ECLI:NL:RBNNE:2017:4646

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/157448 / KG ZA 17-265

Vonnis in kort geding van 6 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEENS DREDGING B.V.,

gevestigd te Schagen,

eiseres,

hierna te noemen Beens,

advocaat mrs. A.E. Broesterhuizen en J. Huisman, kantoorhoudende te Deventer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HARLINGEN,

zetelend te Harlingen,

gedaagde,

hierna te noemen de gemeente,

advocaat mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAGGERBEDRIJF DE BOER B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

hierna te noemen De Boer,

advocaat mr. L.C. van den Berg, kantoorhoudende te Den Haag.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging);
de mondelinge behandeling en de daartoe op voorhand overgelegde producties;
het mondeling vonnis in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, waarin de voorzieningenrechter de tussenkomst heeft toegestaan;
de pleitnota van de zijde van Beens;
de pleitnota van de zijde van de gemeente;
de pleitnota van de zijde van De Boer.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De Stichting EcoShape (hierna: EcoShape) is een samenwerking van publieke en private partijen. Naast de gemeente zijn onder meer de baggeraars Boskalis en

Van Oord Nederland B.V. (hierna: Van Oord) partner in EcoShape alsmede de Vereniging van Waterbouwers. Beens is lid van deze vereniging.

2.2.

EcoShape initieert projecten die een stimulans zijn voor zowel de natuurontwikkeling als de waterbouw. Onder andere heeft EcoShape het initiatief genomen voor een pilot om de natuurontwikkeling nabij de kwelder genaamd 'Koehoal' te stimuleren en deze kwelder in omvang te vergroten door middel van een zogenoemde slibmotor (hierna: het project Slibmotor kwelder Koehoal).

2.3.

Onderzoekers werkzaam bij de Technische Universiteit Delft respectievelijk Deltares hebben ten behoeve van The Netherlands Centre for Costal Research NCK days 2016, gehouden van 16-18 maart 2016, een paper opgesteld getiteld 'Sediment for Saltmarshes; Physical Aspects of a Mud Motor'. In de samenvatting van die paper staat

- voor zover van belang - het volgende over het project Slibmotor kwelder Koehoal vermeld:

The pilot project envisages the disposal of sediments, dredged in the Port of Harlingen, at strategic locations along the Kimstergat Channel. This extra supply of sediment is expected to promote the growth and stability of salt marshes, improving the efficiency of the Wadden Sea ecosystem services and the coastal protection from flooding. The likely reduction of sediment recirculation into the harbour area will be an additional benefit, leading to a reduction in dredging costs.

2.4.

Ten behoeve van de NCK days 2016 is eveneens een paper opgesteld door mevrouw J.J. Nauw en de heer T. Gerkema, beiden werkzaam bij het NIOZ (Koninklijk Instituut voor Onderzoek der Zee) en de Universiteit van Utrecht, getiteld 'Observations of Hydrodynamics and Suspended Sediment Dynamics in the Kimstergat near Harlingen'. In de samenvatting van deze paper staat - voor zover van belang - het volgende over het project Slibmotor kwelder Koehoal vermeld:

The idea is to spread part of the dredged sediments further north of Harlingen in the Kimstergat as a semicontinuous source of sediment. The dumped sediment is expected to be transported by natural processes further into the area around Westhoek/Koehoal, as this is currently already a salt-marsh arean area with net sedimentation. The extra input of sediment is expected to lead to the formation and extension of salt marshes. This would yield less recirculation of dredged material back towards the harbour, hence less maintenance dredging, the promotion of the growth and stability of salt marshes, and improving the Wadden Sea ecosystem.

2.5.

Bij brief van 6 september 2016 heeft het college van B&W van de gemeente

- voor zover van belang - het volgende over voormeld project van EcoShape aan de VVD-fractie van de gemeenteraad bericht:

De gevolgen van het verspreiden van baggerspecie in de omgeving van de havenmond wordt

momenteel onderzocht. Het EcoShape project “Kwelderontwikkeling Koehoal door een Slibmotor” (…) onderzoekt de mogelijkheden om kweldergroei te stimuleren in de Waddenzee door optimaal gebruik te maken van de sediment transportcapaciteit van de stromingen.

