ECLI:NL:RBNNE:2017:4529

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/169724 / HA ZA 16-192

Vonnis in de hoofdzaak van 22 november 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap

NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

die statutair gevestigd is in 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat: mr. S.E. Phoelich-Pontier, die kantoor houdt in 's-Gravenhage,

tegen

de vennootschap onder firma
SPORTCENTRUM [gedaagde 2],

die statutair gevestigd is in Groningen,

gedaagde,

die niet is verschenen,

[voornaam] [gedaagde 2],

die woont in Groningen,

gedaagde,

advocaat: mr. P.T. Huisman, die kantoor houdt in Groningen,

[voornaam] [gedaagde 2] - [gedaage 3],

die woont in Groningen,

gedaagde,

die niet is verschenen.

Partijen zullen hierna NN, het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 12 oktober 2016;

de conclusie van antwoord van 18 januari 2017;
de conclusie van repliek van 26 april 2017;
de conclusie van dupliek van 2 augustus 2017;
het tegen het Sportcentrum en [gedaage 3] verleende verstek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vaststaan.

2.2.

Het Sportcentrum is een vennootschap die een sportschool aan de [adres] heeft geëxploiteerd. [gedaagde 2] en [gedaage 3] zijn haar vennoten. NN is een schadeverzekeraar.

2.3.

Met ingang van 5 september 2008 heeft het Sportcentrum bij NN een inventaris/goederenverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten ten behoeve van de inventaris en goederen van haar sportschool en ter dekking van bedrijfsschade door derving van bruto winst van die sportschool.

2.4.

Met ingang van 1 januari 2009 is een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: "AOV") bij NN afgesloten in verband met de werkzaamheden van [gedaagde 2] als instructeur fitness en vechtsporten.

2.5.

De op deze verzekeringen toepasselijke polisvoorwaarden regelen onder meer dat het recht op een uitkering vervalt als de verzekeringnemer zijn verplichting om NN alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn voor de beoordeling van een uitkeringsplicht, niet nakomt met het opzet NN te misleiden en zij regelen ook dat geen recht op een uitkering bestaat voor arbeidsongeschiktheid die is ontstaan, bevorderd of verergerd door opzet of grove schuld van de verzekerde.

2.6.

In de nacht van 23 op 24 mei 2013 heeft er in de sportschool van het Sportcentrum als gevolg van brandstichting een brand plaatsgevonden.

2.7.

De brandschade is aan NN gemeld en in samenhang met de brandstichting is een beroep gedaan op de AOV. Daartoe is aangevoerd dat [gedaagde 2] in de sportschool is overvallen, neergeschoten en dat de overvallers in de sportschool brand hebben gesticht, waardoor schade is ontstaan en [gedaagde 2] arbeidsongeschikt is geraakt.

2.8.

NN heeft in verband met de brandschade en de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde 2] , uitkeringen gedaan aan het Sportcentrum.

2.9.

[gedaagde 2] heeft naar aanleiding van de brandstichting in de sportschool aangifte gedaan van meerdere strafbare feiten. Die aangifte is neergelegd in een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte van de Politie Noord-Nederland d.d. 25 mei 2013, opgenomen op pagina 1 e.v. (map relaas A) van het dossier met nummer 20130501373
d.d. 25 mei 2013, en luidt, voor zover hier van belang:

Ik doe aangifte van poging tot moord dan wel poging doodslag en van brandstichting in mijn sportschool. Ik ben met [persoon] naar zijn woning gegaan, hij woont ook aan de [adres persoon]. Hier hebben we wat gegeten. Ik ben om ongeveer 21:00 uur weer naar de sportschool gegaan. Ik ben daar alleen naar toe gegaan. Ik was in een witte Opel Vivaro bus. Ik was daar om ongeveer 21:20 uur. Ik wilde de laatste administratie wegwerken voordat we zouden verhuizen. Toen ik klaar was zag ik op de klok dat het inmiddels 00:15 uur was. Ik heb afgerond, heb de verlichting allemaal uit gedaan en ben naar beneden gegaan. Ik ben naar buiten gegaan en was bezig om de toegangsdeur afsluiten met een sleutelbos. Aan deze bos zitten mijn autosleutels en onder andere de sleutels van de sportschool. Ik voelde op dat moment, ik stond toen met mijn gezicht naar de deur, iets kouds tegen mijn achterhoofd. Ik heb een kaal hoofd. Ik besefte dat dit mogelijk een vuurwapen was. Ik wilde mij omdraaien maar ik hoorde dat er werd gezegd ‘Don’t turn’ en ‘Open the door’ en Shut your mouth”.

