ECLI:NL:RBNNE:2019:284

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/164645 / KG ZA 18-336

Vonnis in kort geding van 30 januari 2019

in de zaak van

LEENDERT HENDRIK HOOITES

in hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORUM HORECA EXPLOITATIE B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

eiser,

advocaat mr. J. Keekstra te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEINEKEN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. S.M. van der Zwan te Dieren.

Partijen zullen hierna de curator en Heineken genoemd worden. De gefailleerde vennootschap Forum Horeca Exploitatie B.V. zal hierna Forum genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de brief van Heineken van 7 januari 2019, met producties;
de mondelinge behandeling van de zaak, gehouden op 14 januari 2019;
de pleitnota van de curator;
de pleitnota van Heineken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Forum exploiteerde sinds 2009 een zevental horecagelegenheden in de stad Groningen, te weten De Negende Cirkel, Palm Beach, Rumba, De Tapperij, Tango, 't Golden Fust en De Brasserie (hierna: de Ondernemingen). De heer [naam aandeelhouder] (hierna: [naam aandeelhouder]) was sinds 2011 indirect (namelijk via POC Beheer B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van Forum.

2.2.

In 2011 zijn tussen Heineken en Forum diverse overeenkomsten gesloten ten aanzien van de Ondernemingen. Het betreft onderhuurovereenkomsten met betrekking tot de verschillende bedrijfspanden waarin de Ondernemingen gevestigd waren, bruikleenovereenkomsten met betrekking tot de in de bedrijfspanden aanwezige en aan Heineken toebehorende tap- en koelapparatuur en -materialen, overeenkomsten van verpanding, huurkoopovereenkomsten roerende zaken en geldleningsovereenkomsten. Voorts was Forum verplicht dranken van Heineken af te nemen.

2.3.

In de loop van 2012 kon Forum niet meer voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens Heineken. In verband hiermee heeft Heineken Forum in oktober 2012 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter van de voormalige rechtbank Groningen. Bij vonnis van 30 november 2012 is Forum onder meer veroordeeld tot ontruiming van de verschillende bedrijfspanden waarin de Ondernemingen gevestigd waren. Heineken is na dit vonnis niet overgegaan tot het bewerkstelligen van de ontruiming.

2.4.

Op 18 oktober 2012 heeft [naam aandeelhouder] schriftelijk opdracht verstrekt aan de heer

[naam makelaar] (hierna: [naam makelaar]) van HELD3R MKB Makelaardij (hierna: makelaardij Helder) om te bemiddelen bij de verkoop van de Ondernemingen.

2.5.

In de periode van mei 2013 tot juli 2013 zijn Rumba, Tango en De Brasserie verkocht voor respectievelijk € 60.000,--, € 85.000,-- en € 90.000,--. Het Golden Fust is verkocht op 1 oktober 2013 voor een bedrag van € 250.000,--. De koopsommen zijn voldaan aan makelaardij Helder, die de koopsommen, na verrekening van kosten, heeft doorbetaald aan Heineken.

2.6.

Forum is bij vonnis van deze rechtbank van 4 februari 2014 in staat van faillissement verklaard.

2.7.

Enige weken na de faillietverklaring is De Negende Cirkel door de curator verkocht. De Tapperij is in april 2014 door de curator verkocht.

2.8.

De curator heeft in 2017 bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen Heineken aanhangig gemaakt, waarin hij de rechtbank primair vraagt voor recht te verklaren, kort gezegd, dat Heineken aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort in het faillissement van Forum. De curator heeft daartoe aangevoerd dat Heineken in de periode tussen 30 november 2012 (de datum van het onder 2.3. genoemde ontruimingsvonnis in kort geding) en 4 februari 2014 (de datum van het faillissement van Forum) als feitelijk bestuurder van Forum optrad en dat Heineken die taak onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen volgens de curator een belangrijke oorzaak was van het faillissement van Forum. Dat Heineken optrad als feitelijk bestuurder heeft de curator onderbouwd met argumenten die betrekking hebben op de gang van zaken rond de verkoop van de Ondernemingen. Volgens de curator nam Heineken het initiatief voor die verkopen en had zij de gang van zaken rond de verkopen volledig in handen en/of regisseerde zij die.

2.9.

Bij vonnis van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de primaire vordering afgewezen. In dat verband heeft zij geoordeeld dat de stelling van de curator dat Heineken als feitelijk bestuurder van Forum aangemerkt moet worden als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen, nu hij naast een verklaring van [naam aandeelhouder] geen stukken heeft overgelegd waaruit dat blijkt.

2.10.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Heineken beveelt om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de curator af te geven, althans de curator inzage te geven in, alle bescheiden, zowel in geschrift als digitaal, die betrekking hebben op de (onderhandelingen over de) verkoop van de Ondernemingen in de periode van december 2012 tot en met 4 februari 2014, in het bijzonder, maar niet uitsluitend:

 correspondentie tussen Heineken en Forum Horeca betreffende de verkoop van de Ondernemingen;

 correspondentie tussen Heineken en de heer [naam adviseur], adviseur en accountant van Forum Horeca, betreffende de verkoop van de Ondernemingen;

 correspondentie tussen Heineken en de heer [naam makelaar], de makelaar die namens Heineken onderhandelde met (aspirant) kopers van de Ondernemingen, betreffende de verkoop van de Ondernemingen, waaronder ook ten aanzien van de verkoop van de Negende Cirkel en De Tapperij.

 correspondentie tussen Heineken en (aspirant) kopers van de Ondernemingen, waaronder ook ten aanzien van de verkoop van de Negende Cirkel en De Tapperij;

 correspondentie tussen Heineken en eventuele andere adviseurs en/of makelaars met betrekking tot de verkoop van de Ondernemingen, waaronder ook ten aanzien van de verkoop van de Negende Cirkel en De Tapperij.

II. althans in het licht van het belang van de curator bij bovenbedoelde bescheiden zodanige voorzieningen treft als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

III. bepaalt dat Heineken na betekening van het in deze te wijzen vonnis ten gunste van de curator een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- per dag en voor iedere overtreding van het in deze zaak te geven bevel;

IV. Heineken veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten indien deze niet binnen een termijn van één week na het in deze zaak te wijzen vonnis door Heineken zijn voldaan.

3.2.

Heineken voert verweer.

3.3.

De stellingen van partijen worden hierna besproken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.

4. De beoordeling

Spoedeisendheid

4.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aangevoerde belang voldoende spoedeisend voor behandeling van de zaak in kort geding. De curator wil immers bewerkstelligen dat hij ten behoeve van het hoger beroep in de lopende bodemprocedure op korte termijn beschikt over de gevraagde bescheiden.

Juridisch kader

4.2.

De curator baseert zijn vordering op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel bindt de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering aan een aantal cumulatieve voorwaarden. Degene die de vordering doet dient (1) een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is, (4) die de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ook indien aan deze voorwaarden voldaan is, bestaat toch geen gehoudenheid tot overlegging van de opgevraagde bescheiden onder meer indien (5) redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.3.

Het vorenstaande in aanmerking nemende zal de voorzieningenrechter hierna beoordelen of aanspraak bestaat op kennisneming van de onder I genoemde bescheiden. Hij overweegt echter eerst nog het volgende.

4.4.

De curator vordert (onder meer) afgifte van de bescheiden. Op grond van artikel 843a Rv kan slechts inzage, afschrift of uittreksel worden gevorderd en (derhalve) geen afgifte van originele bescheiden. De vordering van de curator wordt in die zin gelezen.

4.5.

Verder heeft de curator in het petitum aangegeven dat hij in het bijzonder, maar niet uitsluitend, afschrift of inzage vordert ten aanzien van de onder I opgesomde correspondentie. Voor zover de vordering betrekking heeft op andere bescheiden dan de opgesomde correspondentie, is die te onbepaald om toe te kunnen worden toegewezen.

Correspondentie tussen Heineken en Forum, de heer [naam adviseur] (hierna: [naam adviseur]) en [naam makelaar]

4.6.

Ten aanzien van de correspondentie tussen Heineken enerzijds en Forum, [naam adviseur] en [naam makelaar] anderzijds, heeft Heineken onder meer het verweer gevoerd dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van die bescheiden is gewaarborgd. Dit verweer treft doel.

4.7.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het hier gaat om correspondentie waarvan in beginsel mag worden aangenomen dat de failliet zelf, haar accountant en haar makelaar daarover beschikken. Dat [naam adviseur] en [naam makelaar] accountant respectievelijk makelaar van de failliet waren, volgt voorshands voldoende uit de overgelegde stukken. Bovendien is de rechtbank daarvan uitgegaan in haar onder 2.9 genoemde vonnis in de bodemzaak van 15 augustus 2018 (onder 4.8-4.11) en de voorzieningenrechter heeft zich daarnaar in kort geding te richten. Het behoeft onder deze omstandigheden nadere toelichting waarom de curator de verlangde stukken niet van de failliet, haar accountant en haar makelaar kan verkrijgen. Integendeel, uit hetgeen de curator bij de mondelinge behandeling heeft verklaard, maakt de voorzieningenrechter op dat hij dit nog niet heeft geprobeerd. Gelet hierop is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat de curator de correspondentie niet redelijkerwijs langs een andere weg kan verkrijgen. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de correspondentie noodzakelijk is met het oog op een goede rechtsbedeling.

Correspondentie tussen Heineken en eventuele andere adviseurs en/of makelaars

4.8.

Ten aanzien van de correspondentie tussen Heineken en eventuele andere adviseurs en/of makelaars aangaande de verkoop van de Ondernemingen voert Heineken onder meer het verweer dat dit deel van het gevorderde niet voldoet aan de het vereiste dat het moet gaan om 'bepaalde bescheiden', waardoor sprake is van een niet toegestane 'fishing expedition'.

4.9.

Ook dit verweer treft doel. De vordering is te onbepaald, omdat de curator niet duidelijk heeft gemaakt welke adviseurs of makelaars hij op het oog heeft. Dat maakt dit deel van de vordering van de curator naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot een
fishing expedition, waarvoor het bepaalde in artikel 843a Rv nadrukkelijk geen ruimte biedt.

Correspondentie tussen Heineken en (aspirant) kopers aangaande de verkoop van de Ondernemingen

4.10.

Tot slot vordert de curator alle correspondentie tussen Heineken en (aspirant) kopers met betrekking tot de verkoop van de Ondernemingen in de periode van december 2012 tot en met 4 februari 2014, waaronder die van De Tapperij en De Negende Cirkel. Heineken voert tegen dit onderdeel van de vordering de verweren dat het gevorderde te onbepaald is, dat de curator geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van deze correspondentie en dat zij geen andere, relevante correspondentie heeft dan reeds in de bodemzaak is overgelegd.

4.11.

De voorzieningenrechter acht dit onderdeel van de vordering voldoende bepaald. Daarbij neemt hij in aanmerking dat het vereiste van voldoende bepaalbaarheid niet zo ver gaat dat de inhoud van de stukken bekend is. Wel moet voldoende duidelijk zijn om welke bescheiden het gaat. Dat is hier het geval, nu het gaat om correspondentie uit een specifieke periode tussen Heineken en (aspirant) kopers die betrekking heeft op een bepaald onderwerp (de verkoop van de Ondernemingen).

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Heineken een rechtmatig belang bij kennisneming van de correspondentie die Heineken vóór de faillietverklaring heeft gevoerd met (aspirant) kopers over de verkoop van de Ondernemingen. Deze correspondentie kan bijdragen aan het bewijs van de stelling dat Heineken voorafgaand aan de faillietverklaring van Forum de feitelijk bestuurder was van Forum.

4.13.

Heineken heeft nog aangevoerd dat zij niet over andere, relevante correspondentie met (aspirant) kopers beschikt dan die zij reeds in de bodemzaak heeft ingebracht. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij. Ook Heineken kan niet uitsluiten, zo is bij de mondelinge behandeling gebleken, dat er nog andere stukken zijn. Het gaat dan met name om stukken uit het omvangrijke dossier, waarvan zij bij de selectie heeft aangenomen dat deze niet relevant zijn.

Voorziening

4.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curator deels zal worden toegewezen, in die zin dat Heineken hem een afschrift moet verstrekken van alle correspondentie tussen haar en (aspirant) kopers in de periode van december 2012 tot 4 februari 2014 die betrekking heeft op de verkoop van de Ondernemingen. De voorzieningenrechter zal de termijn, waarbinnen Heineken de afschriften dient te verstrekken, stellen op vier weken na betekening van dit vonnis.

Dwangsom

4.15.

De voorzieningenrechter zal de dwangsom toewijzen zoals hierna in het dictum bepaald en beperken tot een maximum van € 25.000,--.

Proceskosten

4.16.

Beide partijen hebben op een of meer punten ongelijk gekregen. Zij moeten daarom hun eigen kosten dragen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt Heineken om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de curator te verstrekken een afschrift van alle correspondentie tussen haar en (aspirant) kopers in de periode van december 2012 tot 4 februari 2014 die betrekking heeft op de verkoop van de Ondernemingen;

5.2.

veroordeelt Heineken om aan de curator een dwangsom te betalen van € 250,-- voor iedere dag dat zij op een of meer onderdelen niet voldoet aan de onder 5.1. uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 25.000,-- is bereikt;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]