosbaar.
2.19.
In opdracht van Mensonides heeft het bedrijf FGM Solar op 4 november 2017 zogenoemde trekproeven uitgevoerd met de schroefpalen die worden gebruikt voor de draagconstructie van Praxia. FGM Solar heeft op 5 november 2017 rapport uitgebracht.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Mensonides vordert, kort gezegd en na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Zonnepark Harlingen zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar instemming met levering en plaatsing van (1) de zonnepanelen van Trina Solar en (2) de draagconstructie van Praxia kenbaar te maken, althans die levering en plaatsing te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag, met bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als de instemming van Zonmnepark Harlingen voor het geval zij niet binnen tien dagen na betekening van dit vonnis haar medewerking niet verleent;
- Zonnepark Harlingen zal verbieden om feitelijke onjuistheden te verspreiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per uiting;
- Zonnepark Harlingen zal veroordelen tot afgifte binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis van de aanvraag en beschikkingen met betrekking tot de SDE+-subsidie met kenmerk SDE1441103Zon, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
met veroordeling van Zonnepark Harlingen in de proceskosten.
3.2.
Zonnepark Harlingen voert verweer.
3.3.
De stellingen van partijen worden hierna besproken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Zonnepark Harlingen vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mensonides zal veroordelen om:
- binnen veertien dagen na dit vonnis een garantie van de producent/leverancier van Trina Solar te verstrekken dat de zonnepanelen van Trina Solar mogen worden toegepast in het Krinner-systeem,
- bij het niet-tijdig verstrekken van de garantie over te gaan tot levering en plaatsing van de zonnepanelen van Astronergy, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
met veroordeling van Mensonides in de proceskosten.
4.2.
Mensonides voert verweer.
4.3.
De stellingen van partijen worden hierna besproken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.
5.De beoordeling in conventie
Zonnepanelen
5.1.
Mensonides wil zonnepanelen van Trina Solar leveren en installeren in plaats van zonnepanelen van Astronergy. Zonnepark Harlingen heeft op de mondelinge behandeling daarmee ingestemd, nadat uit berekeningen (zie 2.18) was gebleken dat de opbrengst van de zonnepanelen van Trina Solar naar verwachting hoger is dan de opbrengst van de zonnepanelen van Astronergy. De vorderingen van Mensonides behoeven op dit onderdeel daarom geen verdere bespreking meer.
Draagconstructie
5.2.
Mensonides wil de draagconstructie van Praxia toepassen in plaats van die van Krinner. Zonnepark Harlingen heeft daarmee niet ingestemd omdat volgens haar niet blijkt dat de draagconstructies gelijkwaardig zijn.
5.3.
De vordering is spoedeisend omdat de toe te passen draagconstructie op zeer korte termijn moet worden besteld, wil de overeengekomen datum van ingebruikneming van het park (die kennelijk nader is bepaald op 1 maart 2018) niet in gevaar komen.
5.4.
Voorop staat dat Mensonides krachtens artikel 5 van de overeenkomst de vrijheid heeft een andere draagconstructie toe te passen indien die draagconstructie gelijkwaardig is aan de draagconstructie van Krinner. De gelijkwaardigheid betreft de functie, capaciteit en duurzaamheid. Gelet op de uitdrukkelijke vermelding in de overeenkomst van de draagconstructie van Krinner, is die draagconstructie de maatstaf voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid.
5.5.
De vraag is of de draagconstructie van Praxia gelijkwaardig is aan die van Krinner, wat betreft de functie, capaciteit en duurzaamheid. Zonnepark Harlingen heeft een aantal bezwaren opgesomd die volgens haar maken dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat sprake is van gelijkwaardigheid. De bezwaren zijn samengevat:
a. De garantie van de fabrikant is niet gelijk.
b. De fundering van de draagconstructie van Krinner bestaat uit één geheel, waardoor minder kans bestaat op corrosie. De fundering van de draagconstructie van Praxia bestaat uit meerdere componenten die in elkaar worden gezet.
