ECLI:NL:RBNNE:2019:2414

• Datum uitspraak: 5 juni 2019
• Publicatiedatum: 3 juni 2019
• Zaaknummer: C/19/122038 / HA ZA 18-43
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: S.M. Schothorst
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aannemer aansprakelijk voor gebruik zoutwaterriet bij aanleg rieten dak

De zaak betreft een geschil over de kwaliteit van een rieten dak dat door de aannemer is aangebracht met riet afkomstig uit zout water, wat niet aan de verwachtingen van de opdrachtgever voldoet. Uit rapporten blijkt dat het zoutgehalte in het riet de levensduur van het dak vermindert doordat het vocht vasthoudt. De tekortkoming is niet betwist en wordt door de rechtbank toerekenbaar geacht aan de aannemer, die als vakbekwaam had moeten onderzoeken waar het riet vandaan kwam.

De aannemer had moeten navragen of het riet uit zoet of zout water kwam, zeker omdat het voor het eerst Russisch riet betrof. Het beroep op algemene voorwaarden door de aannemer faalt, aangezien daarin aansprakelijkheid voor ondeugdelijk materiaal niet is uitgesloten en de aannemer niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

De opdrachtgever heeft zijn vordering op de aannemer verkregen via cessie van de oorspronkelijke opdrachtgever, wat rechtsgeldig is. De rechtbank draagt de opdrachtgever op bewijs te leveren dat Nederlands riet was overeengekomen. De vordering tot schadevergoeding wordt voorlopig aangehouden voor bewijslevering.

In de vrijwaringszaak tussen de aannemer en de riethandelaar wijst de rechtbank de vorderingen van de aannemer af wegens het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van de riethandelaar, die aansprakelijkheid uitsluiten voor reeds verwerkte rietpartijen. De algemene voorwaarden zijn van toepassing verklaard en niet vernietigbaar wegens onredelijke bezwarendheid of schending van de informatieplicht.

Uitkomst: De aannemer is toerekenbaar tekortgeschoten en de vordering van de opdrachtgever wordt onder bewijslevering toegewezen, terwijl de vorderingen van de aannemer tegen de riethandelaar worden afgewezen wegens exoneratiebeding.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 juni 2019

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer C/19/120706 / HA ZA 17-211 van

1. [eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. S. Scheltinga te Groningen,

tegen

1. vennootschap onder firma RIETDEKKERSBEDRIJF [naam] V.O.F.,

gevestigd te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/19/122038 / HA ZA 18-43 van

vennootschap onder firma
RIETDEKKERSBEDRIJF [naam] V.O.F. ,

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIETHANDEL [naam 3] & ZN. B.V. ,

gevestigd te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.A. Bos te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiser in de hoofdzaak] (mannelijk enkelvoud), [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] (vrouwelijk enkelvoud) en [gedaagde in vrijwaring] (vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 23 mei 2018
• de aanvullende producties van [eiser in de hoofdzaak] ingekomen op 15 november 2018
• het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2018
• de akte uitlating van [eiser in de hoofdzaak] op de rol van 9 januari 2019
• de antwoordakte van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] c.s op de rol van 6 februari 2019

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 23 mei 2018
• de producties van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] , ingekomen op 14 november 2018
• het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2018
• de antwoordakte van [gedaagde in vrijwaring] op de rol van 9 januari 2019
• de akte overlegging producties van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] op de rol van 6 februari 2019
• de antwoordakte uitlating producties van [gedaagde in vrijwaring] op de rol van 20 februari 2019

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

3.1.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betreft een rietdekkersbedrijf. In haar algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, vermeld:
"(…) Garantie De door de opdrachtnemer naar aanleiding van een schriftelijke opdracht uitgevoerde werkzaamheden worden uitsluitende gegarandeerd gedurende 10 jaar na oplevering ten gevolge van slechte en/of ondeugdelijke uitgevoerde werkzaamheden. (…)

Aansprakelijkheid De opdrachtnemer is alleen aansprakelijk voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht voor zover deze het gevolg zijn van het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap waarop door de opdrachtgever mag worden vertrouwd en eventuele schade tijdens de uitvoering van de opdracht bij de opdrachtgever ontstaan, die het directe gevolg is van verwijtbare gedragingen van de opdrachtnemer. (…)".

3.2.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft op 1 oktober 2012 op verzoek van de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 1] ) een offerte uitgebracht voor het leggen van een rieten dak op de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). In de offerte van
1 oktober 2012 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"(…) 368 meter eerste soort riet á € 70,= € 25760,= (…) Totaal € 344366,= (…) Nederlands riet is € 5,= per m2 duurder. (…) Wij werken uitsluitend met éérste soort riet, , Wij zijn lid van de Vakfederatie Rietdekkers, en werken volgens de voorgeschreven normen, (…) √ Op al onze dienstverleningen en leveringen zijn van toepassing onze Handels- en Leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Meppel (z.o.z.).".

3.3.