Ik heb de deur open gedaan en ben naar binnen gegaan. Ik kon op dat moment niemand zien. Er werd toen met een pistool in mijn rug geduwd. Zo werd ik gedwongen naar binnen en later naar boven te lopen. Ik probeerde een uitweg te zoeken. Ik wilde eerst naar achteren trappen, maar ze waren met z’n tweeën. De man met het pistool dwong mij de trap op naar boven. Toen ik bij de balie stond heb ik mij omgedraaid. Ik stond vlakbij de ingang om achter de balie te komen. Ik wilde zien met wie ik te maken had. De man met het pistool stond voor mij. Ik zag dat hij het pistool op mij richtte. Ik ken het verschil wel tussen een pistool en een revolver. Hij hield het pistool in zijn rechterhand ter hoogte van zijn buik vast. Het was geen groot pistool, het glom wel. Ik zag dat de andere man door de zaal liep. Ik rook benzine. Ik zag dat de andere man iets uitsprenkelde in de zaal. Ik zag dat hij een lichtkleurige soort jerrycan vast had. Ik heb met mijn linkerhand geprobeerd het pistool af te pakken. Daar is een techniek voor die ik ken vanuit de vechtsport. Ik pakte dus als het ware de slede van het wapen vast. Ik wilde zo het wapen van mij af bewegen en de pols van de man naar voren drukken in een soort klem, zodat hij het pistool los moest laten. Dit ging mis. De man schrok kennelijk en trok het pistool terug. Ik hoorde een schot en voelde direct een stekende pijn in mijn linkerzij. Het schot werd op een afstand van ongeveer 20 centimeter van mijn buik gelost. Van schrik en van pijn liet ik het pistool los. Ik voelde dat ik een ‘push’ kreeg van de man en daarna gelijk een trap in mijn kruis kreeg. Hierdoor boog ik voorover/kroop in elkaar, ik had mijn handen bij mijn kruis omdat ik erg veel pijn had. Ik hoorde toen nog een schot en voelde pijn in mijn linker bovenarm. Door de pijn viel ik op de grond. Ik viel als het ware zijwaarts. Ik zag dat de man op mij af kwam lopen. Hij riep tegen mij:”ls that what you want?” Terwijl ik viel hoorde ik nog een schot. Ik voelde pijn in mijn rechteronderbeen. Ik werd geraakt in mijn rechterkuit. Ik lag voor de balie. Ik hoorde de man met het pistool zeggen ‘We’ve got your family too’. Ik kwam op mijn linkerzij te liggen. De man met het pistool bond mij vervolgens vast met tie-wraps. Ik weet niet waar hij deze vandaan had. Hij bond mijn polsen aan elkaar vast. Ze zaten zo vast dat mijn handpalmen naar elkaar toe zaten. De tie-wraps zaten over mijn jasje heen. Ook mijn voeten werden vast gemaakt met tie-wraps. Ik kreeg tie-wraps om mijn enkels, over mijn broek heen. Rechts achterin de fitnesszaal zit nog een aparte lesruimte, de aerobic zaal. Hier is een nooduitgang met een trap aan de buitenzijde van het gebouw. Ik vermoedde dat ze daar heen gingen. Naar mijn idee wisten de mannen hoe mijn sportschool eruit zag. De gebroken spiegel was op ongeveer 1 meter van mij. Deze stond rechtop tegen de muur. Ik heb de tie-wrap, door mijn handen op en neer te bewegen, langs het scherpe deel van de spiegel gehaald. Zo heb ik de tie-wraps om mijn polsen losgemaakt. Ik heb de tie-wraps om mijn enkels kapot getrokken. Ik ben over de balie gesprongen. Achter de balie is een deur naar het balkon. Ik ben het balkon op gegaan. Binnen brandde het. Ik weet niet wat er brandde. Ik zag wel veel vuur en rook.

2.10.

De politie heeft onderzoek gedaan naar de toedracht van de brandstichting. Tijdens dat onderzoek bleek dat [gedaagde 2] niet consistent was in zijn verklaringen, tegenstrijdige verklaringen gaf en, naarmate de tijd verstreek, onderdelen van zijn verklaringen vergat en zich steeds minder kon herinneren over de toedracht van de brandstichting. Dit heeft aanleiding gegeven tot onderzoek of [gedaagde 2] zelf betrokken was bij de toedracht van de brandstichting.

2.11.

Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat [gedaagde 2] geen verklaring kan geven voor conclusies die worden ondersteund door technisch bewijs na onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI).

2.12.

Uit het onderzoek door het NFI blijkt onder meer, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang:

dat op de trekker en de kolf van het pistool waarmee [gedaagde 2] is neergeschoten, een onvolledig DNA-profiel van [gedaagde 2] is aangetroffen;
dat op een patroon, die in de houder van het pistool zat, lichaamsmateriaal is aangetroffen dat van [gedaagde 2] afkomstig kan zijn;
dat het mogelijk is dat [gedaagde 2] zelf zijn verwondingen heeft toegebracht, onder meer omdat het waarschijnlijker is dat de schootsafstand kleiner was dan 25 centimeter dan dat deze afstand groter was;
dat uit het letselrapport dat deel uitmaakt van het proces-verbaal, blijkt dat de verwondingen van [gedaagde 2] gericht zijn toegebracht en niet tijdens een worsteling;
dat een aansteker achter het pand van de sportschool is aangetroffen waarop DNA-materiaal van [gedaagde 2] is aangetroffen;
dat op de rechterschoen van [gedaagde 2] een brandversnellend middel is aangetroffen;
dat een aansteker en het pistool zijn gevonden op een plaats waar zij terecht kunnen zijn gekomen doordat zij zijn gegooid vanaf het dak waarop [gedaagde 2] is aangetroffen toen de hulpdiensten ter plaatse kwamen.

