ECLI:NL:RBNNE:2018:3945

• Datum uitspraak: 10 oktober 2018
• Publicatiedatum: 10 oktober 2018
• Zaaknummer: 6994318 AR VERZ 18-58
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: E.Th.M. Zwart-Sneek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag op staande voet en transitievergoeding in verband met verduistering door werknemer met gokverslaving

In deze zaak heeft de kantonrechter op 10 oktober 2018 uitspraak gedaan in een verzoek van [verzoeker] om het ontslag op staande voet door BV Sport te vernietigen. [verzoeker], die sinds 1 augustus 2006 in dienst was als manager Financiën en ICT, werd op 18 april 2018 ontslagen wegens het onterecht onttrekken van grote geldbedragen aan de bankrekening van BV Sport voor online gokken. [verzoeker] heeft erkend dat hij gelden heeft onttrokken, maar betwist dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, omdat hij kampt met een vermijdende persoonlijkheidsstoornis, een depressie en een gokverslaving. De kantonrechter oordeelde dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was, omdat het handelen van [verzoeker] een ernstige inbreuk op het vertrouwen van BV Sport vormde. De kantonrechter weigerde echter de transitievergoeding toe te kennen, omdat het toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, gezien de ernst van de gepleegde feiten en de schade die BV Sport had geleden. Het verzoek van [verzoeker] werd afgewezen, en hij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer.: 6994318 AR VERZ 18-58

beschikking van de kantonrechter d.d. 10 oktober 2018

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoeker,

verweerder in de zaak van het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

gemachtigde: mr. J. Bonnema,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BV SPORT B.V. ,

gevestigd te Leeuwarden,

verweerster,

verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

gemachtigde: mr. I.J. Woltman.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en BV Sport worden genoemd.

1. Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 18 juni 2018, primair verzocht om het door BV Sport op 18 april 2018 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht voor recht te verklaren dat BV Sport aan hem een transitievergoeding verschuldigd is.

1.2.

BV Sport heeft een verweerschrift ingediend en een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.3.

Op 10 september 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. In plaats van mr. Woltman is zijn kantoorgenoot mr. H.D. Postma ter zitting verschenen. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog nadere producties in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [verzoeker] heeft het standpunt van zijn cliënt toegelicht aan de hand van een pleitnotitie.

2. De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 1 augustus 2006 in dienst getreden bij BV Sport. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van manager Financiën en ICT, met een salaris van € 5.900,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

2.2.

In zijn functie was [verzoeker] verantwoordelijk voor het financieel beleid van BV Sport. Ook beheerde hij de bankrekeningen van BV Sport en verrichtte betalingen namens BV Sport.

2.3.

Tijdens zijn dienstverband (medio 2011/2012 en 2014/2015) is [verzoeker] een aantal keer langere tijd uitgevallen wegens depressieve klachten. Hij heeft zich daarvoor onder behandeling gesteld.

2.4.

Sinds mei 2017 bezocht [verzoeker] gokwebsites. In eerste instantie gebruikte hij daarvoor privégeld, maar vanaf eind november 2017 begon hij daarvoor geld te onttrekken aan de bankrekening van BV Sport. Soms maakte [verzoeker] vanaf deze bankrekening rechtstreeks geld over naar rekeningen van gokwebsites via betaalproviders Adyen of Worldpay, maar meestal maakte hij geld over naar zijn privérekening om dat vervolgens door te storten - via Adyen of Worldpay - naar rekeningen van gokwebsites. Het gaat om in ieder geval een bedrag van € 595.000,--. [verzoeker] heeft ook een aantal keer bedragen teruggestort naar de bankrekening van BV Sport. Het betreft een totaalbedrag van

€ 145.000,--.

2.5.

[verzoeker] heeft zich op 20 februari 2018 ziek gemeld met depressieve klachten.

2.6.

Op 16 april 2018 heeft de directeur van BV Sport, de heer [directeur] (hierna: [directeur] ), ontdekt dat [verzoeker] al geruime tijd grote geldbedragen over had gemaakt van de bankrekening van BV Sport naar zijn privérekening en rekeningen van derden.

2.7.

Op 17 april 2018 heeft [directeur] [verzoeker] via een WhatsApp-bericht uitgenodigd voor een gesprek. [directeur] en [verzoeker] hebben een afspraak voor dezelfde dag gemaakt. [verzoeker] is niet verschenen op dit gesprek.

2.8.

Bij brief van 17 april 2018 heeft (de gemachtigde van) BV Sport [verzoeker] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 18 april 2018 over het onttrekken van gelden aan de bankrekening van BV Sport door [verzoeker] . De brief is middels deurwaardersexploot op het woonadres van [verzoeker] bezorgd. BV Sport heeft [verzoeker] gewaarschuwd dat een ontslag op staande voet niet wordt uitgesloten als hij niet op dat gesprek verschijnt.

2.9.

[verzoeker] is niet op het gesprek verschenen. Zijn echtgenote heeft BV Sport laten weten dat [verzoeker] hun woning heeft verlaten en dat zij hem als vermist heeft opgegeven bij de politie.

2.10.

Bij brief van 18 april 2018 is [verzoeker] door BV Sport op staande voet ontslagen. In de brief is daarvoor als reden gegeven dat [verzoeker] zonder toestemming en zonder rechtsgrond diverse grote bedragen, ter hoogte van in totaal in ieder geval € 595.000,--, vanaf de bankrekening van BV Sport heeft overgemaakt naar zijn privérekening en/of betaalsites, zoals AdyenPayments en Worldpay AP, en dat er eveneens voor een totaalbedrag van

€ 145.000,-- stortingen zijn gedaan vanaf de privérekening van [verzoeker] en de hiervoor genoemde betaalsites naar de bankrekening van BV Sport. Daarnaast is uit bankafschriften gebleken dat [verzoeker] bedragen vanaf de lopende rekening van BV Sport heeft gestort op de spaarrekening van BV Sport teneinde te verhullen dat er verschillen ontstonden op het saldo van de spaarrekening. Al deze handelingen vormen volgens BV Sport ieder voor zich, maar ook in onderling verband beschouwd, een dringende reden op grond waarvan van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voort te zetten.

2.11.

Op dezelfde dag (18 april 2018) heeft BV Sport, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ter verzekering van haar vordering op [verzoeker] , conservatoir (derden)beslag doen leggen op de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (de woning van [verzoeker] ), alsmede onder de ING Bank N.V. en Adyen B.V.

2.12.

Op 20 april 2018 heeft BV Sport aangifte gedaan van verduistering (in dienstbetrekking) door [verzoeker] .

2.13.

Op 1 mei 2018 heeft BV Sport tegen [verzoeker] bij de kantonrechter van deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt in verband met het verhalen van de door haar geleden schade op [verzoeker] . De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 29 mei 2018:

A. voor recht verklaard dat [verzoeker] tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en aansprakelijk is voor de daardoor door BV Sport geleden schade ex artikel 7:661 BW;

B. [verzoeker] veroordeeld tot betaling van € 450.000,-- aan BV Sport, vermeerderd met de wettelijke rente;

C. [verzoeker] veroordeeld tot betaling aan BV Sport van de door BV Sport, ten gevolge van de door [verzoeker] geleverde wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van [verzoeker] , geleden en te lijden schade, die hoger ligt dan onder B. toegewezen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

D. [verzoeker] veroordeeld in de (na)kosten.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoeker] is niet in verzet gekomen tegen dit vonnis en heeft contact opgenomen met BV Sport om te bespreken hoe hij aan dit vonnis kan voldoen.

2.14.

Na ongeveer twee weken vermist te zijn geweest, is [verzoeker] naar huis teruggekeerd en heeft hij zich aangegeven bij de politie.

2.15.

Op verzoek van de crisisdienst heeft Verpleegkundig specialist [verpleegkundige] (hierna: [verpleegkundige] ) van GGZ Friesland op 8 mei 2018 een suïcidaliteitsbeoordeling bij [verzoeker] verricht. Blijkens het hiervan op 15 mei 2018 opgemaakte verslag is [verzoeker] gediagnosticeerd met een matig-ernstige recidiverende depressie. De suïcidaliteit wordt licht ingeschat. [verzoeker] is geïndiceerd voor een kortdurende dagbehandeling in een groep.

2.16.

[verzoeker] heeft de geïndiceerde dagbehandeling gevolgd. In het kader van deze behandeling heeft [verpleegkundige] een aantal rapportages opgesteld.

Op 18 mei 2018 schrijft [verpleegkundige] onder meer:

IDS: (kantonrechter: Inventory of Depressive Symptomology): scoor je hoog->over zes weken wederom laten invullen

PDQ (kantonrechter: Personality Diagnostic Questionnaire): je scoort boven de grenswaarde op veel structuren, je scoort 5 of hoger op Paranoïde, schizotypisch, borderline, vermijding en depressief

Coping: scoor je zeer hoog op palliatieve reactie, vermijden/afwachten en passief reactiepatroon.

Op 30 mei 2018 schrijft [verpleegkundige] onder meer:

Sprake van ineffectieve coping (gokken en alcoholgebruik), wat zich manifesteert in een matig-ernstige stoornis in de stemming, het denken, het vertrouwen en de hunkering, wat in stand gehouden wordt door matige verstoring van optimisme (somberheid), ernstige verstoring van driftbeheersing (afhankelijkheid). Deze kwetsbaarheden leiden tot ernstige problemen in de vaderrol en de rol van werknemer.

Op 6 juni 2018 schrijft [verpleegkundige] onder meer:

(…). Uitgelegd dat je binnenkwam met depressieve klachten, de DBC (diagnose behandelcombinatie) is daarom op depressieve stoornis gezet. Tijdens onze behandeling zien we dat er in je copingstijlen ook aanwijzingen zijn dat ze mogelijk onderliggend is aan de depressieve klachten en je verslavingsklachten.

2.17.

Medio juni 2018 heeft [verzoeker] zich onder behandeling gesteld bij Verslavingszorg Noord Nederland. Van de behandelingen heeft psychiater [psychiater 1] (hierna: [psychiater 1] ) dossieraantekeningen gemaakt. Op 26 juni 2018 schrijft [psychiater 1] onder meer:

3. Indrukken van de behandelaar

(…). denken is normofreen en coherent. geen aanwijzingen voor wanen of hallucinaties. cognitie globaal intact. intelligentie bovengemiddeld. (…)

conatieve functies: zeer gedreven in gokken. hetero-anamnestisch: onmatig in alles, nu bv Netflix kijken. (…)

4. Conclusies, beleid en vervolgacties

stoornis in het gebruik van alcohol, in remissie

gokstoornis, in remissie

trekken van een antisociale, danwel borderline, persoonlijkheidsstructuur

(…)

2.18.

Medio juli 2018 heeft [verzoeker] zich onder behandeling gesteld bij Synaeda. Op 10 juli 2018 is [verzoeker] in dat kader onderzocht door psychiater [psychiater 2] (hierna: [psychiater 2] ). In de op 19 juli 2018 gedateerde rapportage "Specialistische intake man" van [psychiater 2] is onder meer het volgende vermeld:

Er is sprake van een vermijdende persoonlijkheidsstoornis welke terugkerend voor depressieve klachten zorgen bij deze [leeftijd] gehuwde man. Er zijn forse problemen ontstaan vanwege zijn gok en alcoholverslaving welke als zelfmedicatie dienen. (…) Diagnostische classificatie volgens de DSM-5: 301.82 Vermijdende-persoonlijkheidsstoornis 296.22 Depressieve stoornis, eenmalige episode, matig tot ernstig 312.31 Gokstoornis (…).

3. Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen. Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, verzoekt [verzoeker] voor recht te verklaren dat BV Sport aan hem een transitievergoeding van € 22.932,-- bruto verschuldigd is. Voorts verzoekt [verzoeker] BV Sport te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] betwist niet dat hij gelden aan BV Sport heeft onttrokken om daarmee online te gaan gokken. Volgens [verzoeker] levert dit evenwel geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op, omdat hij kampt met een vermijdende persoonlijkheidsstoornis, een depressie en een gokverslaving en hij onder invloed hiervan heeft gehandeld. In ieder geval brengt dit mee dat zijn handelen hem niet in
ernstige mate kan worden verweten, zodat hij aanspraak heeft op een transitievergoeding. Daarbij dient volgens [verzoeker] mee te wegen dat hij zich niet heeft verrijkt met de gelden van BV Sport, hij inmiddels hulp heeft gezocht en zich laat behandelen voor zijn stoornissen en verslaving, dat hij schuldbewust is en een begin heeft gemaakt om de schade aan BV Sport te vergoeden. Ook dient de impact die het gebeuren heeft (gehad) op zijn gezin mee te wegen.

4. Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek

4.1.

BV Sport heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding. BV Sport voert daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. [verzoeker] heeft zonder toestemming en zonder dat daar enige rechtsgrond voor aanwezig was aanzienlijke geldbedragen van BV Sport ontvreemd om daarmee te gaan gokken. Dit levert een voldoende dringende reden op om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang te beëindigen, waarbij meespeelt dat [verzoeker] als manager Financiën en ICT het volledig beheer van de bankrekeningen van BV Sport was toevertrouwd. Door zijn handelen is BV Sport het in hem gestelde en noodzakelijke vertrouwen in zijn integriteit kwijtgeraakt, zodat van haar in redelijkheid niet meer kan worden verwacht het dienstverband te laten voortduren. Dat [verzoeker] kampt met een gokverslaving kan volgens BV Sport niet als verontschuldigende factor dienen. BV Sport mocht van een werknemer in de positie van [verzoeker] verlangen dat er geen enkele twijfel over integriteit en betrouwbaarheid zou ontstaan. Voorts maakt een gokverslaving, ook in combinatie met een vermijdende persoonlijkheidsstoornis en depressie, niet dat [verzoeker] niet volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn handelen. Volgens BV Sport is duidelijk dat [verzoeker] de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag heeft ingezien. [verzoeker] had overeenkomstig dat inzicht kunnen en moeten handelen. Niet gebleken is dat [verzoeker] zijn wil ten aanzien van het gokken niet in vrijheid kon bepalen. [verzoeker] heeft juist steeds doelbewust en gewiekst gehandeld, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat hij ontdekking van zijn onrechtmatige handelen heeft proberen te voorkomen door geld terug te storten naar BV Sport en te schuiven met gelden tussen de verschillende rekeningen van BV Sport. Verder is het ontslag onverwijld gegeven. Het ontslag op staande voet is dan ook rechtsgeldig gegeven, aldus BV Sport. Voorts heeft [verzoeker] zodanig ernstig verwijtbaar jegens BV Sport gehandeld dat hem geen transitievergoeding toekomt. In dit verband voert BV Sport nog aan dat het verstekvonnis van 29 mei 2018 in kracht van gewijsde is gegaan. Daarmee staat rechtens vast dat sprake is geweest van bewust roekeloos dan wel opzettelijk handelen door [verzoeker] , hetgeen impliceert dat het handelen van [verzoeker] hem in ernstige mate kan worden verweten.

4.2.

Verder is door BV Sport op de voet van artikel 7:671b BW het tegenverzoek ingediend om bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g, BW, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval in rechte onherroepelijk vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het aan [verzoeker] op staande voet gegeven ontslag. Aan dit verzoek legt BV Sport ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] en een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van BV Sport in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het feitencomplex dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet.

4.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in de zaak van de verzoeken

5.1.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het door BV Sport aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd. In het ontkennende geval is aan de orde de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een transitievergoeding.

5.2

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.3

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was.

5.4.

Verder is naar vaste rechtspraak voor het oordeel dat sprake is van een dringende reden op zichzelf niet vereist dat dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560; Van D/Nutricia). De Wwz heeft hierin geen verandering gebracht (zie Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger).

5.5

Met inachtneming van dit beoordelingskader overweegt de kantonrechter als volgt.

5.6.

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek - gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4, aanhef en onder a, ten tweede, gelezen in samenhang met artikel 7:681 lid 1 sub a

BW - tijdig is ingediend, nu het verzoekschrift is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.

5.7.

Niet in geschil is dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden op grond waarvan BV Sport bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

5.8.

[verzoeker] heeft erkend dat hij vanaf eind november 2017 regelmatig aanzienlijke geldbedragen wederrechtelijk heeft onttrokken aan de bankrekening van BV Sport en heeft aangewend voor het gokken op online goksites. Dit feit is naar het oordeel van de kantonrechter zo ernstig van aard dat dit kwalificeert als een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. Daarbij weegt mee de aard van de functie van [verzoeker] , manager Financiën en ICT, de uit deze functie voortvloeiende verantwoordelijkheden en het vertrouwen dat BV Sport in hem moet kunnen stellen. Het handelen van [verzoeker] houdt een zo vergaand tekortschieten van [verzoeker] als werknemer in, vormt een zo wezenlijke inbreuk op de belangen van BV Sport en op het door BV Sport in [verzoeker] gestelde en noodzakelijke vertrouwen en raakt voorts zozeer de kern van zijn functie en verantwoordelijkheden dat van BV Sport redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [verzoeker] kampt met een gokverslaving, een depressie en een vermijdende persoonlijkheidsstoornis en dat de gevolgen van een ontslag op staande voet niet alleen voor [verzoeker] zelf, maar ook voor zijn gezin, zeer belastend en ingrijpend zijn, legt, gezien de aard en ernst van de feiten die de dringende reden vormen, onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen; de ernst van het door [verzoeker] gepleegde feit is daarvoor te groot.

5.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door BV Sport aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

5.10.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

5.11.

[verzoeker] heeft subsidiair verzocht om voor recht te verklaren dat BV Sport aan hem een transitievergoeding van € 22.932,-- is verschuldigd.

5.12.

De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. De werkgever is aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.13.

Voorop moet worden gesteld dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in vorenbedoelde zin niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Zoals hiervoor onder r.o. 5.4. is overwogen, is voor het aannemen van een dringende reden immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Hieruit volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding (zie ook Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger). De consequentie hiervan is dat, indien de werknemer verzoekt om een verklaring voor recht dat de transitievergoeding verschuldigd is, separaat zal moeten worden beoordeeld of het handelen of nalaten van de werknemer dat de dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet, ook ernstig verwijtbaar is.

5.14.

In de memorie van toelichting op de Wwz is een aantal voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40). Uit deze voorbeelden kan worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW een hoge lat moet worden aangelegd.

5.15.

Voorts geldt dat het criterium "ernstig verwijtbaar handelen of nalaten", anders dan BV Sport veronderstelt, niet samenvalt met het begrip "opzet of bewuste roekeloosheid", waaraan voldaan moet zijn wil de werknemer jegens de werkgever aansprakelijk zijn voor de door hem veroorzaakte schade (artikel 7:661 BW). Het betreft twee afzonderlijke juridische begrippen, die elk in een eigen context worden gebruikt, zodat het niet in de rede ligt dat de begrippen op gelijke wijze moeten worden uitgelegd. Dit betekent dat uit het enkele gegeven dat inmiddels - op basis van het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis van 29 mei 2018 - in rechte vaststaat dat sprake is geweest van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen door [verzoeker] in de zin van artikel 7:661 BW, niet zonder meer voortvloeit dat [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW.

5.16.

Volgens [verzoeker] is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen, omdat zijn handelen in ernstige mate is beïnvloed door een vermijdende persoonlijkheidsstoornis, een depressieve episode en een gokverslaving als inefficiënte copingsstijl voor deze stoornissen. [verzoeker] verwijst in dat verband naar de door hem overgelegde medische verklaringen van [verpleegkundige] , [psychiater 1] en [psychiater 2] . Voorts dient volgens [verzoeker] als bijzondere omstandigheid (onder meer) mee te wegen dat hij inmiddels hulp heeft gezocht en zich laat behandelen voor zijn stoornissen en verslaving, dat hij schuldbewust is en een begin heeft gemaakt om de schade aan BV Sport te vergoeden en dat de kwestie een grote impact heeft op zijn gezin.

5.17.

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen omstandigheden die zich eerst nà het plegen van de aan de werknemer verweten gedraging hebben voorgedaan geen rol spelen bij de beoordeling of de gedraging als zodanig kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. Dergelijke omstandigheden maken dat handelen immers op zichzelf niet minder verwijtbaar. Daarin schuilt een verschil met de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden, waarbij deze omstandigheden wèl worden betrokken (zie r.o. 5.3.). Hieruit volgt dat de kantonrechter de hiervoor door [verzoeker] genoemde - zich nà de verweten gedraging voorgedane - bijzondere omstandigheden niet zal meewegen in de beoordeling van de vraag of [verzoeker] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn gedragingen.

5.18.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan er sprake zijn van een zodanige verslaving dat iemands denken, willen, oordelen en doelgericht handelen daardoor zo ingrijpend worden beïnvloed, dat betrokkene zijn handelen niet of in verminderde mate kan worden toegerekend, omdat zijn stoornis dat handelen in overwegende mate beheerst. Daarvoor is dan wel vereist dat de verslaving gepaard gaat met of voortvloeit uit (andere) psychische stoornissen, waardoor betrokkene niet meer of in mindere mate in staat moet worden geacht zijn wil (in casu ten aanzien van het gokken) in vrijheid te bepalen. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door [verzoeker] overgelegde medische verklaringen genoegzaam dat bij [verzoeker] sprake is van een ernstige vorm van gokverslaving als inefficiënte copingstijl voor zijn (recidiverende) depressie en vermijdende persoonlijkheidsstoornis waaraan hij ook leed. De kantonrechter acht aannemelijk dat [verzoeker] door zijn depressie en vermijdende persoonlijkheidsstoornis in sterk verminderde mate in staat is geweest om zijn wil met betrekking tot het gokken en, meer specifiek, de 'voorbereidingshandelingen' van het onttrekken van de daarvoor benodigde gelden aan BV Sport, in vrijheid te bepalen. Dit maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat de verweten gedragingen [verzoeker] in mindere mate kunnen worden aangerekend. Daarbij neemt de kantonrechter ook in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] door zijn vermijdende persoonlijkheidsstoornis niet in staat was over zijn gokprobleem te praten of er (tijdig) hulp voor te zoeken. De omstandigheid dat [verzoeker] steeds bewust en planmatig heeft gehandeld en de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag inzag, leidt niet tot een ander oordeel. Naar de huidige (internationale) medische inzichten, die zijn neergelegd in het classificatiesysteem van psychiatrische stoornissen DSM 5, is gokverslaving een ziekte die ertoe leidt dat de verslaafde persoon niet in staat is om weerstand te bieden aan de drang om te gokken. Een gokverslaafde zal er dus alles aan doen om het gokken te kunnen betalen, waarbij hij ook over zijn eigen grenzen kan gaan door strafbare feiten als diefstal, verduistering, vervalsing of oplichting te plegen. In voldoende mate is komen vast te staan dat [verzoeker] de onttrokken gelden heeft aangewend om te gokken en niet om een luxe leven te kunnen leiden. Dit is, naast de overgelegde medische rapporten, een sterke aanwijzing dat bij [verzoeker] een drang tot gokken bestond waartegen hij geen weerstand kon bieden.

5.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Uit artikel

7:673 BW vloeit voort dat BV Sport dan een transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd. Niettemin zal de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat BV Sport aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd is, niet toewijzen. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

5.20.

BV Sport heeft aangevoerd dat het gezien de hele gang van zaken in dit geval naar haar gevoel zeer onrechtvaardig zou zijn indien zij een transitievergoeding zou moeten betalen aan [verzoeker] en dat dit "de wereld op zijn kop zou zijn". De kantonrechter leest hierin een beroep op de redelijkheid en billijkheid, die meebrengen dat een zodanige betalingsverplichting onder deze omstandigheden onaanvaardbaar is.

5.21.

De kantonrechter overweegt dat ingevolge artikel 7:673 lid 8 BW in een situatie waarin geen transitievergoeding is verschuldigd, toch een vergoeding kan worden toegekend indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de hier aan de orde zijnde spiegelbeeldige situatie (dat wanneer wel een transitievergoeding is verschuldigd, toch kan worden bepaald dat geen transitievergoeding is verschuldigd indien het toekennen van die vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) heeft de Wwz-wetgever niet voorzien. Dit betekent echter niet dat de kantonrechter niet de bevoegdheid toekomt om te oordelen over de vraag of toekenning van een (volledige) transitievergoeding in een gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de Wwz-wetgever niet beoogd de toepasselijkheid van artikel 6:2 lid 2 BW (als de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een verbintenis uit de wet) of 6:248 lid 2 BW (als de vergoeding voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst) uit te sluiten. Dit blijkt niet (expliciet noch impliciet) uit de parlementaire geschiedenis. Een zodanige visie past ook niet bij de aard en universele strekking van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.

5.22.

In dit geval heeft [verzoeker] zich jegens BV Sport schuldig gemaakt aan diefstal of verduistering in dienstbetrekking. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit, mede gelet op de aard van de functie die [verzoeker] bekleedde, een zeer ernstig vergrijp. Daarbij komt dat het gaat om een zeer omvangrijk bedrag, zodat niet waarschijnlijk is dat [verzoeker] , alhoewel hij daartoe de bereidheid heeft getoond en een begin heeft gemaakt, dit ooit volledig of grotendeels aan BV Sport zal kunnen terugbetalen. BV Sport lijdt door handelen van [verzoeker] derhalve zeer grote schade. Dat BV Sport onder deze omstandigheden ingevolge artikel 7:673 BW aan [verzoeker] toch een transitievergoeding verschuldigd zou zijn, is naar het oordeel van de kantonrechter een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat de kantonrechter de verzochte verklaring voor recht zal afwijzen.

5.23.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van BV Sport worden vastgesteld op € 600,-- aan salaris gemachtigde.

in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek

5.24.

Het tegenverzoek is ingesteld onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 18 april 2018 is geëindigd. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.

5.25.

In zijn prejudiciële beslissing van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998; Mediant), nog enigszins verfijnd in zijn beschikking van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:571; Vlisco), heeft de Hoge Raad beslist dat een voorwaardelijk verzoek om ontbinding onder de Wwz nog steeds mogelijk is, maar dat een dergelijk verzoek echter alleen kan worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet in
dezelfde instantie wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft het niet mogelijk geacht dat aan de kantonrechter verzocht wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, óók voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en hij de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen (art. 7:683 lid 3 BW). Dat zou namelijk leiden tot een beperking van de beslissingsruimte van de appel- of verwijzingsrechter, in het geval zou worden geoordeeld dat er geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst (zie r.o. 3.13.1 van de Mediant-beschikking). Dit maakt dat er in de onderhavige procedure, waarin is geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt, niet tevens en tezelfdertijd nog plaats is voor een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingesteld voor het geval in hoger beroep de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Dit betekent dat de kantonrechter het voorwaardelijk ontbindingsverzoek zal afwijzen.

5.26.

Nu de voor BV Sport afwijzende beslissing op haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek is ingegeven door de beslissing dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, op welk punt BV Sport dus het gelijk aan haar zijde heeft gevonden, is dit voor de kantonrechter aanleiding de proceskosten voor wat betreft het tegenverzoek te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van de verzoeken

6.1.

wijst de verzoeken af;

6.2.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de BV Sport vastgesteld op € 600,--;

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek

6.4.

wijst het verzoek af;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018 door

mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 413