c. Voor de draagconstructie van Praxia is meer grondoppervlak nodig, zodat de rijen met zonnepanelen dichter bij elkaar komen te staan, wat de opbrengst negatief beïnvloedt.
d. De fundering van het Krinner-systeem is een grondverdringende schroeffundering, terwijl de fundering van het Praxia-systeem bestaat uit schroefpalen. De draagconstructie van Praxia is minder stabiel. Uit een overgelegde foto blijkt dat bij bestaande parken de draagconstructie verzakt. Bij een project in Nederland moest alsnog beton worden gestort om meer stabiliteit te verkrijgen.
e. Bij de draagconstructie van Krinner worden de zonnepanelen in profielen geschoven.
Bij de draagconstructie van Praxia liggen de zonnepanelen in klemmen.
5.6.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreffen alle bezwaren van Zonnepark Harlingen aspecten die samenhangen met de functie, capaciteit en duurzaamheid van de draagconstructie. Al die bezwaren zijn dus relevant voor de beantwoording van de vraag of de draagconstructie van Praxia gelijkwaardig is aan die van Krinner. Er is verder geen goede reden om bij de beoordeling van de bezwaren alleen te letten op specifieke eisen die in de overeenkomst of in andere, tussen partijen gewisselde documentatie zijn genoemd. Aan die eisen zal de draagconstructie in elk geval moeten voldoen, maar daarmee is nog niet gezegd dat de draagconstructie gelijkwaardig is aan die van Krinner. Gelijkwaardigheid ontstaat bovendien niet door een garantie van een leverancier of producent, maar door de eigenschappen van het product. De garantie die de leverancier of producent verstrekt, is daarom niet zonder meer doorslaggevend, daargelaten wat de garantie feitelijk inhoudt.
5.7.
Partijen verschillen verder van mening wat hun rechten en verplichtingen zijn met betrekking tot de vaststelling van de gelijkwaardigheid. Mensonides meent met een beroep op artikel 5.4 van de overeenkomst te mogen volstaan met een voorstel voor de toepassing van andere materialen, waarna het aan Zonnepark Harlingen is om aan te tonen dat de materialen niet gelijkwaardig zijn. Volgens Zonnepark Harlingen is het in eerste instantie aan Mensonides om basale informatie over de andere materialen verstrekken.
5.8.
De vraag hoe de overeenkomst op dit punt moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen
behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
5.9.
De overeenkomst houdt op dit punt in wezen in dat Zonnepark Harlingen zonder deugdelijke reden de toepassing van andere materialen niet mag weigeren. Een deugdelijke reden is dat de materialen niet gelijkwaardig zijn aan de in de overeenkomst genoemde materialen. Zonnepark Harlingen zal dat bij verschil van inzicht moeten aantonen. Daaraan gaat echter vooraf dat zij informatie over de andere materialen nodig heeft. Die informatie ligt in het domein van Mensonides, omdat zij het is die andere materialen kiest dan partijen in de overeenkomst hebben genoemd en zij kennelijk over informatie beschikt om aan te nemen dat die andere materialen gelijkwaardig zijn aan de in de overeenkomst genoemde materialen. Anders staat het haar immers niet vrij om die materialen toe te passen. Het is daarom aan Mensonides om, als zij andere materialen wenst toe te passen, aan Zonnepark Harlingen voldoende informatie te verschaffen om Zonnepark Harlingen in staat te stellen de gelijkwaardigheid te beoordelen. Indien Zonnepark Harlingen op basis van die informatie tot de conclusie komt dat de materialen niet gelijkwaardig zijn, zal zij die conclusie moeten onderbouwen en indien nodig, de juistheid daarvan moeten bewijzen.
5.10.
Mensonides heeft enige informatie over de draagconstructie van Praxia aan Zonnepark Harlingen verstrekt. Die informatie betreft:
- een garantieformulier waarover Praxia op 16 oktober 2017 heeft meegedeeld dat er geen uniform garantiedocument is omdat elk project ander is;
- een 'certificate of compliance' van 'UL Certification Mark' zonder nadere toelichting;
- een (summiere) brochure (van 2014) over het bedrijf van Praxia;
- een tekening van de schroefpaal;
- een foto van een referentieproject in de sneeuw;
- foto's van een referentieproject in Twente.
Mensonides heeft verder bij e-mail van 26 oktober 2017 aan Zonnepark Harlingen meegedeeld:
Praxia moet aan alle voorwaarden voldoen die zijn genoemd in het EPC-contract. Zoals onder opgesomd:
- NEN EN 1991-1-3 (sneeuw)
- NEN EN 1991-1-4 (wind)
- 10 jaar garantie op de materialen (conform EPC-contract)
- Eurocode 2 windbelasting (conform EPC-contract)
- Conform de NEN-normen geschikt voor zilte omgeving (conform EPC-contract)
- Zinklaag van voldoende dikte conform PH-waarde grond genoemd in de NEN-normen (conform EPC-contract)
Ten slotte heeft Mensonides trekproeven laten uitvoeren met de schroefpalen van Praxia (zie 2.19).
5.11.
De eerste vraag die voorligt, is of Mensonides hiermee voldoende informatie aan Zonnepark Harlingen ter beschikking heeft gesteld om te beoordelen of de draagconstructie van Praxia gelijkwaardig is aan die van Krinner. Voor het antwoord op deze vraag acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.
5.12.
Wat hier aan de orde is, is dat Mensonides een draagconstructie wenst toe te passen van een andere producent, met een afwijkende fundering (schroefpalen in plaats van schroeffundering) en een afwijkend bevestigingssysteem (klemmen in plaats van inschuiven). De draagconstructie van Krinner staat, zo blijkt uit wat op de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, bekend als kwalitatief hoogwaardig. De informatie die Mensonides beschikbaar heeft gesteld, zegt weinig tot niets over de kwaliteit van de draagconstructie van Praxia. De foto van het referentieproject in de sneeuw laat op het eerste gezicht gebrek aan kwaliteit zien.
5.13.
Informatie waaruit kan worden opgemaakt dat de schroefpalen tot een gelijkwaardige stabiliteit en stevigheid leiden als de schroeffundering waarvan de overeenkomst uitgaat (zie 2.12) ontbreekt. Het rapport van FGM Solar van 5 november 2017 (zie 2.19) zegt niets over die gelijkwaardigheid, daargelaten de gemotiveerde kritiek die Zonnepark op de uitgevoerde proeven heeft. Van een grondige berekening zoals die ten behoeve van de draagconstructie van Krinner is gemaakt (zie 2.9), is geen sprake wat betreft de draagconstructie van Praxia. Dat mag Mensonides worden aangerekend, met name omdat zij kennelijk al voor het ondertekenen van de overeenkomst een offerte had gevraagd en gekregen van Solarclarity, waarbij werd uitgegaan van het materiaal van Praxia (zie 2.10). Verder zijn mededelingen over instabiliteit van de draagconstructie van Praxia bij andere parken, niet afdoende ontzenuwd.
5.14.
Waar de fundering van de draagconstructie van Krinner uit één geheel bestaat en die van Praxia uit verschillende componenten, ontbreekt informatie waaruit kan worden opgemaakt dat de bescherming tegen corrosie gelijkwaardig is aan de bescherming die het Krinner-systeem biedt.
5.15.
Informatie waaruit blijkt dat de zonnepanelen in de klemmen van draagconstructie van Praxia even goed bevestigd zijn en blijven, als in de geleiders op de tafels van Krinner, zonder het risico van vervorming, is niet voorhanden.
5.16.
Ten slotte valt op dat het in wezen zelfs niet te beoordelen is of Praxia voldoet aan de specifieke eisen die in de overeenkomst en de bijbehorende documentatie zijn genoemd. Specificaties van het systeem, waaruit dat kan blijken, ontbreken. Zonnepark Harlingen heeft niet méér dan de mededeling van Mensonides dat Praxia aan de eisen 'moet' voldoen.
5.17.
De conclusie is dat de informatie die Mensonides over de draagconstructie van Praxia heeft verstrekt, te summier is om te kunnen beoordelen of de draagconstructie gelijkwaardig is aan die van Krinner. Zonnepark Harlingen behoeft dus niet in te stemmen met toepassing daarvan. De vorderingen van Mensonides die ertoe strekken dat Mensonides die draagconstructie mag toepassen, moeten worden afgewezen.
Uitlatingen
5.18.
Mensonides is van mening dat de mededelingen die Zonnepark Harlingen over dit geding aan haar financiers en crowdfunders wilde doen (zie 2.17) onrechtmatig zijn omdat die onwaar zijn en haar goede naam aantasten. De mededelingen zijn echter niet gedaan en Zonnepark Harlingen heeft verklaard dat zij niet van plan is die mededelingen alsnog te doen. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat Zonnepark Harlingen die mededelingen desondanks zal doen. Voor toewijzing van het gevorderde verbod, zeker in de ruime formulering die Mensonides wenst, is daarom onvoldoende grondslag.
Afgifte subsidiedocumenten
5.19.
Mensonides wil inzicht in de documenten met betrekking tot de aanvraag en toekenning van de SDE+-subsidie. Mensonides stelt dat zij daarbij belang heeft omdat de subsidie van wezenlijk belang is voor de exploitatie van het park en het onderhoud aan het park dat zij zal gaan uitvoeren, deel uitmaakt van die exploitatie. Bovendien is volgens haar de subsidie een voorwaarde voor de financiering van het park door ASN Bank. Mensonides wil zich ervan overtuigen dat de subsidie bij vertraging in de oplevering van het park niet in gevaar komt en zo nodig gebruik maken van haar recht op grond van artikel 15 lid 3 ALIB 2007 om zekerheid te verlangen als zij 'vermoedt dat de klant de op haar rustende verplichtingen niet nakomt of niet zal nakomen'. De vordering tot afgifte van de subsidiedocumenten grondt Mensonides op het bepaalde in artikel 843a Rv.
5.20.
Zonnepark Harlingen bestrijdt dat Mensonides (spoedeisend) belang heeft bij en recht heeft op afgifte van de documenten. Volgens haar gaat de wijze waarop zij het park en de exploitatie financiert, Mensonides niet aan. Een aannemer kan niet verlangen dat de klant inzage geeft in de financiering van de aanneemsom.
5.21.
Het Nederlandse recht kent geen algemene verplichting van een partij tot het verschaffen van informatie of documenten aan een andere partij. Het bepaalde in art. 843a Rv vormt een uitzondering op de hoofdregel dat een partij onder haar berustende informatie niet aan een ander ter inzage behoeft te geven. Op grond van art. 843a Rv kan een partij onder voorwaarden de beschikking krijgen over bewijsmiddelen die niet in haar bezit zijn. Art. 843a Rv dient er niet toe om een aannemer zoals Mensonides in staat te stellen 'zich er een beeld van te kunnen vormen' of zijn wederpartij zoals Zonnepark Harlingen in staat zal zijn om haar financiële verplichtingen na te komen. Zeker niet in een geval als het onderhavige, waarin Zonnepark Harlingen niet nalatig is met de nakoming van haar financiële verplichtingen en er geen concrete aanwijzing is dat zij dat zal zijn. Daarbij komt dat ook niet zonder meer kan worden gezegd dat de subsidiedocumenten betrekking hebben op de rechtsbetrekking waarbij Mensonides partij is.
5.22.
De conclusie is dat er vooralsnog te weinig is aangevoerd om aan te nemen dat Mensonides recht heeft op afgifte van de subsidiedocumenten. Haar vordering op dit onderdeel is daarom niet toewijsbaar.
Proceskosten
5.23.
Mensonides zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zonnepark Harlingen worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00.
6.De beoordeling in reconventie
Garantie
6.1.
Zonnepark Harlingen verlangt dat Mensonides garandeert dat de zonnepanelen van Trina Solar geschikt zijn voor toepassing op de draagconstructie van Krinner.
Mensonides voert daartegen aan dat er geen grondslag is voor dat verlangen en dat Zonnepark Harlingen daarbij ook geen (spoedeisend) belang heeft. Mensonides wijst erop dat zij pas voorafgaand aan de opneming van het werk garanties behoeft te verstrekken. Bovendien kan zij, als de draagconstructie van Praxia niet is toegestaan, ook een andere draagconstructie dan die van Krinner toepassen, mits gelijkwaardig.
6.2.
Wat Zonnepark Harlingen met haar vordering beoogt, is dat vóór de bestelling van de zonnepanelen van Trina Solar wordt vastgesteld dat die zonnepanelen geschikt zijn om op de draagconstructie van Krinner te plaatsen. Dat is op zichzelf een legitieme eis omdat het wel bijna zeker is dat het project (aanzienlijke) vertraging oploopt indien achteraf blijkt dat de zonnepanelen niet geschikt zijn voor toepassing op de draagconstructie van Krinner. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer mag worden verwacht dat hij zich tijdig van de compatibiliteit vergewist. Zonnepark Harlingen hoeft dat niet te doen, want het is Mensonides die zich wil bedienen van andere zonnepanelen dan partijen in de overeenkomst hebben voorzien.
6.3.
Het staat Mensonides inderdaad vrij om een andere, mits gelijkwaardige draagconstructie toe te passen. Maar het tijdsverloop en de naderende opleverdatum maken het weinig aannemelijk dat Mensonides nog van die vrijheid gebruik kan maken. Niet voor niets hebben beide partijen het belang benadrukt om binnen enkele dagen duidelijkheid te verkrijgen over de toe te passen draagconstructie. Er is ook geen goede grond om aan te nemen dat Mensonides de vrijheid heeft om de oplevering uit te stellen omdat zij op zoek is naar een goedkoper alternatief. Mensonides heeft dus alle reden om er rekening mee te houden dat de draagconstructie van Krinner moet worden toegepast en dus om zich ervan te vergewissen dat de zonnepanelen van Trina Solar geschikt zijn om daarop te worden aangebracht.
6.4.
In het voorgaande ligt tevens besloten dat de vordering van Zonnepark Harlingen tot het verkrijgen van de garantie spoedeisend is.
6.5.
De conclusie is dat de vordering van Zonnepark Harlingen tot het verkrijgen van de garantie moet worden toegewezen.
6.6.
De vordering van Zonnepark Harlingen die ertoe strekt dat Mensonides de zonnepanelen van Astronergy moet toepassen als de garantie niet tijdig wordt verstrekt, zal de voorzieningenrechter afwijzen omdat die voorbarig is. Immers, hoewel de tijd dringt, kan de voorzieningenrechter op basis van de beschikbare informatie niet bij voorbaat geheel uitsluiten dat Mensonides nog een andere, gelijkwaardige draagconstructie of andere, gelijkwaardige zonnepanelen kan toepassen als mocht blijken dat de zonnepanelen van Trina Solar niet op het Krinner-systeem mogen worden aangebracht.
Proceskosten
6.7.
Mensonides zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zonnepark Harlingen worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
- overige kosten
0,00
0,00
Totaal € 408,00.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt Mensonides in de proceskosten, aan de zijde van Zonnepark Harlingen tot op heden vastgesteld op € 1.434,00,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de kostenveroordeling,
in reconventie
7.4.
veroordeelt Mensonides om binnen veertien dagen na dit vonnis aan Zonnepark Harlingen een garantie te verstrekken van de producent of leverancier van de zonnepanelen van Trina Solar dat deze zonnepanelen mogen worden toegepast op de draagconstructie van Krinner,
7.5.
veroordeelt Mensonides in de proceskosten, aan de zijde van Zonnepark Harlingen tot op heden vastgesteld op € 408,00,
7.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier. [1]