2.13.

Het politieonderzoek heeft ook betrekking gehad op de financiële positie van het Sportcentrum ten tijde van de brandstichting.

2.14.

Uit het financiële onderzoek, in het bijzonder de verklaringen die [gedaagde 2] en medewerkers van het Sportcentrum hebben afgelegd, blijkt dat de sportschool op 24 mei 2013 zou verhuizen naar een nieuwe locatie aan het [adres] en dat werd beoogd dat de sportschool op die nieuwe locatie 1 juni 2013 zou worden geopend.

2.15.

Ook blijkt uit het financiële onderzoek dat op 23 mei 2013 [gedaagde 2] is gebeld door een medewerker van de Gemeente. Die medewerker heeft [gedaagde 2] op dat moment geïnformeerd dat als gevolg van bezwaren van een concurrerende sportschool tegen de aan het Sportcentrum verleende omgevingsvergunning, de geplande opening van de sportschool op de nieuwe locatie niet kan doorgaan. De omgevingsvergunning diende opnieuw te worden aangevraagd.

2.16.

Uit het financiële onderzoek blijkt dat er onvoldoende liquide middelen en reserves waren om de periode te overbruggen tot het moment dat een nieuwe omgevingsvergunning zou worden verleend.

2.17.

Het onderzoek naar de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij de brandstichting heeft aanleiding gegeven tot de strafvervolging van [gedaagde 2] .

2.18.

Bij vonnis van 30 juni 2016 heeft de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken van deze rechtbank, overwogen dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan brandstichting met gemeen gevaar voor goederen, het in bezit hebben van een vuurwapen met munitie en het doen van valse aangifte van brandstichting en poging tot moord dan wel doodslag. Voor deze feiten is [gedaagde 2] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

2.19.

[gedaagde 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen het strafvonnis.

3.Het geschil

3.1.

NN vordert in de hoofdzaak, verkort weergegeven, hoofdelijke veroordeling van het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] tot betaling van € 213.106,67 vermeerderd met rente, beslag- proces- en nakosten. Daartoe stelt NN, samengevat weergegeven, dat [gedaagde 2] de schade die hij namens het Sportcentrum, voor het Sportcentrum en zichzelf bij NN geclaimd en vergoed heeft gekregen, opzettelijk zelf heeft veroorzaakt. NN stelt ten aanzien van de brandschade dat op grond van de wet en/of de toepasselijke polisvoorwaarden de opzettelijke brandstichting het gevolg heeft dat het recht op enige uitkering is vervallen. NN stelt dat zij daarom onverschuldigd uitkeringen aan het Sportcentrum heeft gedaan en dat het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] daarom gehouden zijn alle uitkeringen die NN heeft gedaan aan NN te vergoeden. NN stelt dat alle gedragingen van [gedaagde 2] aan het Sportcentrum kunnen worden toegerekend, omdat [gedaagde 2] vennoot van het Sportcentrum is en zijn gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van het Sportcentrum als verzekeringnemer hebben te gelden en dat [gedaagde 2] op grond van art. 18 WvK hoofdelijk verbonden is voor alle verplichtingen van het Sportcentrum. NN stelt dat ook [gedaage 3] als vennoot van het Sportcentrum op grond van art. 18 WvK hoofdelijk verbonden is. NN stelt verder dat ook de toepasselijke polisvoorwaarden met zich brengen dat het recht op een uitkering op grond van de AOV is vervallen en dat wat op grond van de AOV is uitgekeerd aan het Sportcentrum aan haar moet worden vergoed. NN stelt bovendien dat niet alleen [gedaagde 2] de op grond van de AOV gedane uitkeringen moet vergoeden, maar ook het Sportcentrum en [gedaage 3] . Daartoe stelt NN dat de uitkeringen zijn gedaan aan het Sportcentrum en [gedaagde 2] en [gedaage 3] daarom ook voor de verbintenis tot terugbetaling ingevolge art. 18 WvK hoofdelijk zijn verbonden. NN stelt dat zij verder recht heeft op de vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt om de claims te behandelen en te onderzoeken, omdat zij die kosten niet zou hebben gemaakt als [gedaagde 2] niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld.

3.2.