Om de bevaarbaarheid te kunnen garanderen, wordt er in de haven van Harlingen ongeveer 1.3

miljoen m3 slib gebaggerd. Dit slib wordt op dit moment verspreid op een verspreidingslocatie in de Waddenzee, vlakbij de uitgang van de haven. Binnen het programma Building with Nature

Waddenzeehavens, een coproductie van de Stichting EcoShape, het programma Waddenzeehavens en het programma Naar een Rijke Waddenzee, wordt gedacht om het gebaggerde slib verder noordelijk van Harlingen te verspreiden als een continue bron van sediment: de slibmotor. Het sediment wordt meegenomen door de natuurlijke stroming verder het gebied in. Dit leidt dan weer tot de vorming en uitbreiding van kwelders, met drie gunstige effecten:

1. Het gebaggerde materiaal heeft minder kans om terug te bewegen naar de haven, dus mogelijk leidt dit tot minder onderhoudsbaggerwerk.

2. Bevordering van de groei, stabiliteit en natuurlijkheid van de kwelders, hetgeen het ecosysteem van de Waddenzee bevordert.

3.
3. Stabilisatie van het voorland van de dijk, wat mogelijk tot minder onderhoud aan de dijk leidt.

2.6.

In het kader van een subsidieaanvraag heeft Deltares, een onafhankelijk instituut voor toegepast onderzoek op het gebied van water en ondergrond, op 13 januari 2017 een onderzoeksrapport, getiteld 'Effectiveness of the mud motor near Koehool', uitgebracht. In dit rapport staat over het effect van de slibmotor - voor zover van belang - het volgende vermeld:

The effectiveness of the new disposal location can be measured through observations in the water column (suspended sediment concentrations; SSC), the bed (bed level change), and through release of sediment tracers. (…) Therefore, a sediment tracer experiment was executed in the spring of 2016, using two different colours of sediment tracer to label sediments released from the (proposed) new and existing dredge disposal site. (…)

Tracer release

The sediment tracers were released on the 30th (green tracer, proposed dredge disposal

location) and 31st (blue tracer, existing dredge disposal location) of March, 2016. (…)

As will be shown in the following chapter, the typical count per subsample is 1-10 tracer

particles, with the majority being 1-3 tracers. This amount is too low to generate a statistically

reliable map of the tracer distribution. In hindsight the dilution of the sample should have been

lower (now the sample was diluted with a factor 1:5000 to 1:20.000), more tracer material

should have been dispersed, or duplicate / triplicate tests been executed to ensure the

accuracy of the (sub) sampling methodology.

(…)

4 Conclusions and recommendations

4.1

Conclusions

The main conclusions of the tracer study are that

1) After 5 weeks, approximately 80% of the (green) sediment tracer released at the new

disposal location was deposited within the surveyed area. The effectiveness of the

proposed disposal location is greater than expected based on earlier numerical model

results (Vroom, 2015). This is probably the result of wave-induced resuspension, allowing

transport of sediment over the flats.

2) By comparison, approximately 20% of (blue) sediment tracer released from the existing

old dredge disposal location was deposited within the surveyed area.

3) Sediment settles preferentially on the flats within 2-3 km southwest and northeast of

Koehool. Relatively less sediment settles in the Kimstergat channel because it is too

energetic.

(…)

7) In hindsight, the amount of tracer initially released and/or the size of the subsample is

considered small. The result is a count of tracer particles in the samples which is too low

for detailed statistical analyses of tracer distribution. Consequently, there is considerable

uncertainty in the observed pattern, and extrapolations should be interpreted with

caution.

4.2

Recommendations

The main recommendations resulting from this study are the following:

• The results of the tracer experiment can be utilized to optimise the dredging release

strategies. However, the results of the experiment indicate that the new release

location is close to optimal, and no adaptation to dredging strategies is needed.

• (…).

• A new model will be setup, or existing models adapted, to hindcast the observed

tracer behaviour. A major adaptation should be to include wave-induced resuspension.

Such a model can then be applied to estimate the long-term fate of the dredged

sediment.

• In a following study, the samples should not be diluted as much as has been done

during this tracer experiment (larger subsamples should have been analysed).

2.7.

