ECLI:NL:RBNNE:2019:3219

• Datum uitspraak: 24 juli 2019
• Publicatiedatum: 23 juli 2019
• Zaaknummer: C/17/167243/ KG ZA 19-158
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: W.J.J. Los
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding ICT-hardware en geschil over gunning aan inschrijvers

In deze zaak heeft de Rechtbank Noord-Nederland op 24 juli 2019 uitspraak gedaan in een kort geding tussen IT Creation B.V. en de OWO-gemeenten (Gemeente Weststellingwerf, Gemeente Ooststellingwerf en Gemeente Opsterland) over een aanbesteding voor ICT-hardware. IT Creation, vertegenwoordigd door advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema, vorderde dat de gunning van de opdracht aan Dovilo B.V. zou worden verboden. Dovilo, vertegenwoordigd door mr. M. de Wijs, had de opdracht gekregen, maar IT Creation betwistte deze gunning op basis van onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten. De rechtbank oordeelde dat IT Creation haar recht had verwerkt om te klagen over de onduidelijkheden, omdat zij geen vragen had gesteld tijdens de inlichtingenfase van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter concludeerde dat de eisen in de Nota van Inlichtingen niet eenduidig waren en dat IT Creation had moeten twijfelen aan de geldigheid van bepaalde eisen. Uiteindelijk werden de vorderingen van IT Creation afgewezen, en werd zij veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en Dovilo. De rechtbank benadrukte het belang van proactief handelen door inschrijvers in aanbestedingsprocedures.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/167243 / KG ZA 19-158

Vonnis in kort geding van 24 juli 2019 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IT CREATION B.V. ,

gevestigd te Papendrecht,

eiseres,

hierna te noemen IT Creation,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema, kantoorhoudende te Rijswijk Zh,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WESTSTELLINGWERF ,

zetelend te Wolvega,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OOSTSTELLINGWERF ,

zetelend te Oosterwolde,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OPSTERLAND ,

zetelend te Beetsterzwaag,

gedaagden,

hierna te noemen de gemeente, gemeente Ooststellingwerf respectievelijk de gemeente Opsterland en tezamen te noemen de OWO-gemeenten,

advocaat mr. A.L. Appelman, kantoorhoudende te Zwolle,

waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van de OWO-gemeenten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dovilo B.V.,

voegende partij,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

hierna te noemen Dovilo,

advocaat mr. M. de Wijs, kantoorhoudende te Leiden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding;
• de incidentele vordering van Dovilo tot voeging aan de zijde van de OWO-gemeenten;
• de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken;
• het mondeling vonnis in het incident tot voeging, waarin de voorzieningenrechter de voeging heeft toegestaan;
• de pleitnota van IT Creation;
• de pleitnota van de OWO-gemeenten;
• de pleitnota van Dovilo.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Op 21 februari 2019 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd voor een Europese openbare aanbesteding getiteld Raamovereenkomst levering ICT-hardware (servers, storage en back-up) en aanverwante dienstverlening t.b.v. de gemeente Weststellingwerf' (hierna: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is beschreven in het Beschrijvend Document. In het Beschrijvend Document wordt aangegeven dat in dat document onder de opdrachtgever(s)/aanbestedende dienst wordt verstaan de gemeente ten behoeve van de ICT-dienstverlening aan de OWO-gemeenten.

2.3.

In Bijlage A Programma van Eisen bij het Beschrijvend Document staan de eisen vermeld waaraan de inschrijving moet voldoen. Dit betreft onder meer de volgende eisen:

54

De oplossing dient te voorzien in 150 TB netto productie opslagcapaciteit en 150 TB

netto opslagcapaciteit voor uitwijk. Dit is exclusief voordeel dat zal worden behaald

door toepassing van ontdubbeling of andere storage optimalisatie technieken. Het

betreft de netto bruikbare opslagcapaciteit.

55

Productieomgeving:

De 150 TB dient te zijn opgedeeld in twee storage tiers:

40% dynamisch SSD tier met ten minste 8.000 backend IOPS;

60% statisch SAS disk 15k tier met ten minste 5.000 backend IOPS.

Uitwijk omgeving:

De 150 TB mag uit één storage tier bestaan:

SAS disk 15k tier met ten minste 6.000 backend IOPS.

U dient een gespecificeerd overzicht als bijlage toe te voegen als Bestand 9c.

56

De storage oplossing dient standaard voor de gehele oplossing automatische storage tiering te ondersteunen. Inschrijver dient in zijn oplossing rekening te houden met een 40/60 verhouding tussen de dynamische (tier 1) en statische (tier 2) capaciteit.

57

Het dient mogelijk te zijn om deze storage tiering volledig/gedeeltelijk aan of uit te

zetten.

(…)

(…)

67

De aangeboden oplossing dient te beschikken over automatische storage tiering

technologie welke transparant is

2.4.

De gemeente heeft zeven Nota’s van Inlichtingen opgesteld, waarin zij diverse door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft beantwoord. In de Nota van Inlichtingen van 11 maart 2019 (hierna: de Nota van Inlichtingen) heeft de gemeente onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:

" Nr:

Categorie Eisen en criteria

Betreft eis 67

46
46 Vraag

Vraag: Als aanbieder besluit een all-flash systeem aan te bieden vervalt dan deze eis?

Antwoord (…)

Ja, in dat geval vervalt deze eis.

Nr.:

Categorie Eisen en criteria

Betreft eis 57

47
47 Vraag

Vraag: Als aanbieder besluit een all-flash systeem aan te bieden vervalt dan deze eis?

Antwoord (…)

Ja, in dat geval vervalt deze eis.

Nr:

Categorie Eisen en criteria

Betreft eis 56

48
48 Vraag

Vraag: Als aanbieder besluit een all-flash systeem aan te bieden vervalt dan deze eis?

Antwoord (…)

Ja, in dat geval vervalt deze eis.

(…)

Nr:

Categorie Eisen en criteria

Betreft eis 55

72
72 Vraag

Vraag: Mag de aanbieder van deze percentages afwijken als de best practices van de

betreffende storage fabrikant anders voorschrijven?

Antwoord (…)

Neen, u dient te voldoen aan de eisen gesteld in de aanbestedingsstukken."

2.5.

IT Creation en Dovilo hebben binnen de daartoe gestelde termijn een inschrijving ingediend.

2.6.

Bij brief van 29 april 2019 heeft de gemeente aan IT Creation bekendgemaakt dat zij het voornemen had om de opdracht niet aan haar maar aan Dovilo te gunnen.

2.7.

Mr. Stellingwerff Beintema voornoemd heeft namens IT Creation bij brief van 17 mei 2019 aan de gemeente bericht bezwaar te maken tegen het voornemen tot gunning aan Dovilo.

2.8.

In reactie hierop heeft de gemeente bij brief van 21 mei 2019 aan mr. Stellingwerff Beintema bericht niet tot uitsluiting van Dovilo te zullen overgaan.

2.9.

Op 29 mei 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen IT Creation en de gemeente over de bezwaren van IT Creation tegen de voorgenomen gunning aan Dovilo.

3. Het geschil

3.1.

IT Creation vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. de OWO-gemeenten zal gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de mededeling van de gunningsbeslissing van de OWO-gemeenten van 13 mei 2019 in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;

2. de OWO-gemeenten zal gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen aan IT Creation, voor zover de OWO-gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen;

subsidiair

1. de OWO-gemeenten zal gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de mededeling van de gunningsbeslissing van de OWO-gemeenten van 13 mei 2019 in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;

2. de OWO-gemeenten zal gebieden om binnen 14 dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbesteding opnieuw te houden, voor zover de OWO-gemeenten deze opdracht nog altijd wensen te gunnen;

meer subsidiair

elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van IT Creation;

uiterst subsidiair

enkel voor zover IT Creation in appel wil komen van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis waarbij de voornoemde vorderingen (onder ‘primair’ tot en met ‘meer subsidiair’) worden afgewezen: de OWO-gemeenten zal verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan Dovilo totdat in turbo spoed appel door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen.

3.2.

IT Creation heeft hoofdzakelijk het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Gelet op de antwoorden op de vragen 46, 47 en 48 in de Nota van Inlichtingen zijn

de eisen 56, 57 en 67 van het Programma van Eisen niet van toepassing, indien een inschrijver besluit een all-flash systeem (dat wil zeggen een systeem bestaande uit enkel SSD disks) aan te bieden. Eis 55 is echter niet komen te vervallen. De inschrijving van Dovilo voldoet niet aan die eis, omdat de door haar aangeboden oplossing voor wat betreft de productieomgeving uit één storage tier bestaat in plaats van de vereiste twee storage tiers. Daarom dient Dovilo te worden uitgesloten van deelneming aan de aanbesteding. Nu de inschrijving van IT Creation wel voldoet aan alle vereisten en zij de enige andere inschrijver is, dient de opdracht aan haar te worden gegund.

3.3.

De OVO-gemeenten voeren verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van IT Creation in haar vorderingen jegens de gemeente Opsterland en Ooststellingwerf en afwijzing van de vorderingen jegens de gemeente, onder veroordeling van IT Creation in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 15 dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van volledige betaling.

3.4.

Dovilo voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen.

3.5.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in het incident

4.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het incident geen werkzaamheden verricht die een afzonderlijke vergoeding rechtvaardigen.

5. De beoordeling in de hoofdzaak

Spoedeisend belang

5.1.

Het spoedeisend belang van IT Creation bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

Aanbestedende dienst

5.2.

De OWO-gemeenten hebben allereerst aangevoerd dat IT Creation niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de gemeenten Ooststellingwerf en Opsterland, omdat die gemeenten niet de aanbestedende dienst zijn. Uit de aanbestedingsstukken blijkt volgens hen dat enkel de gemeente de aanbestedende dienst is. De voorzieningenrechter volgt de OWO-gemeenten hierin, omdat in het Beschrijvend Document staat vermeld dat onder 'de opdrachtgever(s)/aanbestedende dienst' wordt volstaan de gemeente ten behoeve van de ICT-dienstverlening aan de OWO-gemeenten. Uit de gebruikte terminologie
"ten behoeve van" blijkt niet dat de gemeente mede namens de andere OWO-gemeenten handelt, zodat deze gemeenten niet als aanbestedende dienst hebben te gelden. De vordering van IT Creation jegens de gemeenten Ooststellingwerf en Opsterland zal derhalve worden afgewezen.

5.3.

Mr. Stellingwerff Beintema heeft ter zitting aangegeven dat zij mr. Appelman expliciet heeft gevraagd of zij alle OWO-gemeenten diende te dagvaarden of enkel de gemeente. Volgens haar heeft zij hier geen duidelijk antwoord op gekregen en heeft zij daarom zekerheidshalve alle drie de OWO-gemeenten gedagvaard. In reactie hierop heeft mr. Appelman ter zitting aangegeven dat hij op deze brief heeft geantwoord dat mr. Stellingwerf Beintema de aanbestedende dienst, zoals omschreven in het Beschrijvend Document, diende te dagvaarden. Dit antwoord is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te onduidelijk, nu aangenomen mag worden dat mr. Stellingwerff Beintema de vraag juist stelde om de bij haar op grond van de aanbestedingsstukken gerezen onduidelijkheid over wie de aanbestedende dienst was weg te nemen. Het had op de weg van (de gemachtigde van) de OWO-gemeenten gelegen om duidelijker aan te geven dat enkel de gemeente als de (enige) aanbestedende dienst gedagvaard hoefde te worden. Nu hij dat heeft nagelaten, hebben de gemeenten Ooststellingwerf en Opsterland over zichzelf afgeroepen dat zij zekerheidshalve zouden worden gedagvaard. Hierin ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in de procedure tussen IT Creation en de gemeenten Ooststellingwerf en Opsterland te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechtsverwerking

5.4.

De gemeente en Dovilo hebben voorts als verweer aangevoerd dat IT Creation haar recht heeft verwerkt om te klagen over onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. Volgens hen heeft de gemeente in de Nota van Inlichtingen het in eis 55 van het Programma van Eisen opgenomen vereiste dat de productieomgeving dient te bestaan uit twee storage tiers laten vervallen bij toepassing van een all-flash systeem. In antwoord op de vragen 46, 47 en 48 is namelijk aangegeven dat de eisen 56, 57 en 67 kwamen te vervallen als de inschrijver een all-flash systeem aanbood. Volgens de gemeente en Dovilo had voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat in dat geval ook het vereiste verviel dat de productieomgeving diende te bestaan uit twee storage tiers. Als dit voor IT Creation onduidelijk was, had zij hier vragen over moeten stellen in een stadium van de aanbestedingsprocedure waarin de gemeente nog bij machte was om deze vermeende onduidelijkheid te verhelpen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij haar recht om daarover te klagen verwerkt, aldus de gemeente en Dovilo.

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

5.6.

Anders dan IT Creation heeft betoogd, is de Nota van Inlichtingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo duidelijk dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaruit niets anders had kunnen concluderen dan dat het vereiste dat de productieomgeving diende te bestaan uit twee storage tiers ook nog steeds gold als een all-flash systeem werd aangeboden. De antwoorden op de vragen 46, 47 en 48 in de Nota van Inlichtingen hadden voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ten minste reden moeten zijn om daaraan te twijfelen en dus reden moeten zijn om daarover vragen te stellen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.7.

Eis 55 van het Programma van Eisen ging uit van een opslagsysteem voor de productieomgeving dat dynamische (duurdere) SSD-disks combineerde met statische (goedkopere) SAS-disks in twee tiers. Daarmee hingen logischerwijs eisen samen met betrekking tot de verdeling tussen de tiers en de tiering. Zo is in eis 55 voorgeschreven dat de opslagcapaciteit van de productieomgeving diende te zijn opgedeeld in twee storage tiers, namelijk een 40% dynamische SSD-disk tier en 60% statische SAS-disk tier. Bij een dergelijke gelaagde opslag van data, waarbij de tiers van elkaar verschillen in karakteristieken, is het gebruikelijk om de data die moet worden opgeslagen op te delen in verschillende categorieën en deze door middel van tiering toe te wijzen aan de daarvoor meest geschikte tier. Deze tiering kan handmatig of automatisch geschieden. De gemeente heeft blijkens vereiste 56, 57 en 67 gekozen voor automatische tiering.

5.8.

Uit de antwoorden op de vragen 46, 47 en 48 blijkt dat de gemeente voormeld uitgangspunt dat de opslagcapaciteit van de productieomgeving diende te bestaan uit een combinatie van SSD-disks en SAS-disks had verlaten: ook een oplossing die volledig bestond uit SSD-disks (all-flash) werd toegestaan. De eisen die logischerwijs samenhingen met de combinatie van SSD-disks en SAS-disks werden in dat geval eveneens verlaten: het vereiste van automatische tiering, het vereiste dat de automatische tiering kon worden aan- en uitgezet en het vereiste dat bij de automatische tiering rekening gehouden diende te worden met een 40/60-verhouding tussen de dynamische (tier 1) en statische (tier 2) capaciteit kwamen te vervallen.

5.9.

Het voorgaande had bij een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de vraag op moeten roepen of het vereiste van twee tiers voor de productieomgeving nog wel gold als een all-flash systeem werd aangeboden, mede in aanmerking genomen dat het onderverdelen van een all-flash systeem in verschillende tiers over het algemeen alleen nut heeft als de tiers verschillende karakteristieken hebben. Die karakteristieken zijn in de Nota van Inlichtingen niet gegeven. Bovendien was onverklaarbaar waarom het vereiste van automatische tiering bij een all-flash systeem niet zou gelden maar wel bij een systeem dat bestond uit een combinatie van SSD-disks en SAS-disks, als voor beide systemen het vereiste van twee tiers voor de productieomgeving bleef gelden.

5.10.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het antwoord op de vraag of het vereiste van twee tiers voor de productieomgeving ook nog gold als een all-flash systeem werd aangeboden, niet eenduidig uit de Nota van Inlichtingen volgt. Nu IT Creation nagelaten heeft hierover vragen te stellen aan de gemeente in de inlichtingenfase van de aanbestedingsprocedure heeft zij haar recht verwerkt om thans over deze onduidelijkheid te klagen. Dit brengt mee dat haar primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen dienen te worden afgewezen.

5.11.

Uiterst subsidiair vordert IT Creation de gemeente te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan Dovilo totdat in turbo spoedappel door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen, voor zover IT Creation in appel wenst te gaan van het vonnis. De voorzieningenrechter overweegt dat een inschrijver aan wie de opdracht niet gegund zal worden, binnen de opschortende termijn in kort geding kan opkomen tegen die voorlopige gunningsbeslissing. Indien de in dat verband ingestelde vordering is afgewezen, hoeft de aanbestedende dienst in beginsel het sluiten van een overeenkomst niet verder op te schorten hangende een eventueel door de inschrijver tegen het afwijzende vonnis ingesteld hoger beroep. Een reden waarom hiervan in dit geval zou moeten worden afgeweken, ziet de voorzieningenrechter niet. Ook de uiterst subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

5.12.

IT Creation zal als in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld van de gemeente en Dovilo. De kosten worden zowel aan de zijde van de gemeente als aan de zijde van Dovilo vastgesteld op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
€ 980,00

Totaal € 1.619,00

5.13.

Voorts zijn de door de gemeente gevorderde nakosten en wettelijke rente als onbetwist toewijsbaar op de wijze als in het dictum weergegeven.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt IT Creation in de proceskosten van de gemeente, tot op heden vastgesteld op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling

6.3.

veroordeelt IT Creation in de proceskosten van Dovilo, tot op heden vastgesteld op € 1.619,00;

6.4.

veroordeelt IT Creation in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de gemeente, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat IT Creation niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

6.5.

compenseert de proceskosten in de procedure tussen IT Creation en de gemeenten Ooststellingwerf en Opsterland, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en (bij vervroeging) in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2019.

fn: 445