[gedaagde 2] voert verweer en concludeert in de hoofdzaak tot niet-ontvankelijkheid van NN althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van NN in de proceskosten. Daartoe voert [gedaagde 2] aan, samengevat weergegeven, dat hij weliswaar in een strafzaak door deze rechtbank is veroordeeld wegens brandstichting, verboden wapenbezit en het doen van valse aangifte van brandstichting en poging tot moord dan wel doodslag, maar dat hij tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld. [gedaagde 2] stelt dat hij dat hoger beroep heeft ingesteld, omdat hij niet schuldig is aan het hem ten laste gelegde. [gedaagde 2] betwist dat hij onrechtmatig jegens NN heeft gehandeld door opzettelijk brand te stichten, opzettelijk onware opgaven te doen en door NN te bewegen uitkeringen te doen waar hij geen recht op had. [gedaagde 2] stelt verder dat NN daarom niet bevoegd is om enige uitkering terug te vorderen of vergoeding van kosten te vorderen. [gedaagde 2] stelt dat het strafvonnis het enige stuk is dat NN ter beschikking staat om te bewijzen dat hij zich aan de in het vonnis aan hem verweten gedragingen schuldig heeft gemaakt. [gedaagde 2] stelt dat door het hoger beroep dat hij tegen dat vonnis heeft ingesteld, de rechtbank niet kan treden in de bevoegdheid van de hoger beroepsrechter en dat het strafvonnis daarom ook geen bewijs van de door NN gestelde feiten oplevert. [gedaagde 2] voert tot zijn verweer verder uiteenlopende omstandigheden aan waaruit volgens hem blijkt dat het strafvonnis van deze rechtbank in hoger beroep geen stand zal houden en hij in hoger beroep zal moeten worden vrijgesproken.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak, in de kern genomen, om de vraag of NN onverschuldigd uitkeringen heeft gedaan, omdat de brandschade en de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde 2] zijn veroorzaakt door gedragingen van [gedaagde 2] zelf, zodanig dat die gedragingen een recht op uitkering uitsluiten.

4.2.

Bewijs van haar stellingen heeft NN bijgebracht door een beroep te doen op het, ingevolge het vonnis in incident waarin [gedaagde 2] daartoe is veroordeeld, door [gedaagde 2] in het geding gebrachte procesdossier dat door de politie Noord-Nederland, Unit Districtsrecherche is samengesteld van de aanleiding van het strafrechtelijke onderzoek en het verloop van dat onderzoek dat naar de brandstichting is verricht (hierna: "het procesdossier"). Bewijs heeft NN ook bijgebracht door een beroep te doen op het in het geding gebrachte strafvonnis.

4.3.

De rechtbank neemt in dit verband in overweging dat de in het procesdossier neergelegde processen-verbaal akte zijn, omdat het ondertekende geschrift zijn, bestemd om tot bewijs te dienen. Die processen-verbaal zijn ambtshalve door de politie opgemaakt en niet tot burgerlijk bewijs bestemd, zodat daaraan slechts vrije bewijskracht kan worden toegekend (vgl. HR 27 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2501). Verder neemt de rechtbank in overweging dat net als de processen-verbaal ook het strafvonnis schriftelijk bewijs is, waaraan vrije bewijskracht toekomt. Uit een en ander volgt dat feitelijke gegevens uit het procesdossier en het strafvonnis tot het bewijs kunnen dienen en dat de waardering van dat bewijs aan de rechter is overgelaten.

4.4.

De rechtbank zal hierna beoordelen of met de aan het procesdossier en het strafvonnis door NN ontleende feitelijke gegevens en in aanmerking genomen het daarop gerichte verweer van [gedaagde 2] , voldoende aannemelijk is dat [gedaagde 2] opzettelijk zelf in de sportschool brand heeft gesticht. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

4.5.

In de nacht van 23 op 24 mei 2013 is [gedaagde 2] in de sportschool aanwezig als de politie na een melding bij de politiemeldkamer dat geschreeuw is gehoord in de steeg aan de achterzijde van de sportschool, bij de sportschool aankomt. De politie ziet en hoort een man schreeuwen die op het dak van de sportschool staat. Die man, naar later blijkt [gedaagde 2] , roept dat hij is neergeschoten. De politie neemt op dat moment ook waar dat er rook uit de sportschool komt. Er is, naar later blijkt, brand in de sportschool gesticht.

4.6.

[gedaagde 2] verklaart hierover in zijn aangifte, dat hij op het moment dat hij de sportschool wilde verlaten, werd belaagd door twee mannen. Deze mannen dwongen hem het pand weer in te gaan. [gedaagde 2] verklaart dat één van beide mannen een pistool op hem richtte en dat de andere man met een jerrycan een naar benzine ruikende vloeistof door een zaal van de sportschool sprenkelde. [gedaagde 2] verklaart dat hij op een zeker moment probeerde het pistool af te pakken door de slede van het pistool beet te pakken en de pols van de man naar voren te drukken in een soort klem, maar dat dit mislukte en hij vervolgens door de overvaller met het pistool in zijn linkerzij werd geschoten en in zijn kruis werd geschopt. [gedaagde 2] verklaart dat hij vervolgens met zijn handen zijn kruis bedekte en dat hij toen nog een schot hoorde en voelde dat hij in zijn linker bovenarm werd geraakt. [gedaagde 2] verklaart dat hij daardoor op de grond viel. [gedaagde 2] verklaart verder dat hij opnieuw een schot hoorde dat hem raakte in zijn rechterkuit. [gedaagde 2] ook dat hij vervolgens aan beide polsen en beide voeten werd vastgebonden met zogeheten "tie-wraps". [gedaagde 2] verklaart dat op het moment dat op het moment dat hij vermoedde dat de beide mannen waren gevlucht, hij met behulp van een gebroken spiegel de tie-wraps waarmee zijn polsen waren vastgemaakt kon lossnijden en dat hij de tie-wraps om zijn enkels kapot kon trekken. [gedaagde 2] verklaart dat hij vervolgens over een bar is gesprongen naar de deur van een balkon, terwijl het dat moment brand in de sportschool was uitgebroken.