Ten behoeve van de Coasts & Ports 2017 Conference in Cairns van 21 tot 23 juni 2017 is een paper opgesteld door onder meer de heer M.J. Baptist, werkzaam bij onderzoekscentrum Wageningen University & Research. In deze paper staat over het project Slibmotor kwelder Koehoal - voor zover van belang - het volgende vermeld:

To safeguard navigation, about 1.3 million m3 of mainly fine sediments per year are dredged in the harbour basins of the Port of Harlingen. The dredged sediment is currently disposed in the Wadden Sea, in front of the port. A considerable amount of sediment flows back into the port, leading to a cyclic series of dredging and disposal. (…) Beneficial use of these dredged sediments by disposing the sediment at a new location (…), closer to a salt marsh system, is expected to:

1.
1. Reduce recirculation towards the harbour, hence less maintenance dredging;

2.
2. Promote the growth and stability of salt marshes, improving the Wadden Seam ecosystem;

3.
3. Stabilize the foreshore of the dykes, and therefore less maintenance of the dyke.

2.8.

Op 30 juni 2017 heeft de gemeente op www.tenderned.nl (hierna: TenderNed) de openbare Europese aanbesteding aangekondigd van de opdracht 'Onderhoudsbaggerwerk Harlingen' (hierna: de opdracht). De ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst is 1 januari 2018. Het gunningscriterium is de laagste fictieve inschrijfprijs. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 van toepassing.

2.9.

De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in de door de gemeente opgestelde Aanbestedingsleidraad. In de Aanbestedingsleidraad staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Bij de Aanbestedingsleidraad horen de volgende documenten:

• Bestek en bijlagen bij Bestek

• Annex 1 t/m X van deze Aanbestedingsleidraad

2.1

DE OPDRACHT

2.1.1

Algemeen

Het werk betreft het meerjarig onderhouden van de bodemligging in haven van Harlingen door middel van het uitvoeren van baggerwerk. (…). De Overeenkomst die gesloten wordt voor het Werk is een zogeheten “prestatiecontract”. Met inachtneming van de eisen en voorwaarden is de wijze van uitvoering, de frequentie van de baggercampagnes, en de inzet van materieel om de vereiste prestatie te leveren ter keuze en beoordeling van Inschrijver. Aanbesteder toetst geregeld of de bodemligging voldoet aan de gestelde eisen.

(…)

2.3

INLICHTINGEN EN CONTACTGEGEVENS

In geval van onduidelijkheden over de Aanbestedingsstukken of indien onverhoopt procedurefouten of tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken worden aangetroffen, dienen deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 15 kalenderdagen voor de inschrijfdatum via TenderNed bij de Aanbesteder kenbaar gemaakt te worden. Deze termijn wordt gehanteerd om de Aanbesteder in de gelegenheid te stellen vragen te beantwoorden, een bezwaar te toetsen en de inschrijver(s) een redelijke termijn te geven eventuele aanpassingen te kunnen verwerken.

Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in deze documenten zitten en deze zijn niet door inschrijver gemeld, zal dit in het voordeel van de Aanbesteder worden uitgelegd.

2.10.

In het bij de aanbestedingsleidraad horende bestek staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

1.1

OVERZICHT DOCUMENTEN

1. Dit bestek, met de bijbehorende bijlagen, beschrijft de eisen aan de door Opdrachtnemer te leveren prestatie gedurende de duur van de Overeenkomst.

1.2

BIJLAGEN

1. De bijlagen zijn genummerd van 1 t/m 12, als volgt:

(…)

• Bijlage 5 - Bestekstekening(en) baggervakken en verspreidingslocatie(s)

• Bijlage 6 - Recente peiling baggervakken

• Bijlage 7 - Recente peiling verspreidingslocatie

• Bijlage 8 - Vergunningen

• Bijlage 9 - Historische hoeveelheden

(…)

3.1

VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER

1. De te leveren prestatie door Opdrachtnemer bestaat uit het onderhouden van de

waterbodem behorende tot het areaal (zoals beschreven in Bijlage 2 en aangeduid op de tekeningen in Bijlage 5), middels het uitvoeren van baggerwerk. De prestatie-eisen waaronder de vereisten t.a.v. de diepte zijn opgenomen in Bijlage 4. Een recente peiling van de baggervakken is bijgevoegd in Bijlage 6.

2. De specie die ontgraven wordt middels een sleephopperzuiger, dient verspreid te worden op de verspreidingslocatie(s) zoals aangegeven in Bijlage 5. Een recente peiling van de verspreidingslocatie(s) is bijgevoegd in Bijlage 7.

(...)

5. Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de interpretatie van alle aan hem verschafte informatie en dient de informatie, voor zover nodig voor de juiste en tijdige uitvoering conform dit bestek, zelf aan te vullen.

(…)

BIJLAGE 8. VERGUNNINGEN

BIJLAGE 8 bevat de volgende documentatie betreffende de vergunning die Opdrachtgever heeft

verkregen voor het uitvoeren van baggerwerkzaamheden in het te onderhouden areaal, en het

verspreiden van de gebaggerde specie:

• Vergunningaanvraag Natuurbeschermingswet 1998 - Continuering baggerwerkzaamheden

Haven van Harlingen, Antea Group, rev 03 dd 15 september 2014

(…)

In BIJLAGE 8 is tevens opgenomen het Waddenzee Natura 2000 Beheerplan 2016-2022.

2.11.

In de tekeningen opgenomen in bijlage 5 bij het bestek staan de locaties genaamd Kimstergat en Pollendam als de twee verplichte verspreidingslocaties vermeld.

2.12.

Het 'Waddenzee Natura 2000 Beheerplan 2016-2022' (hierna: Natura 2000 Beheerplan), dat is opgenomen in bijlage 8 bij het bestek, betreft een 331 pagina's tellend document, waarin de uitkomsten worden beschreven van het onderzoek dat is uitgevoerd naar wat er voor nodig is om de natuurdoelen voor de Waddenzee te behouden of te verbeteren. In het Natura 2000 Beheerplan staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

pag. 67:
Het project ‘Waddenzeehavens (specialisatie en profilering)’ richt zich op het duurzaam functioneren van de havens, waarbij havenontwikkeling ook kan worden gekoppeld aan natuurprojecten, Het programma richt zich onder andere op het minimaliseren van het baggeren, optimaliseren van de baggerverspreiding en eventueel gebruiken van de baggerspecie. Een voorbeeld hiervan is het mogelijk zodanig verspreiden van baggerspecie uit de haven van Harlingen, dat het slib bijdraagt aan kwelderontwikkeling (‘slibmotor’). Zie verder subparagraaf 4.6.3.

pag. 72
Slibmotor kwelder Koehoal

In dit project wordt vrijkomende baggerspecie uit de haven van Harlingen niet verspreid op de huidige locatie in de geul nabij de haven, maar wordt het fijne sediment verspreid in het Kimstergat (zie subparagraaf 4.4) in de richting van de kwelder Koehoal. Met deze ‘slibmotor’ wordt lokaal het sedimentaanbod vergroot, waarmee wordt ingespeeld op de reeds bestaande morfologische ontwikkeling van groei van slikplaten en kwelder in dit gebied. Dit zou de functie als hoogwatervluchtplaats voor foeragerende steltlopers, zoals scholeksters en kluten, in dit gebied kunnen versterken (Lit. 1). Naast een algehele afname van de troebelheid in dit deel van de Waddenzee, zou het ook kunnen leiden tot minder aanslibbing in de haven. Dit project is ook gericht op kennisontwikkeling, waarvoor resultaten van monitoring goed worden vastgelegd.

2.13.

In bijlage 9 bij het bestek, de historische baggerhoeveelheden, zijn - voor zover van belang - de volgende tabellen en grafieken opgenomen:

2.14.

Beens en De Boer zijn beide baggerbedrijven.

2.15.

Bij de vorige aanbesteding van de betreffende baggerwerkzaamheden door de gemeente is het werk aan De Boer gegund.

2.16.

De Boer heeft in opdracht van EcoShape en met instemming van de gemeente in de maanden september tot en met april 2017 300.000 m3 van het door haar uit de haven van Harlingen gebaggerde slib niet op de verspreidingslocaties Kimstergat en Pollendam gestort maar op een verspreidingslocatie nabij de kwelder Koehoal, in het kader van het project Slibmotor kwelder Koehoal.

2.17.

Bij overeenkomst van 18 augustus 2017 heeft EcoShape aan De Boer een meerwerkopdracht verstrekt, inhoudende dat De Boer (maximaal) 170.000,- m3 gebaggerd slib uit de haven van Harlingen zal storten op de verspreidingslocatie nabij de kwelder Koehoal in het tijdvak tussen 1 september 2017 en 31 december 2017.

2.18.

Beens heeft op 1 september 2017 op de aanbesteding van de opdracht ingeschreven.

2.19.

Bij brief van 18 september 2017 heeft de gemeente aan Beens haar gunningsbeslissing gezonden, waarin is aangegeven dat Beens met de één na laagste fictieve inschrijfsom op de aanbesteding heeft ingeschreven en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan De Boer, het bedrijf met de laagste fictieve inschrijfsom. In de brief is een tabel opgenomen, waarin de fictieve inschrijfprijzen van alle zeven inschrijvers staan vermeld. In deze tabel staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

kolom met fictieve inschrijfprijzen verwijderd

3.Het geschil

3.1.

Beens vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

I.
primair:

a. de gemeente zal verbieden om de opdracht te gunnen aan De Boer;

b. de gemeente zal gebieden de opdracht - voor zover de gemeente deze nog aan een marktpartij wenst te gunnen - aan Beens te gunnen;

subsidiair:

a. de gemeente zal verbieden om de opdracht te gunnen aan De Boer;

b. de gemeente zal gebieden de opdracht - voor zover de gemeente deze nog aan een marktpartij wenst te gunnen - opnieuw aan te besteden conform de Aanbestedingswet 2012 en overeenkomstig het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;

II. zowel primair als subsidiair:

de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een vergoeding van

kosten voor rechtsbijstand aan de zijde van Beens daarin begrepen, en een vergoeding van nakosten ad € 133,- zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en ad € 199,- in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Beens dienen te zijn voldaan bij gebreke waarvan de gemeente zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Beens heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Aan De Boer is in 2015 door EcoShape een betaalde opdracht verstrekt om in de winter van 2016/2017 en de winter van 2017/2018 jaarlijks 300.000 m3 slib afkomstig uit de haven van Harlingen te verspreiden nabij de kwelder Koehoal. Het slib dat jaarlijks uit de haven van Harlingen wordt gebaggerd en vervolgens vlak buiten de haven wordt verspreid, belandt door het getij in nagenoeg dezelfde hoeveelheden weer in de haven. Met het project Slibmotor kwelder Koehoal wordt in totaal 600.000 m3 slib uit deze gesloten cyclus gehaald, waardoor de hoeveelheid slib die jaarlijks uit de Harlinger haven moet worden gebaggerd om de bodem op het gewenste niveau te houden structureel wordt verlaagd. De Boer en de gemeente waren bekend met dit project alsmede met het effect van dit project op de jaarlijkse hoeveelheid te baggeren slib en de gemeente heeft nagelaten in het kader van de aanbesteding ook de overige inschrijvers hiervan op de hoogte te stellen. Hierdoor had De Boer een cruciale kennisvoorsprong op de overige inschrijvers en die kennisvoorsprong heeft het level playing field en de eerlijke mededinging verstoord.

3.3.

De gemeente voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Beens in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Beens in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroorde-ling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en voorts met veroordeling van Beens in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel ingeval van betekening € 199,- en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.

3.4.

De Boer voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Beens in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van Beens, met veroordeling van Beens in de kosten van het geding, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

3.5.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De incidentele vordering tot tussenkomst is ter zitting toegewezen. Ter zitting is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. In de omstandigheid dat de vordering tot tussenkomst is toegewezen en het feit, dat de gemeente en Beens geen verweer hebben gevoerd tegen deze vordering, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.2.

Het spoedeisend belang van Beens bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

4.3.

Als meest verstrekkend verweer hebben de gemeente en De Boer aangevoerd dat uit de aanbestedingsstukken blijkt van het project Koehoal en dat Beens daarom haar bezwaren of vragen die verband houden met een gebrek aan informatie omtrent dit project en de gevolgen daarvan, voor of tijdens de aanbesteding naar voren had moeten brengen. Door dit niet te doen heeft Beens volgens hen haar rechten om deze bezwaren thans nog te uiten verwerkt. Ten aanzien van dit verweer overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat van een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij de aanbestedingsstukken in zijn geheel en zorgvuldig leest en bestudeert.

4.5.

In bijlage 9 bij het bestek, de historische baggerhoeveelheden, staat in de tabel die de gebaggerde hoeveelheid slib in het jaar 2016 weergeeft, in een oranje gekleurde kolom aangegeven, dat in de maanden september t/m december 2016 in totaal 171.536 m3 van het gebaggerde slib is gestort op de locatie die in de tabel wordt aangeduid als 'slibmotor'. Uit de in bijlage 9 bij het bestek opgenomen tabellen die de gebaggerde hoeveelheid slib in de daaraan voorafgaande jaren weergeven blijkt dat in eerdere jaren geen slib werd gestort op de locatie slibmotor, maar enkel op de verspreidingslocaties Kimstergat en Pollendam. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat in het Natura 2000 Beheerplan, dat is opgenomen in bijlage 8 bij het bestek, het project Slibmotor kwelder Koehoal wordt beschreven, wordt uitgelegd wat de slibmotor inhoudt en wordt aangegeven dat het storten van gebaggerd slib uit de haven van Harlingen nabij de kwelder Koehoal zou kunnen leiden tot minder aanslibbing in de haven.

4.6.

Hoewel de informatie over de slibmotor niet staat vermeld in de Aanbestedingsleidraad of in het bestek zelf maar in twee alinea's in een bijlage bij het bestek die honderden pagina's telt, is de informatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo verholen kenbaar gemaakt dat van een normaal oplettende inschrijver niet verwacht kan worden dat hij hiervan kennis kan nemen. Hierbij weegt de voorzieningenrechter mee dat het woord 'slibmotor' ook reeds in de tabel die de gebaggerde hoeveelheid slib in het jaar 2016 weergeeft als derde, nieuwe verspreidingslocatie wordt genoemd en in die tabel oranje is gearceerd. Gelet hierop had bij lezing van het Natura 2000 Beheerplan bij het woord slibmotor een belletje bij Beens moeten gaan rinkelen. Bovendien was Beens de relevante passages uit dat plan ook tegengekomen als zij het plan alleen maar zou hebben 'gescreend' op relevante trefwoorden als 'baggeren', 'haven', 'Harlingen' of 'slib'. De informatie over de slibmotor en de mogelijke gevolgen was dus bij zorgvuldige lezing van de aanbestedingsdocumenten te vinden.

4.7.

Het vorenstaande oordeel zou mogelijk anders zijn, indien ten tijde van de aanbesteding duidelijk was dat het project Slibmotor kwelder Koehoal de jaarlijks te baggeren hoeveelheden slib uit de haven van Harlingen substantieel zou verlagen. In dat geval zou informatie over het verwachte effect van het project Slibmotor kwelder Koehoal op de jaarlijks te baggeren hoeveelheid slib voor de inschrijvers van zo wezenlijk belang zijn bij het bepalen van hun inschrijfprijs dat die informatie om die reden op een meer prominente plek in de aanbestedingsstukken vermeld had moeten worden. Dat het project de jaarlijks te baggeren hoeveelheid slib uit de haven van Harlingen substantieel verlaagt, is evenwel niet aannemelijk geworden. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gemeente en De Boer onweersproken hebben aangevoerd dat het project Slibmotor kwelder Koehoal niet doorloopt in 2018, zodat er, voor zover nu bekend, in het kader van dit project na 31 december 2017 geen gebaggerd slib uit de haven van Harlingen meer op de verspreidingslocatie nabij Koehoal zal wordt gestort. Voorts heeft de gemeente onweersproken aangevoerd dat vanwege het vroegtijdig eindigen van het project de totale hoeveelheid gebaggerd slib die in het kader van het project op de verspreidingslocatie nabij Koehoal wordt gestort, niet de door Beens gestelde 600.000 m3 zal bedragen maar 471.000 m3.

4.9.