[naam 1] heeft de opdracht aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] gegund.

3.4.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft voor de realisatie van het dak riet ingekocht bij [gedaagde in vrijwaring] met wie zij al meerdere jaren zaken doet. In de algemene voorwaarden die [gedaagde in vrijwaring] hanteert, staat, voor zover hier van belang:
"(…) 9.3 Niet zichtbare gebreken dient de opdrachtgever binnen 7 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na aflevering, schriftelijk te melden aan [gedaagde in vrijwaring] . (…) 9.5 a. Geen reclames worden geaccepteerd op partijen welke aangebroken zijn, respectievelijk geheel of gedeeltelijk verwerkt. (…) 13.1 Voor gebreken in geleverde zaken geldt de aansprakelijkheid zoals geregeld in artikel 14 van deze voorwaarden. (…) 14.1 Garantie voor geleverde goederen en/of diensten strekt zich niet verder uit in het algemeen dan tot gratis leveren van nieuwe goederen. (…) 15.1 Reclame is voorts niet mogelijk: (…) b. na verwerking van het riet, bijvoorbeeld in een dak. (…) Na levering is [naam 3] B.V. van alle aanspraken voor de goederen, het gebruik en eventueel uit dit gebruik voortvloeiende schade, ontheven, tenzij zulks op grond van dwingendrechtelijke bepalingen ongeoorloofd is. (…)".

3.5.

Op 11 mei 2013 heeft [gedaagde in vrijwaring] 2.650 bossen riet bij [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] afgeleverd. Het betreft
"Dekriet buitenl. 60 cm, Russen". Bij factuur van 17 mei 2013 heeft [gedaagde in vrijwaring] een bedrag van € 8.176,58 in rekening gebracht. Op 3 juni 2013 heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] 1.040 bossen Russisch riet besteld bij [gedaagde in vrijwaring] en hiervoor is bij factuur van 13 juni 2013 een bedrag van € 5.290,12 (waarvan € 2.652,00 exclusief btw op het riet betrekking heeft) in rekening gebracht.
Op zowel de pakbonnen als de facturen is vermeld dat de algemene voorwaarden van [gedaagde in vrijwaring] op al haar transacties van toepassing zijn, dat deze algemene voorwaarden bij de kamer van koophandel in Zwolle gedeponeerd zijn en dat op verzoek een extra exemplaar kosteloos wordt toegezonden.

3.6.

In juni 2013 is het rieten dak opgeleverd.

3.7.

[eiser in de hoofdzaak] heeft de woning op 9 juli 2015 van [naam 1] gekocht. De woning is op 15 september 2015 aan [eiser in de hoofdzaak] geleverd. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang vermeld:
"(…) Artikel 7.4. In deze koopovereenkomst is voor zover mogelijk begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen de (…) (onder)aannemer(s) (…), zoals wegens verrichte werkzaamheden of ter zake van aan de onroerende zaak toegebrachte schade, zonder dat verkoper tot vrijwaring verplicht is. Deze overdracht vindt plaats per de datum van de eigendomsoverdracht. (…)".

3.8.

[eiser in de hoofdzaak] heeft op 22 juni 2016 het volgende gemaild aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] c.s., voor zover hier van belang:
"(…) Wij zijn tot de ontdekking gekomen dat het riet in het dak te vochtig is en er zelfs al schimmel in het riet ontstaat. De staat van het riet na deze drie jaar is erg slecht. Wij willen graag van u weten hoe dit opgelost kan worden aangezien wij ons bij deze beroepen op het gestelde garantie termijn. (…)". 3.9. Bij e-mail van 22 juni 2016 heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] [gedaagde in vrijwaring] het volgende verzocht:
"(…) In juni 2013 is er Russisch riet geleverd door jullie aan de [adres] te [woonplaats] . Inmiddels is de woning verkocht, en de nieuwe eigenaar wil graag een certificaat van het riet waarop staat vermeld dat het eerste soort riet is. [naam 3] heeft aangegeven dat het gekeurd is door de professor uit Duitsland. Zouden jullie mij dit willen mailen? (…)". 3.10. [gedaagde in vrijwaring] heeft een certificaat, gedateerd 23 juni 2016, afgegeven waarin zij verklaart, voor zover hier van belang:
"(…) Het riet geleverd in 2013, voor het werk aan de [adres] te [woonplaats] bestaat uit

Russisch riet, in bossen van uitsluitende 1e kwaliteit, gekeurd door de Duitse keurmeester Professor [naam 4] .

Onder 1e kwaliteit wordt verstaan riet met een mooie lengte, goede hardheid, droog, niet beschimmeld en vrij van vuil en andere vreemde gewassen. Voor het geleverde riet geld een garantie periode van 5 jaar (…)".

3.11.

[eiser in de hoofdzaak] heeft op 8 juli 2016, in aanwezigheid van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] , een onderzoek aan het dak laten uitvoeren door de Vakfederatie Rietdekkers, Riet ABC B.V. De conclusie uit het rapport dat op 25 november 2016 is opgemaakt, luidt als volgt:
"(…) Uit het onderzoek naar de genomen monsters van het rieten dak aan de [adres] blijkt dat het gebruikte Russische riet zeer hoge zoutgehaltes heeft. Het betreft zoutwaterriet. De hoge concentraties geven aan dat het zout een grote negatieve invloed zal hebben op de duurzaamheid van dit rieten dak.

Voor een dak van 3,5 jaar oud is het dak op te veel plekken te diep nat. Tevens is op meerdere plekken schimmel geconstateerd in het riet. Op basis van de gemeten zoutwaarden zal het dak een geschatte levensduur behalen van zo'n 10 jaar. Tijdens deze 10 jaren zal het dak onevenredig veel onderhoud nodig hebben. (…)

3.12.

Bij brief van 11 januari 2017 heeft [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] het volgende bericht:
"(…) Hierbij stel ik u namens cliënten formeel in gebreke en verzoek en waar nodig sommeer ik u mij binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen dat u het dak zult voorzien van een kwalitatief goed materiaal waarbij ervan kan worden uitgegaan dat het nieuwe rieten dak betreft met een gebruikelijke levensduur. Mocht geen plan van aanpak van u worden verwacht binnen bovenvermelde termijn, verkeert u in verzuim en zullen cliënten de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden en een derde inschakelen die de gebreken gaat herstellen (…). ".

3.13.

Bij e-mail van 1 maart 2017 heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] vragen gesteld aan Riet ABC naar aanleiding van het keuringsrapport. Riet ABC heeft op 1 maart 2017 een aanvullend rapport opgemaakt en daarin de vragen als volgt beantwoord, voor zover hier van belang:
"(…) 1. Vanaf wanneer weet de vakfederatie dat er in geen zout in het riet mag zitten? (…) Dat riet voor dakbedekking geen "zoutwaterriet" mag zijn is sinds jaar en dag bekend. - In de kwaliteitseisen en uitvoeringsrichtlijnen van de Vakfederatie Rietdekkers staat niet voor niets dat alleen "zoetwaterriet" geschikt is. - Dit is in ieder geval ook bij elke riethandelaar bekend sinds de problemen met Frans riet eind jaren 80 van de vorige eeuw. De problemen werden veroorzaakt door het zoutgehalte van dit riet. - In een genie handboek uit 1843 van C.H. Storm van 's Gravenzande staat o.a. : "Men gebruikt bij voorkeur Hollands riet in zoet water gegroeid". - In het Weke Dak uitgegeven door de Rijksdienst voor Monumentenzorg in 1974 staat op pagina 13 o.a.: "Riet dat in brakwater is gegroeid, is hygroscopisch en aan schimmelvorming onderhevig". - In het BDA Dakboekje uit 2000 staat over riet o.a.: "Riet dat geschikt is voor rietendakbedekking moet afkomstig zijn van de overs van zoetwatergebieden (plassen) of uit moerasgebieden. Riet dat in brak water is gegroeid, komt in het algemeen niet in aanmerking. - Zo kunnen we doorgaan, het is overgeleverde kennis. (…) Hieruit blijkt vooral de vakbekwaamheid van de uitvoerende rietdekker. Hij heeft het vaktechnisch juist zeer goed gedaan. Dat de mooiste en beste bossen het minste zout bevatten dat kon de rietdekker niet weten. De rietdekker kon op geen enkele manier zelf constateren dat het hier zout-of brakwaterriet betrof. De rietdekker is in dezen 100% afhankelijk van zijn leverancier, de riethandelaar (die zoiets overigens wel behoort te weten). (…)".

3.14.

Bij e-mail van 8 maart 2017 heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] [gedaagde in vrijwaring] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
"(…) Inzake de kwestie van de woning van het rietendak op de woning van de familie [eiser in de hoofdzaak] te [woonplaats] , laat ik je weten dat ik dit niet nader ga laten onderzoeken. Het in opdracht van [eiser in de hoofdzaak] uitgevoerde onderzoek door Riet ABC BV zegt volgens mij meer dan genoeg. Nader onderzoek is niet nodig. (…) Gelet hierop ben ik van mening dat jullie aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van de onvoldoende kwaliteit van het geleverde riet. (…)".

3.15.

Op 13 maart 2017 heeft [gedaagde in vrijwaring] Kiwa BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de kwaliteit van de rieten dakbedekking op het dak van de woning. BDA heeft op 11 mei 2017 een rapport uitgebracht. De conclusies uit dit rapport luiden, voor zover hier van belang:
"(…) In de afgelopen jaren is nauwelijks enige onderhoud aan het rieten dak uitgevoerd waardoor vooral op het noordelijke schilddak een afsluitende algenlaag is ontstaan welke sterk negatief werkt op de conditie en levensduur van het riet in combinatie met het te hoge zoutgehalte van het riet (…)

Het zoutgehalte van de onderzochte rietmonster is te hoog en behoord tot de klasse zoutwaterriet. (…) Het zout in het riet heeft een sterke negatieve invloed op de levensduur van de rieten dakbedekking doordat vocht wordt vastgehouden door het hoge percentage aan zout. (…)

De resterende levensduur is na het schoonmaken van het riet, zoals het verwijderen van de algenlaag en rotte rietdelen en het uitvoeren van herstel circa 7 jaar voor het noordelijke schilddak en 8 jaar tot maximaal 12 jaar van het zuidelijke schilddak. (…)". Tussen de rietstengels die uitgenomen zijn voor onderzoek naar het zoutgehalte zijn vele korte rietstengels aangetroffen. Circa 35% van de rietstengels zijn korter dan 1 m. (…) Dit riet is te hoog gesneden en de te hoog gesneden rietstengels zijn minder stevig dan bij lang riet. Dit heeft eveneens een negatieve invloed op de duurzaamheid. (…)". 4. De vordering en het verweer in de hoofdzaak

4.1.

[eiser in de hoofdzaak] vordert (verkort weergegeven) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] om aan [eiser in de hoofdzaak] te betalen:
I. een bedrag van € 46.217,16 vermeerderd met de wettelijke rente,
II. een bedrag van € 1.496,98 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
III. de proceskosten, vermeerderd met de rente,
IV. de nakosten.
4.2. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser in de hoofdzaak] in de proceskosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt onder het kopje 'De beoordeling in de hoofdzaak', voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De vordering en het verweer in de vrijwaringszaak

5.1.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] vordert (verkort) veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] , gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, tot betaling aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] van:
I. datgene waartoe [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser in de hoofdzaak] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling en de wettelijke rente,
II. de proceskosten van de vrijwaringszaak.

5.2.

[gedaagde in vrijwaring] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in de proceskosten.

5.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna onder het kopje 'De beoordeling in de vrijwaringszaak', voor zover van belang, nader ingegaan.

6. De beoordeling in de hoofdzaak

Overdracht vordering? 6.1. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert aan dat [eiser in de hoofdzaak] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat niet [eiser in de hoofdzaak] maar [naam 1] contractspartij is van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] en de vordering niet rechtsgeldig is overgedragen aan [eiser in de hoofdzaak] .

6.2.

[eiser in de hoofdzaak] brengt hiertegen in dat het vorderingsrecht van [naam 1] in de koopakte door middel van cessie op [eiser in de hoofdzaak] is overgegaan zodat hij het recht heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] aan te spreken.

6.3.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [naam 1] op [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] rechtsgeldig is overgedragen aan [eiser in de hoofdzaak] . Vorderingen kunnen worden overgedragen (artikel 3:83, eerste lid, BW). Voor de overdracht van een vordering geldt dat die vordering geleverd moet worden (artikel 3:84, eerste lid, BW). In dit geval moet levering plaatsvinden door middel van een daartoe bestemde akte en een mededeling aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] door [naam 1] of [eiser in de hoofdzaak] (artikel 3:94 BW). Wat de akte betreft, staat in artikel 7.4. van de koopakte dat alle aanspraken die [naam 1] kan laten gelden tegenover derden, waaronder begrepen de aannemer, aan [eiser in de hoofdzaak] worden overgedragen. De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat de koopakte niet als een akte van cessie bedoeld is. De wet schrijft niet voor dat overdracht alleen in een afzonderlijke akte van cessie mag plaatsvinden. Uit artikel 7.4. van de koopakte blijkt dat de koopakte, behalve tot verkoop ook bestemd is om aanspraken over te dragen. De rechtbank verwerpt het verweer dat in de akte onvoldoende zou zijn bepaald wat is overgedragen. Volgens vaste jurisprudentie hoeft de vordering niet in de akte te zijn geïndividualiseerd en is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. In artikel 7.4. van de koopakte is expliciet benoemd dat aanspraken tegenover aannemers worden overgedragen en dat is voldoende. Daarnaast is niet in geschil is dat in de minnelijke fase mededeling is gedaan van de cessie door [eiser in de hoofdzaak] aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Aan de voorwaarden voor overdracht is daarmee voldaan. Omdat de conclusie is dat de vordering van [naam 1] is gecedeerd aan [eiser in de hoofdzaak] , hoeven de overige door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in dit verband opgeworpen punten, geen bespreking meer.

tekortkoming? 6.4. [eiser in de hoofdzaak] stelt dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk met [naam 1] omdat, anders dan overeengekomen, geen Nederlands maar Russisch riet is gebruikt en omdat het riet door het hoge zoutgehalte ongeschikt is.

6.5.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat met [naam 1] is overeengekomen dat Nederlands riet zou worden toegepast en ook betwist zij dat het hoge zoutgehalte in het riet een toerekenbare tekortkoming oplevert.

6.6.

Niet in geschil is dat er riet is gebruikt afkomstig uit zout water. Uit de in deze procedure ingebrachte rapporten blijkt dat zout in het riet een negatieve invloed heeft op de levensduur van de rieten dakbedekking doordat het riet vanwege het zoutpercentage vocht vasthoudt. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft ook niet met zoveel woorden betwist dat het gebruik van zout riet een tekortkoming is maar beroept zich vooral op het ontbreken van toerekenbaarheid omdat hij niet kon weten dat het riet zout was. Hiermee staat vast dat het gebruikte riet ongeschikt is om op een rieten dak te worden gelegd. Het dak beantwoordt niet aan wat de opdrachtgever op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De conclusie is dat, los van de vraag of Nederlands riet was overeengekomen, sprake is van een tekortkoming in de nakoming omdat niet de kwaliteit is geleverd die mocht worden verwacht.

toerekenbaarheid? 6.7. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert aan dat het hoge zoutgehalte in het riet niet aan haar is toe te rekenen. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] beroept zich in dat verband op haar algemene voorwaarden waarin is opgenomen dat zij alleen aansprakelijk is voor tekortkomingen die het gevolg zijn van het niet in achtnemen van de zorgvuldigheid, deskundigheid en het vakmanschap waarop de opdrachtgever mag vertrouwen. Zij voert daarnaast aan dat een rietdekker het zoutgehalte in het riet niet kan vaststellen en dat tot medio februari 2017 niet bekend was wat de zoutgehaltes zijn van riet en vanaf welk gehalte zout er een negatieve invloed is. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] verwijst in dit verband naar het aanvullende rapport van Riet ABC. Verder meent [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat zij in 2013 er niet op bedacht hoefde te zijn dat zout riet door de handel werd aangeboden omdat deze discussie pas in 2015 opkwam.

6.8.

[eiser in de hoofdzaak] betwist dat de tekortkoming niet toerekenbaar is en verwijst naar de op de website van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] gegeven garanties op de kwaliteit en duurzaamheid van het dak. Daarnaast is [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] bij de Vakfederatie Rietdekkers aangesloten en had [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] als vakman moeten weten dat er ook slecht riet in omloop is. Op de website staat volgens [eiser in de hoofdzaak] dat alleen zoetwaterriet geschikt is en dit volgt ook uit de kwaliteitseisen en uitvoeringsrichtlijnen van de Vakfederatie. De verwijzing naar de algemene voorwaarden moet volgens [eiser in de hoofdzaak] afstuiten op de vernietigbaarheid ervan. De bepaling is onredelijk bezwarend omdat hiermee het leveren van een deugdelijk product, een kernprestatie, wordt uitgesloten.

6.9.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming toerekenbaar is. Van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] mocht, gelet op zijn vakbekwaamheid en kundigheid, worden verwacht dat hij nader onderzoek had gedaan naar de herkomst van het riet. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert weliswaar aan dat hij niet had kunnen weten of het riet zout was omdat die kwestie pas in 2015 opkwam en pas vanaf begin 2017 te onderzoeken was, maar dat strookt niet met de informatie uit het aanvullende rapport van Riet ABC. In dat rapport staat dat sinds jaar en dag bekend is dat riet voor dakbedekking geen zoutwaterriet mag zijn en dat het riet in zoet water moet zijn gegroeid. Volgens het rapport is dit overgeleverde kennis. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] had op zijn minst moeten navragen in welk soort water het riet was gegroeid, zeker omdat hij voor het eerst Russisch riet kocht zoals hij ter zitting heeft verklaard. De rechtbank is van oordeel dat ook dit aspect behoort tot de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] waarop door de opdrachtgever mocht worden vertrouwd. Het beroep dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] doet op zijn algemene voorwaarden, kan hem, gelet daarop, niet baten. In die algemene voorwaarden staat immers niet meer dan dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] alleen aansprakelijkheid erkent voor het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid, deskundigheid en vakmanschap waarop door de opdrachtnemer mocht worden vertrouwd. Daaraan is voldaan zoals hiervoor is overwogen. In die algemene voorwaarden is bovendien niet expliciet de aansprakelijkheid voor ondeugdelijk materiaal uitgesloten. Aan de vraag of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, komt de rechtbank niet toe.

verzuim of schuldeisersverzuim? 6.10. [eiser in de hoofdzaak] stelt dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in verzuim verkeert doordat zij, ondanks diverse aanmaningen en ingebrekestellingen, niet is overgegaan tot herstel. [eiser in de hoofdzaak] heeft daarom zijn oorspronkelijke vordering omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

6.11.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren. Zij voert daartoe aan dat [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft aangeschreven zonder zich te beroepen op de overeenkomst met [naam 1] . Verder voert zij aan dat [eiser in de hoofdzaak] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren doordat hij het door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] aangeboden herstel heeft geweigerd en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet heeft toegelaten om tot een oplossing te komen.

6.12.

De rechtbank stelt vast dat [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] op 11 januari 2017 schriftelijk in gebreke heeft gesteld en haar een termijn van twee weken heeft gesteld om alsnog een dak van kwalitatief goed materiaal aan te brengen. Daarmee is voldaan aan de eisen die de wet aan een ingebrekestelling stelt (artikel 6:82, eerste lid, BW). De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat [eiser in de hoofdzaak] zich op dat moment nog niet had beroepen op de overeenkomst met [naam 1] . Zoals hiervoor is overwogen, is sprake van een rechtsgeldige cessie. De rechtbank gaat er vanuit dat de mededeling van de cessie al voor 11 januari 2017 heeft plaatsgevonden. [eiser in de hoofdzaak] heeft ter zitting immers onbetwist gesteld dat in het eerste telefoongesprek door hem is gezegd dat hij zich beroept op de overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] .

6.13.

Wat het schuldeisersverzuim betreft, artikel 6:58 BW bepaalt dat een schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft niet gesteld en uit de stukken blijkt ook niet dat zij na de ingebrekestelling van 11 januari 2017 een concreet aanbod heeft gedaan om tot herstel te komen en dat [eiser in de hoofdzaak] dat vervolgens heeft geweigerd. Daarom is geen sprake van schuldeisersverzuim.

6.14.

Omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in verzuim is, heeft [eiser in de hoofdzaak] haar vordering kunnen omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De vraag is vervolgens of zij gehouden is de schade die [eiser in de hoofdzaak] lijdt, te vergoeden.

schadevergoeding? 6.15. [eiser in de hoofdzaak] vordert € 46.217,16 aan schade en baseert dit op een offerte van Rietdekkersbedrijf [naam 5] . [eiser in de hoofdzaak] meent dat voorbij moet worden gegaan aan het verzoek van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] een correctie nieuw voor oud toe te passen. Volgens [eiser in de hoofdzaak] is dat niet aan de orde omdat niet aan de eisen van artikel 6:100 BW is voldaan. De levensduur van een dak is niet zo kort dat sprake is van afschrijving in enkele jaren. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] garandeert immers zelf een minimale levensduur van 25 jaar zodat het in 2012 gelegde riet nog lang niet aan vervanging of onderhoud toe was en [eiser in de hoofdzaak] niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Bovendien kan de lakse en passieve houding van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] waardoor inmiddels een aantal jaren is verstreken, niet aan [eiser in de hoofdzaak] worden toegerekend, aldus [eiser in de hoofdzaak] .
6.16. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding. Zij voert daarvoor aan dat de prijzen niet marktconform zijn en dat van het duurste Nederlandse riet wordt uitgegaan. Zo is een prijs van € 85,00 per m2 niet marktconform en geldt dat ook voor de kosten van sloop van het oude dak en het opruimen en afvoeren van afval. Verder moet ook rekening worden gehouden met een aftrek 'nieuw voor oud' omdat het dak in juni 2013 al is opgeleverd. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert aan dat volgens het BDA-rapport het dak (toen het vier jaar oud was) nog een levensduur had van zeven tot twaalf jaar, dus minimaal 11 jaar. Als [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] wordt veroordeeld tot vergoeding van een nieuw dak, bespaart [eiser in de hoofdzaak] 11/25e deel. De doorlooptijd van deze procedure is hiervoor niet van belang.

6.17.

In het kader van de schadevergoeding is allereerst van belang of is overeengekomen dat Nederlands riet zou worden gebruikt en daarmee of juist is dat [eiser in de hoofdzaak] in de overgelegde offerte van het duurdere Nederlandse riet is uitgegaan.
stelt dat was overeengekomen dat Nederlands riet zou worden gebruikt. Hij baseert zich daarvoor op de verklaring van [naam 1] (in de e-mail van 17 december 2018) dat Nederlands riet was beloofd en op het bedrag dat [naam 1] destijds aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft betaald, te weten € 37.123,45. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat zij geen Nederlands riet heeft beloofd, laat staan dat dit is overeengekomen. Ook betwist zij de redenering van [eiser in de hoofdzaak] over het door [naam 1] betaalde bedrag. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voert aan dat de werkwijze van de algemene voorwaarden niet is gevolgd en dat geen drie maar twee facturen zijn verstuurd omdat [naam 1] ervoor heeft gekozen een deel contant te betalen.
Door de gemotiveerde betwisting door [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zijn de stellingen van [eiser in de hoofdzaak] niet komen vast te staan. Het ligt op de weg van [eiser in de hoofdzaak] om zijn stellingen bij betwisting te bewijzen. De rechtbank zal [eiser in de hoofdzaak] het bewijs opdragen van zijn stelling dat tussen [naam 1] en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is overeengekomen dat uitsluitend Nederlands riet zou worden gebruikt voor het dak.

6.18.

Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank alvast het volgende over de vraag of een 'nieuw voor oud' correctie moet worden toegepast. In artikel 6:100 BW is bepaald dat als een gebeurtenis naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde, dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, voor zover dit redelijk is. Het dak is in 2013 gelegd. Als [eiser in de hoofdzaak] binnenkort een nieuw dak krijgt ter vervanging van een dak dat 25 jaar mee had moeten gaan, levert dit hem een financieel voordeel op. De rechtbank acht het redelijk dat rekening wordt gehouden met het voordeel van [eiser in de hoofdzaak] dat hij na vervanging beschikt over een nieuw dak. Anders dan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] meent, moet daarbij niet uit worden gegaan van de levensduur van zeven tot twaalf jaar die het huidige dak nog heeft, maar van de gemiddelde levensduur van een dak. De rechtbank overweegt de schadevergoeding te verminderen met 6/25 deel.

6.19.

De rechtbank houdt verder iedere beslissing aan in afwachting van de bewijslevering.

7. De beoordeling in de vrijwaringszaak

7.1.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de algemene voorwaarden van [gedaagde in vrijwaring] aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. Immers, als [gedaagde in vrijwaring] zich kan beroepen op het exoneratie-beding in haar algemene voorwaarden, dan stuit de vordering van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] daarop af en hoeven de andere geschilpunten niet meer te worden besproken.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden?

7.2.

[gedaagde in vrijwaring] stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Zij verwijst naar haar opdrachtbevestigingen, pakbonnen en facturen. Daarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en deze zijn bovendien op de achterzijde afgedrukt. Ook beroept zij zich op de bestendige handelsrelatie tussen partijen.

7.3.

Volgens [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde in vrijwaring] niet van toepassing verklaard op de overeenkomst omdat deze telefonisch is gesloten en [gedaagde in vrijwaring] pas na de koop een factuur heeft toegezonden en daarmee pas na de koop heeft verwezen naar de algemene voorwaarden. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] betwist dat die voorwaarden eerder al zijn verstrekt en voor zover die wel zo is, kan een verwijzing naar algemene voorwaarden op de facturen niet leiden tot toepasselijkheid en moet [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] gelijk worden gesteld met een consument-wederpartij.

7.4.

De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding. Niet in geschil is dat [gedaagde in vrijwaring] - in elk geval vanaf oktober 2012 - op haar opdrachtbevestigingen, pakbonnen en facturen heeft vermeld dat op al haar transacties de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daarmee is sprake van een aanbod om de algemene voorwaarden toe te passen. Verder is niet in geschil dat sprake is van een bestendige handelsrelatie en dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] al vijftien jaar geregeld riet koopt bij [gedaagde in vrijwaring] . Ook als er van wordt uitgegaan dat [gedaagde in vrijwaring] pas vanaf oktober 2012 heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden, geldt dat op grond van het overzicht met facturen, [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in elk geval tien keer producten heeft afgenomen van [gedaagde in vrijwaring] en hiervoor een heel aantal keren facturen en pakbonnen heeft ontvangen. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft namelijk niet betwist dat in de sinds oktober 2012 door [gedaagde in vrijwaring] verzonden brieven de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] moet dus worden geacht kennis te hebben genomen van de mededeling dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daartegen heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] nooit geprotesteerd. De conclusie is dat [gedaagde in vrijwaring] erop mocht vertrouwen dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] de toepasselijkheid stilzwijgend heeft aanvaard. De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dat hij aan een consument gelijk moet worden gesteld en dat daarom de verwijzing naar facturen niet volstaat. Anders dan in het arrest van 5 november 2002 van het gerechtshof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2002:AI1679) waar [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zich op beroept, gaat het hier om meer dan vier facturen en is [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet met een consument gelijk te stellen. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is een bedrijf dat werknemers in dienst heeft en zelf ook algemene voorwaarden hanteert in haar klantrelatie.

7.5.

De conclusie is dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] van toepassing is.

Vernietigbaarheid algemene voorwaarden? 7.6. Vervolgens is de vraag of [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.

7.7.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] roept de vernietiging in omdat [gedaagde in vrijwaring] niet aan haar informatieplicht zou hebben voldaan en subsidiair omdat de artikelen 9.5 sub a en 15.1 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, wat volgens [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] ook geldt voor de artikelen 13.1 en 14.1 van de voorwaarden.

7.8.

[gedaagde in vrijwaring] meent dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] dit beroep niet toekomt omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] voor de overeenkomst al twintig keer een exemplaar van haar algemene voorwaarden heeft ontvangen en omdat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] geen consument-wederpartij is zodat hij geen beroep kan doen op de zwarte lijst.

7.9.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in vrijwaring] voldaan heeft aan de informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW. [gedaagde in vrijwaring] heeft [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [gedaagde in vrijwaring] heeft de algemene voorwaarden immers aan [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] ter hand gesteld via - in elk geval vanaf oktober 2012 - de door haar verzonden facturen en pakbonnen waar de algemene voorwaarden op de achterzijde op zijn afgedrukt. De algemene voorwaarden komen niet op grond van schending van de informatieplicht voor vernietiging in aanmerking.

7.10.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] beroept zich daarnaast op vernietiging van de algemene voorwaarden omdat enkele bepalingen daarvan volgens hem onredelijk bezwarend zijn op grond van de artikelen 6:236 sub g en 6:237 sub g BW. Die artikelen zien op de situatie dat wederpartij een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] meent dat hij met die categorie gelijk moet worden gesteld. De rechtbank zoekt aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007 en de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal (ECLI:NL:HR:2007:BA7627) over de reflexwerking van artikel 6:237 BW op de invulling van de open norm van artikel 6:233 aanhef en sub a.
De wet biedt op zichzelf ruimte voor reflexwerking als het bedrijf zich materieel niet onderscheidt van een consument/natuurlijk persoon. Er is op grond van de in de conclusie aangehaalde parlementaire geschiedenis aanleiding om het vermoeden van artikel 6:237 BW ook buiten het geval van een consument toe te passen, als zich een situatie voordoet die sterke gelijkenis vertoont met die van een consument. Volgens de conclusie zal die gelijkenis beoordeeld moeten worden aan de hand van de relatie die er in het betreffende geval bestaat tussen enerzijds het betrokken beding en anderzijds omstandigheden als de aard van de activiteiten die door de niet-consument worden ontplooid, de aard van de overeenkomst die hij heeft afgesloten, de aard van de schade die hij heeft geleden e.d.

7.11.

In het geval van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] is onbetwist sprake van een onderneming met zes werknemers in dienst. Verder weegt mee dat de overeenkomst is gesloten in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] . Er is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gelijkenis met de schade die een consument ook zou kunnen lijden. Dat betekent dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] niet op grond van de artikelen 6:236 en 6:237 BW een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden toekomt.

Vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid/ strijd met redelijkheid en billijkheid? 7.12. Dat neemt niet weg dat ook een professionele partij op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW een beroep kan doen op vernietiging van een beding uit de algemene voorwaarden op de grond dat het beding onredelijk bezwarend is. De rechtbank zal, gelet op het beroep van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] hierop, dan ook beoordelen of het exoneratie-beding onredelijk bezwarend is en ook of het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

7.13.

[gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] stelt dat [gedaagde in vrijwaring] riet heeft verkocht waarvan hij wist of behoorde te weten dat dit niet geschikt is als dek-riet en dat [gedaagde in vrijwaring] daarmee opzettelijk dan wel bewust roekeloos ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

7.14.

[gedaagde in vrijwaring] brengt daartegen in dat dit argument geen hout snijdt omdat in 2013 de discussie over de ongeschiktheid van zout riet nog niet speelde.

7.15.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat [gedaagde in vrijwaring] geen beroep toekomt op de in haar voorwaarden opgenomen exoneratie-bedingen. Voor een geslaagd beroep op vernietiging van het exoneratie-beding zal [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] moeten stellen dat het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (artikel 6:233, aanhef en onder a, BW), een onredelijk bezwarend beding is. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft daarvoor geen feiten of omstandigheden gesteld. Of een beroep op een exoneratie-beding (los van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is) in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] heeft niet nader onderbouwd dat [gedaagde in vrijwaring] met opzet of bewust roekeloos dan wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

7.16.

Dat betekent dat [gedaagde in vrijwaring] een beroep op de exoneratieclausule toekomt. In artikel 9.5 onder a en in artikel 15.1 onder b is vermeld dat er geen aansprakelijkheid wordt geaccepteerd voor partijen riet die al zijn verwerkt, bijvoorbeeld in een dak. Dat betekent dat de vorderingen van [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] reeds hierop stranden. Aan een beoordeling van de overige geschilpunten komt de rechtbank niet meer toe. Ook als komt vast te staan dat het door [gedaagde in vrijwaring] geleverde riet op het dak van [eiser in de hoofdzaak] is aangebracht, dat [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] tijdig heeft geklaagd en dat sprake is van een tekortkoming van [gedaagde in vrijwaring] , geldt dat de vordering volledig zal worden afgewezen op grond van het exoneratie-beding.

Slotsom 7.17. De vorderingen worden afgewezen.
7.18. [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] worden begroot op:

- salaris advocaat
2.685,00 (2,5 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 2.685,00

7.19.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

8. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer C/19/120706 / HA ZA 17-211

8.1.

draagt [eiser in de hoofdzaak] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat tussen [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] en [naam 1] in 2012 is overeengekomen dat Nederlands riet zou worden gelegd op het dak van [naam 1] ;

8.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 19 juni 2019 voor uitlating door [eiser in de hoofdzaak] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

8.3.

bepaalt dat [eiser in de hoofdzaak] indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

8.4.

bepaalt dat de [eiser in de hoofdzaak] indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober, november en december 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

8.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.M. Schothorst in het gerechtsgebouw te Assen aan Brinkstraat 4,

8.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

8.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/19/122038 / HA ZA 18-43

8.8.

wijst de vorderingen af,

8.9.

veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring, aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] tot op heden begroot op € 2.685,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

8.10.

veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak / eiseres in vrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

8.11.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op
5 juni 2019. ^[1]

Voetnoten

1. type: CvdD