4.7.

De rechtbank heeft in het strafvonnis overwogen dat uit technisch onderzoek van het NFI blijkt dat de verklaring van [gedaagde 2] niet in overeenstemming is met de aangetroffen sporen en dat met name de verklaring van [gedaagde 2] over het vuurwapen en de tie-wraps op essentiële punten wordt weerlegd.

Verdachte heeft, zo overweegt de rechtbank in het strafvonnis,
aangegeven op de bovenverdieping van de sportschool bij de bar te zijn vastgebonden met tie-wraps om zowel zijn beide polsen als om zijn enkels. De tie-wraps om zijn polsen heeft hij kunnen lossnijden aan spiegelglas en de tie-wraps om zijn enkels heeft hij kapot getrokken. Daarna is hij door de deur naar buiten gevlucht. Het forensisch onderzoeksteam van de politie heeft op de plek waarvan verdachte zelf heeft aangegeven gekneveld te zijn geweest tie-wraps aangetroffen, die bovendien waren doorgesneden. De rechtbank constateert dat dit past in verdachtes verklaring. Voorts merkt zij op dat er op deze plek geen brand heeft gewoed en verdachte niet heeft aangegeven de tie-wraps in het vuur te hebben gegooid, zodat de rechtbank vaststelt dat de aangetroffen tie-wraps, dezelfde waren als waarmee verdachte zou moeten zijn vastgebonden. Ook heeft het NFI hierop DNA-materiaal van verdachte aangetroffen.

Het NFI heeft de tie-wraps nader onderzocht. Hieruit blijkt dat ze niet de verwachtte beschadigingen hebben, zoals druksporen die ontstaan bij de door verdachte aangegeven wijze van losrukken. Het NFI acht het niet mogelijk om de tie-wraps van elkaar los te trekken zonder dat daarbij aan de tanden in de sluitkop en aan de tanden van de trekband duidelijk zichtbare beschadigingen ontstaan.

De rechtbank stelt op grond van voornoemd technisch onderzoek van het NFI vast dat de tie-wraps niet aan elkaar hebben gezeten, terwijl verdachte heeft verklaard dat hij was vastgebonden.

Verder heeft verdachte aangegeven dat hij heeft getracht het vuurwapen van zijn belager te bemachtigen, maar dat dit niet was gelukt. Verdachte had de slede van het wapen vastgepakt en probeerde zo het wapen van zich af te bewegen. Zijn belager schoot hem toen in zijn linkerzij. Het forensisch onderzoeksteam van de politie heeft op het terrein direct achter de sportschool een vuurwapen, te weten een Smith & Wesson long rifle aangetroffen. Uit onderzoek van het NFI is gebleken dat de verschoten munitieonderdelen afkomstig zijn uit dit pistool. Het NFI heeft voornoemd vuurwapen nader onderzocht. Uit onderzoek is gebleken dat uit het aangetroffen DNA-mengprofiel een onvolledig DNA-profiel is verkregen dat matcht met het DNA-profiel van verdachte. De kans dat het aangetroffen DNA-profiel matcht met dat van een willekeurig ander persoon is kleiner dan één op één miljard. De rechtbank constateert dat verdachtes DNA-profiel is aangetroffen in een monster afkomstig van specifieke plekken van het wapen, te weten op de trekker, op de voorzijde van de kolf en op de zijkant van de kolf. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit plaatsen waarop contactsporen zijn te verwachten indien het vuurwapen wordt vastgehouden in een schietklare handgreep. Volgens verdachte had zijn belager het wapen op deze wijze vast en heeft hij daarmee zelfs vrijwel meteen geschoten, toen verdachte trachtte het wapen af te pakken. In dat geval is naar het oordeel van de rechtbank de verwachting dat verdachtes contactsporen op andere plaatsen van het vuurwapen zouden zijn terechtgekomen, zoals op de slede of de loop en juist niet op de kolf en de trekker. Bovendien is in dat geval niet aannemelijk dat DNA van verdachte, zoals de verdediging meent, door secundaire overdracht op de kolf en trekker van het pistool zijn terecht gekomen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de verklaring van de verdachte niet strookt met het technisch bewijs. Hieruit leidt de rechtbank af dat de verklaring van verdachte dat een ander dan verdachte het wapen heeft afgevuurd niet waar kan zijn. Dit wordt nog ondersteund door de bevindingen van het NFI ten aanzien van het patroon in de houder van het vuurwapen, waarop celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van verdachte.

Voorts komt uit het letselrapport naar voren dat de schotwonden van verdachte oppervlakkig zijn en gericht zijn toegebracht, als zijnde ontstaan bij een niet-bewegend en niet tegenstribbelend persoon. De rechtbank stelt op grond daarvan vast dat verdachtes verklaring omtrent de toedracht hierbij niet past, aangezien hij heeft aangegeven te hebben gepoogd zijn belager het pistool afhandig te maken en daarbij te zijn beschoten, te zijn neer geschopt en weer beschoten en tenslotte tijdens zijn val opnieuw te zijn beschoten. Volgens het letselrapport passen de verwondingen van verdachte niet bij een toedracht van strijdgewoel en tijdens een val.