In het onderzoeksrapport van Deltares van 13 januari 2017, geciteerd in r.o. 2.6, is geconcludeerd dat 80% van de tracers die werden uitgezet bij de verspreidingslocatie nabij Koehoal en 20% van de tracers die werden uitgezet op de oude verspreidingslocatie Kimstergat zijn aangetroffen op de kwelder nabij Koehoal. Bij deze bevindingen worden in het rapport verschillende grote kanttekeningen geplaatst. Volgens de onderzoekers is in de slibmonsters die genomen zijn ter plaatse van de kwelder Koehoal slechts een klein aantal tracers teruggevonden, welk aantal te klein is voor een statistische analyse van de distributie van de tracers. Daarom is de juistheid van het waargenomen patroon volgens de onderzoekers erg onzeker en moeten extrapolaties met de nodige voorzichtigheid worden geïnterpreteerd. Voorts is in het rapport onder het kopje 'Recommendations' aangegeven dat een nieuw model zal worden opgezet (of bestaande modellen zullen worden aangepast) om de juistheid van het waargenomen patroon in de distributie van tracers te controleren. In dit nieuwe onderzoek zou volgens de onderzoekers een belangrijke wijziging moeten worden aangebracht ten opzichte van het onderzoek waar het onderzoeksrapport op ziet. Die wijziging houdt in dat dit keer ook het opwervelen en het zich verplaatsen van slib door golfbewegingen van het water moet worden onderzocht. Een dergelijk model kan vervolgens volgens de onderzoeker worden toegepast om de distributie van het gebaggerde slib op de lange termijn te schatten. Hieruit volgt dat niet alleen het resultaat van het onderzoek niet betrouwbaar genoeg is om daar conclusies uit te trekken over de distributie van het slib op de korte termijn, maar dat uit het rapport al helemaal geen harde conclusies kunnen worden getrokken over de distributie van het slib op de lange termijn.

4.10.

Ook de brief van het college van B&W aan de VVD-fractie, geciteerd in r.o. 2.5 en de papers, als geciteerd in r.o. 2.3, 2.4 en 2.7, bieden onvoldoende steun voor het standpunt van Beens dat de hoeveelheid te baggeren slib uit de haven van Harlingen door het project Slibmotor kwelder Koehoal substantieel zal worden verlaagd. In die stukken wordt wel gesproken over het verwachte effect dat er minder gebaggerd slib naar de haven van Harlingen zal terugkeren, maar of en wanneer dit effect ook daadwerkelijk optreedt en hoe groot dit effect zal zijn, blijkt daar niet uit.

4.11.

Beens heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijvers waarvan vaststaat dat zij ten tijde van hun inschrijving op de aanbesteding wel kennis droegen van het project Slibmotor kwelder Koehoal, te weten Van Oord, die partner is in EcoShape, en De Boer, bij hun inschrijving er wél van zijn uitgegaan dat de hoeveelheid te baggeren slib uit de haven van Harlingen door het project Koehoal substantieel zou worden verlaagd. Weliswaar heeft De Boer ingeschreven voor een lagere prijs dan Beens, maar volgens zowel de gemeente als De Boer ligt die prijs in lijn met de prijs waarvoor De Boer bij de vorige aanbesteding van hetzelfde werk heeft ingeschreven, toen het project nog niet aan de orde was. Uit de hoogte van de prijs waarvoor Van Oord heeft ingeschreven, kan evenmin geconcludeerd worden dat Van Oord lagere kosten voorzag in verband met verlaging van de hoeveelheden te baggeren slib als gevolg van het project. De prijs waarvoor zij heeft ingeschreven ligt namelijk ruim twee miljoen hoger dan de prijs waarvoor Beens heeft ingeschreven.

4.12.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in de aanbestedingsstukken

de inschrijvers voldoende heeft geïnformeerd over het project Slibmotor kwelder Koehoal.

De vorderingen van Beens, die gestoeld zijn op de stelling dat de gemeente dit onvoldoende heeft gedaan, dienen daarom te worden afgewezen.

4.13.

Beens zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.434,00

4.14.

De door de gemeente verzochte veroordeling in de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. De verzochte wettelijke rente over de veroordeling in de proces- en nakosten zal eveneens als onbestreden worden toegewezen. Zoals door de gemeente verzocht, zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.15.

De kosten aan de zijde van De Boer worden vastgesteld op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.434,00

4.16.

Zoals door De Boer verzocht, zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af,

5.3.

veroordeelt Beens in de proceskosten van de gemeente, tot op heden vastgesteld op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt Beens in de proceskosten van De Boer, tot op heden vastgesteld op € 1.434,00;

5.5.

veroordeelt Beens, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de kosten die na dit vonnis voor de gemeente ontstaan, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.

fn: 445

Aanbestedingsrecht en verstoring van het level playing field in kort geding tussen Beens Dredging B.V. en Gemeente Harlingen

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident