Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 6837208 CV EXPL 18-2950
vonnis van de kantonrechter van 10 juli 2018
inzake
1. de vennootschap onder firma
[A] V.O.F.,
gevestigd te Harlingen,
2.
[A],
[A],
wonend te [woonplaats] ,
3.
[B],
[B],
wonend te [woonplaats] ,
eisers in de hoofdzaak,
eisers in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 223 Rv Pro),
verweerders in het bevoegdheidsincident (art. 71 Rv Pro),
verweerders in het incident tot tussenkomst of voeging (art. 217 Rv Pro),
gemachtigde: mr. A.L. Appelman, advocaat te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARLINGEN,
met zetel te Harlingen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 223 Rv Pro),
eiseres in het bevoegdheidsincident (art. 71 Rv Pro),
verweerster in het incident tot tussenkomst of voeging (art. 217 Rv Pro),
gemachtigde: mr. C.T. Dekker en mr. H.S. Huber, advocaten te Zwolle,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ G. DOEKSEN EN ZONEN,
gevestigd te Terschelling,
eiseres in het incident tot tussenkomst of voeging (art. 217 Rv Pro),
gemachtigde: mr. L.L. Bremmer, advocaat te Amsterdam.
Partijen zullen hierna (in enkelvoud) [A] , de gemeente en Doeksen worden genoemd.
1.Procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 april 2018,
- de akte met producties van [A] van 24 april 2018,
- de conclusie van antwoord in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening en van eis in het bevoegdheidsincident van de gemeente,
- de conclusie van eis in het incident tot tussenkomst of voeging van Doeksen,
- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident en in het incident tot tussenkomst en voeging van [A]
- de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst of voeging van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
2.Feiten
[A] en de gemeente hebben op 8 mei 1992 een overeenkomst ondertekend, die luidt als volgt, voor zover hier van belang:
Huurovereenkomst
(..)
Artikel 1 Looptijd Pro verhuurde objekten.
De gemeente verhuurt aan de huurder, gelijk de huurder van de gemeente huurt
a. het aan de Harlingerstraatweg te Harlingen gelegen terrein c.a., bestemd als parkeerterrein;
b. het nog te realiseren pand aan de Waddenpromenade te Harlingen, bestemd als parkeergarage;
Deze overeenkomst wordt voor zowel onderdeel a. als b. gesloten voor een periode tot 1 april 2017. Ten aanzien van het parkeerterrein gaat deze overeenkomst in per 1 april 1992.
De dag van aanvang van deze overeenkomst ten aanzien van de parkeergarage zal door partijen nader worden overeengekomen, afhankelijk van de oplevering van het gebouw aan de gemeente, met inachtneming van het bepaalde in de samenwerkingsovereenkomst.
(..)
Artikel 5
De huurder mag het gehuurde slechts overeenkomstig de bestemming als parkeerterrein/parkeergarage gebruiken t.w. voor het stallen van personenauto’s, autobussen en motorrijwielen e.d..
(..)
Artikel 9
De huurder moet voor een vlotte en doelmatige plaatsing van de motorvoertuigen zorgdragen en daarbij rekening houden, onder nader te maken afspraken, met een te realiseren bagageafhandelingssysteem. De
huurder moet het parkeerterrein en de parkeergarage in een nette staat houden.
Artikel 10 Jaarlijks Pro overleg.
1. Tussen de huurder en verhuurder zal tenminste 1 keer per jaar overleg worden gevoerd inzake het ter uitvoering van de overeenkomst redelijk te achten onderhoudsniveau, tarieven, openstellingstijden en het gemeentelijk parkeerbeleid.
2. Bovenbedoelde tarieven en openingstijden dienen voor het publiek duidelijk zichtbaar te worden aangegeven bij de inrit van het parkeerterrein en parkeergarage.
(..)
Artikel 13 Parkeerterrein Pro Visafslag en overige “overloopterreinen”.
l. Zolang met de bouw van een nautisch kantoor als bedoeld in de samenwerkings- overeenkomst d.d. 6 februari 1992 nog niet is begonnen en de daarvoor benodigde gronden voor die bouw nog niet beschikbaar dienen te zijn, wordt het parkeerterrein nabij de Visafslag door de huurder in exploitatie genomen als zg. “overloopgebied” indien de capaciteit van het parkeerterrein aan de Harlingerstraatweg ontoereikend is.
De huurder draagt in dat geval een bedrag van f. 3,-- (incl. BTW) per voertuig per dag af aan de gemeente Harlingen.
De gemeente heeft het recht om naar haar goeddunken na overleg met de huurder het betreffende terrein geheel of gedeeltelijk te onttrekken aan het gebruik als “overloop”parkeerterrein.
2. Voor zover er nog andere overloopterreinen dan in het vorige lid genoemd noodzakelijk zijn worden deze in principe door de huurder geexploiteerd tegen nader overeen te komen schriftelijke voorwaarden.
3. De totaal verschuldigde huursom voor de terreinen als bedoeld in dit artikel wordt definitief vastgesteld aan de hand van een jaarlijks door een accountant opgemaakt en getekend rapport over de exploitatie van bedoelde terreinen.
De huurder verplicht zich, in verband met het hiervoor bepaalde v66r 1 maart van ieder jaar het rapport over het voorgaande kalenderjaar, vermeldende het bedrag van de bruto omzet over dat jaar, aan verhuurder over te leggen.
De definitieve afrekening zal plaatsvinden vóór 1 april van ieder jaar.
Artikel 14 Realisatie Pro garagebedrijf.
Huurder verbindt zich medewerking te verlenen aan de realisatie van een garagebedrijf op het parkeerterrein van ± 1.200 m2, waarbij verrekening plaatsvindt conform artikel 2, eerste lid, sub e, van de samenwerkingsovereenkomst lang-parkeerterrein Harlingen.
(..)
Artikel 17 Verlenging Pro
De huurder heeft het recht van optie voor verlenging van de huurtermijn met telkenmale tenminste 5 en maximaal 25 jaar. Indien huurder
nietuiterlijk 24 maanden voor afloop van bovengenoemde termijn van 25 jaren of 12 maanden voor afloop van alle optie-termijnen bij aangetekend schrijven aan de verhuurder kennis heeft gegeven van zijn optierecht gebruik te zullen maken, eindigt onderhavige overeenkomst.
nietuiterlijk 24 maanden voor afloop van bovengenoemde termijn van 25 jaren of 12 maanden voor afloop van alle optie-termijnen bij aangetekend schrijven aan de verhuurder kennis heeft gegeven van zijn optierecht gebruik te zullen maken, eindigt onderhavige overeenkomst.
Indien verlenging p1aatsvindt, wordt de huurprijs herzien, waarbij alle omstandigheden in acht worden genomen.
3.Vorderingen in de hoofdzaak
[A] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat de onder 2 genoemde huurovereenkomst in 1992 rechtmatig is gesloten,
b. de gemeente zal gebieden tot 1 april 2042 ongewijzigd uitvoering te blijven geven aan de huurovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
c. de gemeente zal gebieden mee te werken aan een herziening van de huurprijs zoals voorgeschreven in artikel 17 van Pro de huurovereenkomst,
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
4.Bevoegdheid
4.1.
De kantonrechter kan van de verschillende vorderingen alleen kennisnemen als hij daartoe volgens de wet bevoegd is. Er zal dus eerst moeten worden beslist over de bevoegdheid.
4.2.
De grondslag van de vorderingen van [A] is de overeenkomst die tussen partijen is gesloten. [A] kwalificeert die overeenkomst als een huurovereenkomst en de gemeente als een concessieovereenkomst.
4.3.
Een concessie(opdracht) voor diensten is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling (art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 en art. 5, aanhef en onder 1 (b) van de Richtlijn 2014/23/EU).
Hieruit volgt dat bij een concessie sprake is van de volgende elementen:
1. een schriftelijke overeenkomst;
2. onder bezwarende titel;
3. waarbij de tegenprestatie (van de aanbestedende dienst) bestaat uit de overdracht aan de concessiehouder van het recht een dienst of een werk te exploiteren.
4.4.
In dit geval is sprake van een schriftelijke overeenkomt. In de overeenkomst is voorzien in een vergoeding die [A] aan de gemeente moet betalen voor het gebruik van het parkeerterrein, de parkeergarage en 'overloopterreinen'. De elementen 1 en 2 zijn dus aanwezig.
4.5.
Wezenlijk voor een concessie is dat er een opdracht is tot exploitatie en dat het exploitatierisico is overgedragen. De overeenkomst heeft betrekking op (schaarse) parkeervoorzieningen die bedoeld zijn, en tevens noodzakelijk zijn voor het zogenoemde eilandgerelateerd parkeren. Het staat niet ter discussie dat [A] op grond van de overeenkomst die parkeervoorzieningen niet alleen mag exploiteren, maar dit ook moet doen. In de overeenkomst ligt dus een opdracht tot exploitatie besloten. Met de overeenkomst heeft de gemeente ook het exploitatierisico aan [A] overgedragen.
De verantwoordelijkheid voor een kostendekkende of winstgevende exploitatie ligt immers bij [A] , zonder de garantie dat haar investeringen of kosten kunnen worden terugverdiend. [A] is voor haar inkomsten afhankelijk van de parkeervraag van de eilandgangers.
4.6.
De voorlopige conclusie is dat sprake is van een concessieovereenkomst.
De parkeervoorzieningen zijn enkel in gebruik gegeven om daar het eilandgerelateerd parkeren te exploiteren. De vorderingen hebben dus geen betrekking hebben op een huurovereenkomst, maar op een concessieovereenkomst. Niet de kantonrechter, maar de kamer voor handelszaken is bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.
4.7.
Het voorgaande brengt overigens niet zonder meer mee dat de opdracht tot exploitatie met worden aanbesteed of dat sprake is van staatssteun. Een en ander hangt onder meer af van de waarde van de concessie of van een (duidelijke) grensoverschrijdend belang en de marktconformiteit van de vergoeding die [A] moet betalen. Daarover zal in het vervolg van de procedure moeten worden beslist.
4.8.
De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de kamer voor handelszaken.
4.9.
Partijen zijn al vertegenwoordigd door een advocaat, zodat hun geen termijn behoeft te worden verleend om zich alsnog door een advocaat te laten vertegenwoordigen.
4.10.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
5.Beslissing
De kantonrechter
in het bevoegdheidsincident:
5.1.
verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen in de hoofdzaak en in de andere incidenten kennis te nemen;
5.2.
verwijst de zaak, in de staat waarin deze zich bevindt, naar de kamer voor handelszaken van deze rechtbank;
5.3.
bepaalt dat van partijen een griffierecht zal worden geheven van € 626,00, verminderd met het reeds betaalde griffierecht;
5.4.
bepaalt dat de zaak op de rol van de kamer voor handelszaken van deze rechtbank zal komen van
18 juli 2018voor vonnis in het incident tot tussenkomst en voeging en vonnis in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening;
18 juli 2018voor vonnis in het incident tot tussenkomst en voeging en vonnis in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening;
5.5.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [A] hoofdelijk in de kosten van het incident, tot heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van betaling;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. W.J.J. Los, kantonrechter, en uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 34264