4.8.

De rechtbank oordeelt dat de aan het procesdossier ontleende en door de rechtbank in het strafvonnis in overweging genomen feiten en omstandigheden onverenigbaar zijn met de door [gedaagde 2] gestelde toedracht van de brandstichting. De rechtbank acht de verklaring van [gedaagde 2] over de toedracht van de brandstichting daarom ongeloofwaardig.

4.9.

Aan de ongeloofwaardigheid van de verklaringen van [gedaagde 2] verbindt de rechtbank het gevolg dat van [gedaagde 2] mag worden gevergd dat hij concrete gegevens ter onderbouwing van de door hem gestelde feitelijke gang van zaken aandraagt en dat wanneer hij dat nalaat het ervoor moet worden gehouden dat hij de door NN gestelde brandstichting onvoldoende heeft betwist en er voor bewijslevering geen plaats is (vgl. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0664, NJ 1992, 713, r.o. 3.4.).

4.10.

Uit de eigen verklaring van [gedaagde 2] , zoals neergelegd in het proces-verbaal van aangifte, blijkt dat [gedaagde 2] in de sportschool aanwezig was toen de brand ontstond en dat deze brand door brandstichting is ontstaan. Uit de verklaring van [gedaagde 2] blijkt verder dat hij de tijd en de gelegenheid had om de overval te ensceneren en zelf brand te stichten.

4.11.

Uit het proces-verbaal blijkt verder dat [gedaagde 2] een duidelijk motief had voor de brandstichting. De financiële nood was hoog, er waren onvoldoende liquide middelen en reserves beschikbaar om de continuïteit van de Sportschool te kunnen borgen in de periode die nog zou moeten worden overbrugd tot de opening van de sportschool op de nieuwe locatie.

4.12.

Uit de tot het moment waarop het strafvonnis is gewezen beschikbaar gekomen feitenmateriaal blijkt niet dat ten tijde van de brandstichting behalve [gedaagde 2] , er anderen in de sportschool aanwezig waren.

4.13.

Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot de conclusie dat om het verweer dat [gedaagde 2] in deze procedure voert kans van slagen te geven, [gedaagde 2] in elk geval concrete gegevens moet aandragen waarmee hij aannemelijk kan maken dat ten tijde van de door hem gestelde brandstichting er ook anderen in de sportschool aanwezig waren die brand op de door hem gestelde wijze kunnen hebben gesticht.

4.14.

[gedaagde 2] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er anderen in de sportschool aanwezig waren ten tijde van de brandstichting, het volgende aangevoerd:

i. er zijn getuigen die bevestigen dat er gestommel en geroep heeft plaatsgevonden in en om de sportschool. Dit duidt op de aanwezigheid van derden. De verklaringen van getuigen bevestigen het relaas van [gedaagde 2] dat hij is overvallen in zijn sportschool en dat de daders ervandoor zijn gegaan. [gedaagde 2] verwijst in dit verband naar de verklaring van getuige [voorletters] [getuige 1] die van meerdere personen spreekt in het strafdossier onderzoek [naam] deel 1, p. 10-11 map 2;

ii. het standpunt dat geen DNA of vingerafdrukken van een derde zijn aangetroffen is onjuist, omdat er wel DNA-mengprofielen zijn aangetroffen. [gedaagde 2] verwijst naar Onderzoek [naam] deel 1 FTO, p. 225, 230 en 234 map 8;

iii. dat er een DNA-mengprofiel is aangetroffen op het vuurwapen waarmee hij is neergeschoten, waaruit blijkt dat er meerdere personen in de sportschool aanwezig waren;

iv. de aanwezigheid van het DNA van [gedaagde 2] op het vuurwapen is goed te verklaren, omdat [gedaagde 2] heeft geprobeerd om het wapen van de dader af te pakken en hij daarbij het wapen heeft aangeraakt. Gelet op de grootte van het wapen is het evident dat iemand die probeert het wapen bij de slede vast te pakken met zijn vingers automatisch in de buurt van de trekker en de kolf komt. Het DNA is komt bovendien maar op één kant van het wapen voor, namelijk de kant die met de linkerhand wordt aangeraakt wanneer met deze hand wordt geprobeerd om het wapen van iemand af te pakken die recht tegenover degene staat die het wapen wil afpakken en die met zijn rechterhand het wapen vasthoudt.

4.15.

De rechtbank stelt voorop dat voor zover [gedaagde 2] in louter algemene termen verwijst naar verklaringen die "de getuigen" hebben afgelegd, hij zijn stellingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd. [gedaagde 2] kan geen feitelijke grondslag voor zijn verweer creëren door naar stukken in de strafzaak - in dit geval de processen-verbaal waarin de verklaringen van getuigen zijn neergelegd - te verwijzen, zonder daarbij met zoveel woorden aan te geven wat in de verklaring van een bepaalde getuige van belang is (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729 r.o. 3.5 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404). Voor zover [gedaagde 2] wel duidelijk verwijst naar een verklaring van een getuige, betreft dit een verwijzing naar de verklaring die de getuige [voorletters] [getuige 1] heeft afgelegd.

4.16.

Uit het procesdossier blijkt dat de getuige [getuige 1] op vrijdag 24 mei 2013 is gehoord. De getuige [getuige 1] heef zich bij de politie gemeld, omdat zij mannenstemmen en knallen had gehoord in de nacht. De verklaring van deze getuige komt erop neer dat zij woonachtig is aan de [straatnaam] in Groningen en dat zij in de nacht van 23 op 24 mei 2013 omstreeks 01:30 uur een mannenstem heeft gehoord die ongeveer negen keer "hé" heeft gezegd en dat zij daarna een andere mannenstem hoorde en twee doffe knallen.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring van de getuige [getuige 1] niet de conclusie worden getrokken dat ten tijde van de brandstichting er naast [gedaagde 2] anderen in de Sportschool aanwezig waren die de brand kunnen hebben gesticht. Daarvoor is redengevend dat de waarneming van de getuige ook past in het scenario waarbij [gedaagde 2] de overval heeft geënsceneerd en zelf brand heeft gesticht. Ook dat scenario gaat gepaard met gestommel en het lossen van pistoolschoten. Het geschreeuw dat de getuige verklaart te hebben waargenomen, is waargenomen omstreeks het moment waarop de politie ter plaatse aankomt en waarneemt dat [gedaagde 2] op het dak van de sportschool staat te schreeuwen.

4.18.

Dat uit de verklaring kan worden afgeleid dat er ten minste twee personen aanwezig waren, omdat twee verschillende mannenstemmen zijn gehoord, sluit vorenbedoeld scenario evenmin uit. Ook de politie zal niet geluidloos te werk zijn gegaan. Bovendien blijkt uit een waarneming van de politie, neergelegd in het proces-verbaal G-007, map G p.10, dat de afstand van de woning van [getuige 1] en de plaats delict ongeveer 500 meter bedraagt. Die afstand was kennelijk te groot voor een nauwkeurige en juiste waarneming door de getuige als het gaat om het aantal pistoolschoten dat is gelost. Dat roept ook overigens vragen op met betrekking tot de nauwkeurigheid van de overige waarnemingen waarover de getuige verklaart. De rechtbank is op grond van de verklaring van de getuige [getuige 1] er niet van overtuigd dat voordat de politie ter plaatse is gekomen om ongeveer 01:30 uur, er meerdere personen in de sportschool aanwezig waren die bij de brandstichting betrokken kunnen zijn geweest.

4.19.

[gedaagde 2] ziet ook in de op de plaats delict aangetroffen DNA-mengprofielen bewijs voor de aanwezigheid van anderen in de sportschool ten tijde van de brandstichting. De rechtbank kan [gedaagde 2] daarin niet volgen. Als van een spoor op een plaats delict een DNA-mengprofiel is verkregen, betekent dit niet meer dan dat een spoor is gevonden dat bestaat uit celmateriaal van meer dan één persoon.

4.20.

De aanwezigheid van een DNA-(meng)profiel zegt op zichzelf niets over het moment waarop dat profiel is ontstaan. De aanwezigheid van een DNA-mengprofiel impliceert ook niet dat het profiel is ontstaan doordat op een voorwerp gelijktijdig het celmateriaal van meer dan één persoon is vermengd. Uit de aanwezigheid van een DNA-mengprofiel op de plaats delict kan daarom op zichzelf genomen niet de conclusie worden getrokken dat ten tijde van de brandstichting dat de bedoelde mengprofielen zijn ontstaan. De aangetroffen DNA-mengprofielen bewijzen daarom op zichzelf genomen niet dat er naast [gedaagde 2] anderen in de sportschool aanwezig waren ten tijde van de brandstichting. Bijkomende concrete feiten of omstandigheden die dat anders maken, zijn door [gedaagde 2] niet aangevoerd.

4.21.

[gedaagde 2] voert verder tot zijn verweer aan dat uit de aanwezigheid van celmateriaal met een DNA-profiel dat met zijn DNA-profiel overeenstemt, niet de conclusie kan worden getrokken dat hij zelf de schutter is geweest.

4.22.

De rechtbank stelt voorop dat voor zover [gedaagde 2] aanneemt dat de conclusie dat hij zelf de schutter is geweest enkel rust op het op het pistool aangetroffen celmateriaal, die aanname berust op een ontoereikende lezing van het strafvonnis. Het is, zoals uit de overwegingen van de rechtbank in het strafvonnis blijkt, een samenstel van meerdere factoren die tot de conclusie hebben geleid dat [gedaagde 2] zelf de schutter is geweest.

4.23.

Voor wat betreft het sporenonderzoek geldt dat het NFI het sporenonderzoek gericht heeft gedaan op specifieke plekken van het pistool waarmee [gedaagde 2] is neergeschoten. Die specifieke plekken betreffen de trekker, de voorzijde van de kolf en de zijkant van de kolf. Het betreft de plekken waar contactsporen kunnen worden verwacht van een schutter die een pistool ter hand heeft genomen om ermee te kunnen schieten. Op deze plekken is celmateriaal aangetroffen dat van [gedaagde 2] afkomstig is.

4.24.

[gedaagde 2] stelt dat hij bij herhaling heeft verklaard dat hij heeft geprobeerd om het pistool van de overvaller af te pakken en dat het evident is dat bij de wijze waarop hij dat heeft geprobeerd dat te doen door het wapen bij de slede vast te pakken, in samenhang met het kleine formaat van het pistool hij met zijn vingers automatisch in de buurt van de trekker en de kolf terechtkomt.

4.25.

De rechtbank acht de verklaring van [gedaagde 2] ongeloofwaardig. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] niet consistent heeft verklaard. Aanvankelijk heeft [gedaagde 2] verklaard dat hij het pistool bijna vast had. Als vervolgens uit het onderzoek blijkt dat een DNA-profiel is aangetroffen op het wapen dat overeenstemt met zijn DNA-profiel, past hij zijn verklaring aan. [gedaagde 2] komt dan met de verklaring dat hij het wapen bij de slede heeft vastgepakt. Die tweede verklaring is echter evenmin in overeenstemming te brengen met de vindplaatsen van het aangetroffen celmateriaal dat een DNA-profiel bevat dat overeenstemt met dat van [gedaagde 2] . Gelet op de grootte van het wapen, het betreft een pistool met een opvallend klein formaat dat daarom ook wel een "mouse-gun" wordt genoemd, is met de vindplaats van vorenbedoeld celmateriaal onverenigbaar dat iemand anders dan [gedaagde 2] het wapen vasthield om ermee te kunnen schieten en het DNA van [gedaagde 2] op het wapen terecht is gekomen op het moment dat [gedaagde 2] het wapen probeerde af te pakken. In het bijzonder kan worden opgemerkt dat het celmateriaal op de trekker niet in overeenstemming is te brengen met het door [gedaagde 2] gestelde scenario. De verklaring van [gedaagde 2] is ook niet in overeenstemming te brengen met de aanwezigheid van een niet verschoten patroon in de houder van het wapen waarop celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van [gedaagde 2] .

4.26.

De door NN aan het procesdossier en het strafvonnis ontleende feitelijke gegevens maken voldoende aannemelijk dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan brandstichting. [gedaagde 2] heeft een scenario geschetst over de toedracht van die brandstichting dat ongeloofwaardig is. [gedaagde 2] heeft in deze procedure onvoldoende concrete feitelijke gegevens aangedragen om dat scenario te onderbouwen. [gedaagde 2] heeft niet meer gedaan dan zijn verweer te onderbouwen met een eigen visie en opvatting over de betekenis die aan die feitelijke gegevens kan worden toegekend waarop NN de toedracht van de brandstichting baseert. In lijn met wat in r.o. 4.9 is overwogen brengt dit met zich dat er in deze zaak geen ruimte is voor het leveren van (tegen)bewijs door [gedaagde 2] .

4.27.

Dit leidt tot de slotsom dat op de in r.o. 2.5. genoemde gronden geen recht op uitkering bestaat voor de brandschade en de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde 2] .

4.28.

De brandstichting door [gedaagde 2] als vennoot van het Sportcentrum, heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als een gedraging van het Sportcentrum en zal daarom aan het Sportcentrum als verzekeringnemer worden toegekend.

4.29.

Art. 7:952 BW en de in de toepasselijke polisvoorwaarden nagenoeg gelijkluidende regelingen brengen mee dat geen recht op een uitkering van NN heeft bestaan. NN heeft daarom onverschuldigd uitkeringen aan het Sportcentrum gedaan. Dat geeft NN recht op vergoeding van die uitkeringen.

4.30.

Wat onverschuldigd aan het Sportcentrum is betaald, zal door het Sportcentrum aan NN moeten worden vergoed ingevolge art. 18 WvK dat bepaalt dat een vennoot van een vennootschap onder firma voor alle verbintenissen van die vennootschap hoofdelijk is verbonden. [gedaagde 2] en [gedaage 3] zijn daarom als vennoten van het Sportcentrum hoofdelijk verbonden voor alle verbintenissen van het Sportcentrum, de verplichting tot vergoeding van de uitkeringen aan NN daaronder begrepen.

4.31.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vorderingen van NN in hoofdsom en de meegevorderde vergoeding van rente en (onderzoeks)kosten die op de wet zijn gegrond en waartegen geen op zichzelf staand verweer is gevoerd, zullen worden toegewezen.

4.32.

NN vordert het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.195,86 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).

4.33.

Het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NN worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 246,03

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 8.149,03

5.De beslissing

De rechtbank

1. veroordeelt het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan NN te betalen een bedrag van € 213.106,37, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van vanaf elke afzonderljke betaling door NN tot de dag van volledige betaling,

2. veroordeelt het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 3.195,86, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

3. veroordeelt het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van NN tot op heden vastgesteld op € 8.149,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4. veroordeelt het Sportcentrum, [gedaagde 2] en [gedaage 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. B.R. Tromp, M. Sanna en S. Dijkstra, en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2017:4529

Verzekeringsrecht en bewijsrecht in verband met brandstichting door verzekerde

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten