Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/168897 / KG ZA 19-227
Vonnis in kort geding van 13 november 2019
in de zaak van
[eiseres in conv./verw. in reconv.],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. Veldman te [plaats] ,
tegen
[ged. in conv./eiser in reconv.],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen.
Partijen zullen hierna [eiseres in conv./verw. in reconv.] en [ged. in conv./eiser in reconv.] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- producties van de zijde van [ged. in conv./eiser in reconv.] , tevens (aankondiging) eis in reconventie
- de mondelinge behandeling van 8 oktober 2019
- de pleitnota van [eiseres in conv./verw. in reconv.]
- de pleitnota van [ged. in conv./eiser in reconv.]
- de faxberichten van [ged. in conv./eiser in reconv.] van 15 en 18 oktober 2019
- het faxbericht van [eiseres in conv./verw. in reconv.] van 15 oktober 2019
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] is na het overlijden van haar man een massagesalon aan huis gestart in haar toenmalige woning: een woonboerderij in [plaats] . [eiseres in conv./verw. in reconv.] en [ged. in conv./eiser in reconv.] hebben elkaar leren kennen via de massagesalon van [eiseres in conv./verw. in reconv.] , waar [ged. in conv./eiser in reconv.] onder behandeling was. [ged. in conv./eiser in reconv.] heeft een achtergrond als makelaar.
2.2.
Op 14 september 2017 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] een overeenkomst gesloten met [naam 1] voor de koop van een woning met achterliggend bouwterrein met daarop een kalverstal in aanbouw, alsmede een perceel agrarische grond, aan de [straatnaam] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak). De onroerende zaak is bij notariële akte van 16 oktober 2017 aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] geleverd, waarbij blijkens de leveringsakte [ged. in conv./eiser in reconv.] als gevolmachtigde van [eiseres in conv./verw. in reconv.] is opgetreden. [ged. in conv./eiser in reconv.] heeft de verschuldigde koopsom ad € 439.041,43 bij de notaris gedeponeerd.
2.3.
Op de dag van de levering, 16 oktober 2017, is een notariële akte van geldlening tussen [ged. in conv./eiser in reconv.] als schuldeiser en [eiseres in conv./verw. in reconv.] als schuldenaar verleden (hierna: de leenovereenkomst). In de akte worden twee geldleningen benoemd. 'Geldlening 1' betreft het bedrag van de koopsom ad € 439.041,43. In de leenovereenkomst is bepaald dat deze lening voor de periode van één jaar is verstrekt tegen een rente van (ten minste) 3% (op jaarbasis) en opeisbaar is op 31 oktober 2018. 'Geldlening 2/kredietovereenkomst' betreft een kredietfaciliteit tot een maximumbedrag van € 1.000.000,00. In de leenovereenkomst is bepaald dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] daarmee extra bedragen van [ged. in conv./eiser in reconv.] kon lenen die zij nodig mocht hebben voor de bouw en verbouw van de onroerende zaak. Verder is het volgende, voor zover van belang, in de leenovereenkomst (waarin [ged. in conv./eiser in reconv.] is aangeduid als schuldeiser en [eiseres in conv./verw. in reconv.] als schuldenaar) bepaald:
"(….) De bepalingen en bedingen zoals hiervoor onder GELDLENING 1 zijn opgenomen zijn integraal van toepassing op de bedragen die uit hoofde van GELDLENING 2/KREDIET OVEREENKOMST worden opgenomen en voor de berekeningen van rente, looptijd, opeisbaarheid en aflossing kunnen de geldleningen als één geheel worden beschouwd.
POSITIEVE EN NEGATIEVE ZEKERHEIDSVERKLARING
1. Schuldenaar verbindt zich om op de eerste vordering van schuldeiser een eerste hypotheekrecht, pandrecht en/ of andere zakelijke rechten te vestigen ten behoeve van schuldeiser, zulks naar keuze van schuldeiser op alle als dan aan schuldenaar toebehorende onroerende zaken, bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst alsdan nog van schuldenaar te vorderen mocht hebben.
2. Onverminderd het bepaalde in lid 1 verbindt schuldenaar zich om, zolang hij de uit deze
overeenkomst voortvloeiende schuld, ter zake van hoofdsom, rente en kosten niet volledig aan de schuldeiser heeft afgelost en betaald, de thans aan hem toebehorende en de in de toekomst nog door hem te verkrijgen onroerende zaken, bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen niet zonder vooraf gekregen schriftelijke toestemming van schuldeiser te zullen vervreemden, met hypotheek of met andere zakelijke rechten te zullen bezwaren, noch ook deze te verhuren of te verpachten of op enige andere wijze in gebruik te geven aan derden.
3. Het zekerheidsrecht als onder lid 1 bedoeld dient te worden verleend tot een bedrag van het totaal aan geldleningen dat op het moment van de vordering van schuldeiser door schuldenaar van schuldeiser is geleend, vermeerderd met veertig procent (40 %) daarvan en voorts onder de bedingen en bepalingen die ten kantore van mij notaris als gebruikelijk worden beschouwd, waaronder de volgende bepalingen:
(…)
GROSSE
Schuldeiser is bevoegd om door middel van een grosse van deze akte executie maatregelen te treffen en zich te verhalen op het vermogen of inkomsten van schuldenaar.
(…)".
2.4.
Blijkens het register van de Kamer van Koophandel is [eiseres in conv./verw. in reconv.] op 16 oktober 2017 een kalverbedrijf gestart onder de naam ' [naam bedrijf 1] ' (hierna: de kalvermesterij).
2.5.
Na de levering is de woning van [eiseres in conv./verw. in reconv.] verbouwd en is de kalverschuur afgebouwd. [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft haar (hypotheekvrije) woonboerderij te [plaats] verkocht voor € 425.000,00 en de opbrengst van de woning met haar spaartegoeden van circa € 250.000,00 in de nieuwe woning en de kalvermesterij gestoken.
2.6.
[naam bedrijf 2] heeft de kalveren en [naam bedrijf 3] het voer voor de kalvermesterij geleverd. [naam 2] is directeur/eigenaar van beide voornoemde vennootschappen ( [naam 2] en zijn vennootschappen worden hierna tezamen aangeduid als [naam 2] ). [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft de gemeste kalveren eind 2018, begin 2019 via [naam 2] verkocht aan een slachterij. [ged. in conv./eiser in reconv.] onderhield de contacten met [naam 2] . [ged. in conv./eiser in reconv.] heeft betalingen voor de inkoop van kalveren en voer ten behoeve van de kalvermesterij rechtstreeks aan [naam 2] voldaan en in 2019 heeft [naam 2] de verkoopopbrengst van de kalveren ten behoeve van de kalvermesterij aan [ged. in conv./eiser in reconv.] voldaan.
2.7.
Op 24 juni 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] , na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoire beslagen gelegd op onroerende en roerende zaken van [eiseres in conv./verw. in reconv.] , waaronder de aanwezige kalveren en op de dierproductierechten. In het verzoekschrift conservatoir beslag staat vermeld dat [ged. in conv./eiser in reconv.] een opeisbare vordering op [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft van € 2.317.360,25 exclusief rente en kosten uit hoofde van door [ged. in conv./eiser in reconv.] aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] geleende gelden, waarbij [ged. in conv./eiser in reconv.] zich beroept op de leenovereenkomst.
2.8.
Eveneens op 24 juni 2019 is aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] een grosse van de leenovereenkomst betekend met het bevel om binnen twee dagen € 471.205,14 aan [ged. in conv./eiser in reconv.] te voldoen.
2.9.
Op 5 juli 2019 is aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] een dagvaarding, tevens inhoudende een sommatie tot betaling, betekend. [ged. in conv./eiser in reconv.] vordert in de dagvaarding dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] aan hem betaalt een bedrag in hoofdsom van € 2.264.217,10.
2.10.
Op 9 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] vernomen dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] een koopovereenkomst heeft gesloten met een derde. De koop is ingeschreven in het kadaster. De inschrijving is op 11 juli 2019 in het kadaster zichtbaar geworden. Blijkens de inschrijving heeft [eiseres in conv./verw. in reconv.] het woonhuis, de kalverschuur en agrarische grond aan [straatnaam] verkocht aan [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ) voor een 'nader te noemen meester ' voor de koopsom van € 442.600,00. Aandeelhouder van [naam bedrijf 4] is [naam 3] . De koopovereenkomst is op 18 juni 2019 door [eiseres in conv./verw. in reconv.] en [naam 3] (namens [naam bedrijf 4] ) ondertekend. Levering heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
2.11.
Op 11 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] uit hoofde van de leenovereenkomst executoriaal beslag doen leggen op de onroerende zaak van [eiseres in conv./verw. in reconv.] . Op 16 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] het proces-verbaal aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] doen betekenen waaruit dit blijkt.
2.12.
Op 16 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] ten laste van [eiseres in conv./verw. in reconv.] executoriaal beslag doen leggen op roerende zaken, waaronder ook de kalveren die op dat moment aanwezig zijn op het bedrijf van [eiseres in conv./verw. in reconv.] . Op 18 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] het proces-verbaal aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] doen betekenen waaruit voornoemde beslaglegging blijkt.
2.13.
Op 16 juli 2019 heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] opnieuw een grosse van de leenovereenkomst aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] doen betekenen en daarbij aangezegd dat executoriaal beslag zal worden gelegd op alle dierproductierechten en fosfaatrechten van [eiseres in conv./verw. in reconv.] .
2.14.
Op 17 juli 2019 is een overeenkomst gesloten tussen [ged. in conv./eiser in reconv.] , [naam 2] en [eiseres in conv./verw. in reconv.] betreffende de verkoopopbrengst van slachtrijpe kalveren. [ged. in conv./eiser in reconv.] en [naam 2] hebben daarbij ingestemd met de "voorwaardelijke opheffing van de gelegde beslagen op de Kalveren". In voornoemde overeenkomst zijn betrokkenen de volgende verdeling van de verkoopopbrengst overeengekomen:
- € 100.000,00 aan [ged. in conv./eiser in reconv.]
- € 100.000,00, te vermeerderen met de btw, van de verkoopopbrengst aan [eiseres in conv./verw. in reconv.]
- € 165.434,24 aan [naam 2]
- het restant in depot op de kwaliteitsrekening van [notariskantoor] .
Uit hoofde van de overeenkomst is uiteindelijk een bedrag van € 270.825,16 gedeponeerd bij notaris [naam notaris 1] te [plaats] .
2.15.
Bij exploot van 29 augustus 2019 is namens [ged. in conv./eiser in reconv.] aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] aangezegd dat de openbare verkoop van de onroerende zaak zal plaatsvinden ten overstaan van notaris [naam notaris 2] te [plaats] .
2.16.
Bij brief van 5 september 2019 heeft (de gemachtigde van) [eiseres in conv./verw. in reconv.] [ged. in conv./eiser in reconv.] gesommeerd de executie van de onroerende zaak te staken en het executoriale beslag dat daarop ligt op te heffen. [ged. in conv./eiser in reconv.] heeft geen gehoor gegeven aan voormelde sommatie.
2.17.
Op 5 september 2019 heeft notaris [naam notaris 1] de concept-depotakte aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] gezonden in verband met het deponeren van het bedrag van € 270.825,16 uit de verkoopopbrengst van de kalveren. Tot de mondelinge behandeling van dit kort geding was er nog geen depotovereenkomst tussen [eiseres in conv./verw. in reconv.] , [ged. in conv./eiser in reconv.] en de notaris tot stand gekomen. Tijdens de zitting op 8 oktober 2019 hebben partijen de depotovereenkomst getekend.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [ged. in conv./eiser in reconv.] veroordeelt:
I. tot primair opheffing van het executoriale beslag zoals dit op 11 juni 2019 is gelegd op de onroerende zaak, staande en gelegen te [plaats] aan [straatnaam] , zulks binnen 24 uur na het in deze zaak te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans subsidiair [ged. in conv./eiser in reconv.] te veroordelen om de verdere executie van het beslag onmiddellijk te staken en gestaakt te houden totdat in de bodemprocedure tussen partijen onherroepelijk zal zijn beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans te beslissen als in goede justitie zal worden vermeend te behoren;
II. in de proceskosten.
3.2.
[ged. in conv./eiser in reconv.] voert verweer met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, met veroordeling van [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[ged. in conv./eiser in reconv.] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te veroordelen om binnen achtenveertig uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het - voor de helft op haar kosten - tot stand komen van een depotovereenkomst met [ged. in conv./eiser in reconv.] en notaris [naam notaris 1] uit [plaats] conform het bepaalde in de overeenkomst tussen (voor zover hier relevant) [ged. in conv./eiser in reconv.] en [eiseres in conv./verw. in reconv.] d.d. 17 juli 2019 omtrent de verkoopopbrengst van de daarin bedoelde kalveren (omtrent het depotbedrag ad € 270.825,16), en in dit kader:
primair:
te bepalen dat het vonnis, met daaraan gehecht de conceptakte d.d. 5 september 2019 welke door de notaris is opgesteld (en daaraan gehecht de in die conceptakte bedoelde overeenkomst verkoopopbrengst” uit productie 16 van [eiseres in conv./verw. in reconv.] ), tussen [ged. in conv./eiser in reconv.] en [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de plaats treedt van een door [eiseres in conv./verw. in reconv.] getekende akte houdende het aangaan van deze depotovereenkomst tussen [ged. in conv./eiser in reconv.] en [eiseres in conv./verw. in reconv.] conform voornoemd concept, en dat het vonnis voorts in de plaats treedt van een door [eiseres in conv./verw. in reconv.] ondertekende onherroepelijke volmacht om de depotovereenkomst - conform het voornoemde concept - mede namens [eiseres in conv./verw. in reconv.] met de notaris aan te gaan;
subsidiair:
aan de veroordeling een dwangsom te verbinden conform het hierna genoemde onder IV;
II. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te veroordelen om binnen achtenveertig uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het - op haar kosten - ten behoeve van [ged. in conv./eiser in reconv.] vestigen van een eerste hypotheekrecht op het perceel met bebouwing [perceel] staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] , groot 20.320 m2, in te schrijven voor een bedrag ad € 2.269.863,94 (subsidiair: zodanig bedrag als de voorzieningenrechter vermeent te behoren), bij notariële hypotheekakte welke de bepalingen bevat zoals voorzien in de “positieve en negatieve zekerheidsverklaring” zoals opgenomen in de notariële akte van geldlening van 16 oktober 2017 en overigens de gebruikelijke hypotheekbedingen, te verlijden ten overstaan van notaris [naam notaris 2] of een van diens kantoorgenoten;
III. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te veroordelen om binnen achtenveertig uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het - op haar kosten - ten behoeve van [ged. in conv./eiser in reconv.] vestigen van een pandrecht - tot zekerheid van al hetgeen [ged. in conv./eiser in reconv.] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 16 oktober 2017 van [eiseres in conv./verw. in reconv.] te vorderen heeft - op:
a. alle vorderingen die [eiseres in conv./verw. in reconv.] uit welken hoofde heeft op alle derden welke vorderingen op moment van verpanding bestaan of door [eiseres in conv./verw. in reconv.] rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op het moment van verpanding reeds bestaande rechtsverhouding;
b. alle aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] toebehorende bedrijfsinventaris en voorraden; bij pandakte welke de bepalingen bevat zoals voorzien in de “positieve en negatieve zekerheidsverklaring” zoals opgenomen in de notariële akte van geldlening van 16 oktober 2017 en overigens de gebruikelijke verpandingsbedingen, te verlijden bij notariële akte ten overstaan van notaris [naam notaris 2] of een van diens kantoorgenoten;
IV. aan elk van deze veroordelingen (onder I, II en III, wat betreft I behoudens indien het aldaar gevorderde krachtens het vonnis middels reële executie tot stand kan worden gebracht) een door [eiseres in conv./verw. in reconv.] te verbeuren dwangsom te verbinden ad (per veroordeling) € 50.000,00 voor elke dag dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente per dag van verbeurte tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te verbieden om - zonder vooraf gekregen schriftelijke toestemming van [ged. in conv./eiser in reconv.] - het perceel met bebouwing [perceel] staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] of enig onderdeel daarvan te leveren aan een derde (met inbegrip van [naam bedrijf 4] of haar “nader te noemen meester”) of met enig hypotheekrecht of ander zakelijk recht ten behoeve van een derde te bezwaren alsmede haar te verbieden dit perceel met bebouwing of enig onderdeel daarvan aan een derde te verkopen, te verhuren of te verpachten, op straffe van een dwangsom van € 2.000.000,00 ingeval [eiseres in conv./verw. in reconv.] dit verbod overtreedt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van verbeurte tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te verbieden haar in de toekomst nog te verkrijgen onroerende zaken en haar huidige en toekomstige bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen zonder vooraf gekregen schriftelijke toestemming van [ged. in conv./eiser in reconv.] te vervreemden, met (hypotheek of andere) zakelijke rechten te bezwaren, te verhuren of te verpachten of op enige andere wijze in gebruik te geven aan derden op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van verbeurte tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. [eiseres in conv./verw. in reconv.] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met het nasalaris conform het toepasselijke liquidatietarief en de gebruikelijke opslag voor betekening, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van vonniswijzing.
4.2.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [ged. in conv./eiser in reconv.] in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de vorderingen van [ged. in conv./eiser in reconv.] in reconventie te beoordelen.
In reconventie
5.2.
[ged. in conv./eiser in reconv.] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen, reeds omdat [eiseres in conv./verw. in reconv.] ondanks het vervreemdingsverbod dat in de leenovereenkomst is opgenomen, recentelijk de onroerende zaak heeft verkocht aan derden.
Depotovereenkomst
5.3.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen de desbetreffende depotovereenkomst ondertekend. De vorderingen van [ged. in conv./eiser in reconv.] onder I. behoeven derhalve geen beoordeling meer.
Vestiging zekerheden
5.4.
Voorts heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] gevorderd dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] wordt veroordeeld om mee te werken aan het vestigen van zekerheden (hypotheek- en pandrechten). [ged. in conv./eiser in reconv.] beroept zich daarbij op (de positieve zekerheidsverklaring in) de leenovereenkomst. [eiseres in conv./verw. in reconv.] betwist dat de leenovereenkomst een titel geeft voor het vestigen van zekerheden. Voor zover dit wel het geval zou zijn, heeft [ged. in conv./eiser in reconv.] zijn rechten ter zake verspeeld, aldus [eiseres in conv./verw. in reconv.] . De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van [eiseres in conv./verw. in reconv.] niet en overweegt daartoe als volgt.
5.5.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft zich beroepen op een wilsgebrek bij (onder andere) het tot stand komen van de leenovereenkomst. Wanneer een rechtshandeling door een wilsgebrek tot stand is gekomen, is zij vernietigbaar (artikel 3:4 lid 1 BW Pro). De voorzieningenrechter begrijpt uit de stellingen van [eiseres in conv./verw. in reconv.] dat zij in dit kort geding wenst vooruit te lopen op het oordeel daarover in de bodemprocedure. Dat leidt ertoe dat in dit kort geding aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld dient te worden of dit verweer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het reeds nu gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen. [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft in dit kort geding slechts summier betoogd dat sprake is van een wilsgebrek, in die zin dat zij in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van [ged. in conv./eiser in reconv.] verkeerde en dat [ged. in conv./eiser in reconv.] - naar de voorzieningenrechter begrijpt - misbruik heeft gemaakt van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW Pro). [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft haar stelling niet nader met concrete feiten of omstandigheden toegelicht.
[ged. in conv./eiser in reconv.] heeft weersproken dat er sprake was van misbruik van omstandigheden. Hij heeft onder meer aangevoerd dat er geen sprake was van een afhankelijkheidsrelatie en dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] wist wat zij deed. Zij is zelf ondernemer en had een eigen accountant.
Nu [eiseres in conv./verw. in reconv.] nog geen begin heeft gemaakt met het concretiseren en onderbouwen van haar verweer dat de leenovereenkomst onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Het is in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat [ged. in conv./eiser in reconv.] [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft bewogen tot (onder andere) het ondertekenen van de leenovereenkomst, terwijl hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden had behoren te weerhouden.
5.6.
Verder voert [eiseres in conv./verw. in reconv.] als verweer aan dat [ged. in conv./eiser in reconv.] conservatoire en executoriale beslagen onder [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft gelegd, waarmee hij zijn recht op het vestigen van zekerheden heeft verspeeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom [ged. in conv./eiser in reconv.] zijn rechten zou hebben verspeeld. Het leggen van beslagen brengt geen verandering in de aanspraak die [ged. in conv./eiser in reconv.] kan ontlenen aan hetgeen partijen zijn overeengekomen in de leenovereenkomst. Dat hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan, valt uit het leggen van beslagen niet op te maken. De beslagen maken evenmin dat hij geen belang meer zou hebben bij de zekerheidsrechten. Het recht van hypotheek en pand biedt [ged. in conv./eiser in reconv.] meer zekerheid dan beslaglegging. Voor zover [eiseres in conv./verw. in reconv.] met haar verweer heeft bedoeld een beroep te doen op rechtsverwerking, verwerpt de voorzieningenrechter dit beroep. Immers, voor rechtsverwerking moet er (naast tijdsverloop) sprake zijn van bijzondere omstandigheden, waardoor bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Daarvan is in de onderhavige situatie geen sprake. Nog daargelaten dat er geen sprake is van tijdsverloop, kwalificeert de handelwijze van [ged. in conv./eiser in reconv.] , namelijk het leggen van beslagen onder [eiseres in conv./verw. in reconv.] , niet als gedrag dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met zijn (contractuele) recht op het vestigen van zekerheden.
5.7.
Ten slotte heeft [eiseres in conv./verw. in reconv.] aangevoerd dat zij de vordering van [ged. in conv./eiser in reconv.] in de bodemprocedure betwist en dat het nog maar de vraag is of [ged. in conv./eiser in reconv.] überhaupt nog een vordering op [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft, zodat [ged. in conv./eiser in reconv.] geen recht meer heeft op het vestigen van zekerheden voor het verhaal van een vordering. Tegenover de gedetailleerde en met stukken (bankafschriften) onderbouwde berekening in de dagvaarding van [ged. in conv./eiser in reconv.] , heeft [eiseres in conv./verw. in reconv.] echter vooralsnog te weinig aangevoerd om in kort geding aan te nemen dat zij niets meer aan [ged. in conv./eiser in reconv.] is verschuldigd. Zo heeft [eiseres in conv./verw. in reconv.] slechts in algemene zin betwist dat zij nog enig bedrag verschuldigd is aan [ged. in conv./eiser in reconv.] . Dat [ged. in conv./eiser in reconv.] ondanks het bestaan van de leenovereenkomst grote bedragen aan haar heeft geschonken en niet als lening heeft verstrekt, is niet op voorhand aannemelijk. Ook de grove rekensom die [eiseres in conv./verw. in reconv.] maakt (leenovereenkomst ad € 1.439.041,43 -/- reeds voldaan door [eiseres in conv./verw. in reconv.] € 1.230.005,40 -/- overeenkomst verkoopopbrengst ad € 100.000,00 en depot € 270.825,60) kan [eiseres in conv./verw. in reconv.] in dit kort geding niet baten, omdat onvoldoende vast staat dat alle betalingen zijn aan te merken als aflossing op de aan haar verstrekte lening(en). De stelling van [eiseres in conv./verw. in reconv.] dat zij een vermogensverlies van € 1.875.000,00 heeft geleden, wat daarvan ook zij, wil ten slotte niet zeggen dat [ged. in conv./eiser in reconv.] geen vordering meer op haar heeft.
5.8.
Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het bedrag waarvoor de zekerheden kunnen worden gevestigd, te baseren op de concrete bedragen die zijn genoemd in de leenovereenkomst. De aanduidingen in de leenovereenkomst "tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst alsdan nog van schuldenaar te vorderen mocht hebben" en "tot een bedrag van het totaal aan geldleningen dat op het moment van de vordering van schuldeiser (…) is geleend, vermeerderd met 40 procent" in samenhang bezien met de vermelding van de bedragen van € 439.041,43 en € 1.000.000,00 geven de omvang aan van de vordering waarop de zekerheid is gebaseerd. Er is vooralsnog onvoldoende reden om aan te nemen dat partijen de bedoeling hadden om [ged. in conv./eiser in reconv.] ook een recht op zekerheid voor hogere bedragen te hebben willen geven.
5.9.
Gelet op het voorgaande behoort [eiseres in conv./verw. in reconv.] mee te werken aan het vestigen van de zekerheden tot het bedrag van (€ 1.439.041,43 + 40% =) € 2.014.658,00. De voorzieningenrechter zal [eiseres in conv./verw. in reconv.] daartoe veroordelen. Tevens ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om dwangsommen aan de veroordelingen te verbinden, zij het dat hij de dwangsommen zal beperken tot € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00 per veroordeling als hierna in het dictum te melden.
Vervreemdingsverbod
5.10.
[ged. in conv./eiser in reconv.] heeft gevorderd dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] een vervreemdingsverbod op straffe van een dwangsom zal worden opgelegd. [ged. in conv./eiser in reconv.] baseert zich voor zijn vordering op de leenovereenkomst, waarin een vervreemdingsverbod is overeengekomen. Hij wijst in dit verband onder andere op de omstandigheid dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] de onroerende zaak aan [naam bedrijf 4] heeft verkocht. [eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft aangevoerd dat [ged. in conv./eiser in reconv.] geen belang heeft bij zijn vordering op dit punt omdat het vervreemdingsverbod reeds in de leenovereenkomst is overeengekomen. De verkoop aan [naam bedrijf 4] was ingegeven door 'blinde paniek' aan de zijde van [eiseres in conv./verw. in reconv.] en is inmiddels van de baan, aldus [eiseres in conv./verw. in reconv.] . Bovendien zal [ged. in conv./eiser in reconv.] bij de verkoop aan een derde volgens [eiseres in conv./verw. in reconv.] moeten instemmen met opheffing van het beslag en zal een derde niet snel bereid worden gevonden om de onroerende zaak met hypotheek te kopen.
5.11.
Voormelde verweren kunnen [eiseres in conv./verw. in reconv.] niet baten. Gelet op de gang van zaken rond de verkoop en de registratie daarvan bij het kadaster is de voorzieningenrechter van oordeel dat [ged. in conv./eiser in reconv.] er voldoende belang bij heeft om het nakomen van het vervreemdingsverbod af te dwingen met een dwangsom. De voorzieningenrechter zal de vordering dan ook toewijzen inclusief de dwangsom als gevorderd. Voor het toekennen van rente over nog niet verbeurde dwangsommen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
In conventie
5.12.
[ged. in conv./eiser in reconv.] kan op grond van de leenovereenkomst overgaan tot invordering van de gelden die [eiseres in conv./verw. in reconv.] aan hem moet terugbetalen. Dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] niets meer aan hem hoeft terug te betalen, is niet op voorhand aannemelijk geworden (zie in dit verband ook 5.5 en 5.7). Het leggen van conservatoire beslagen en het instellen van de vorderingen bij dagvaarding staan niet aan de invordering in de weg. Dit geldt ook voor de gang van zaken rond het afvoeren van de slachtrijpe kalveren (zie 2.14). Het opheffen van het beslag op de kalveren en de afspraak over het verdelen van de opbrengst hebben alleen betrekking op de kalveren en vloeien voort uit de noodzaak om voor het probleem met betrekking tot de kalveren een oplossing te vinden. Uit die gang van zaken kan niet worden afgeleid dat [ged. in conv./eiser in reconv.] voor het overige afstand deed van rechten uit gelegde beslagen. De voorzieningenrechter zal dan ook niet overgaan tot het opheffen van het executoriale beslag en het primair gevorderde afwijzen.
5.13.
De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat de tenuitvoerlegging op grond van de leenovereenkomst moet worden geschorst. De reden daarvoor is dat [ged. in conv./eiser in reconv.] door het vestigen van hypotheek- en pandrechten zekerheid zal verkrijgen voor het terugbetalen van de uitgeleende bedragen en dat hij geen dringend belang bij voortzetting van de tenuitvoerlegging naar voren heeft gebracht, dat maakt dat hij de uitkomst van de bodemzaak niet kan afwachten.
5.14.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] heeft gevorderd dat [ged. in conv./eiser in reconv.] wordt veroordeeld om de tenuitvoerlegging te staken, maar de voorzieningenrechter kan in een executiegeschil zoals in dit kort geding de tenuitvoerlegging zelf schorsen. Dit laatste heeft de voorkeur, om nodeloze complicaties te voorkomen. De voorzieningenrechter zal de tenuitvoerlegging daarom schorsen. De duur van de schorsing wordt beperkt totdat bij eindvonnis in eerste aanleg is beslist over het bestaan en de omvang van de vordering van [ged. in conv./eiser in reconv.] .
Proceskosten
5.15.
[eiseres in conv./verw. in reconv.] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
5.16.
De kosten tot heden aan de zijde van [ged. in conv./eiser in reconv.] stelt de voorzieningenrechter vast op:
in conventie:
- griffierecht € 297,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
totaal: € 1.277,00
in reconventie:
- salaris advocaat € 490,00 (factor 0,5 x tarief € 980,00).
5.17.
De door [ged. in conv./eiser in reconv.] gevorderde vergoeding voor nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
schorst de verdere executie op grond van de leenovereenkomst totdat bij eindvonnis in eerste aanleg is beslist over het bestaan en de omvang van de vordering van [ged. in conv./eiser in reconv.] op [eiseres in conv./verw. in reconv.] ;
6.2.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged. in conv./eiser in reconv.] tot op heden vastgesteld op € 1.277,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
6.6.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] om binnen één week na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het op haar kosten ten behoeve van [ged. in conv./eiser in reconv.] vestigen van een eerste hypotheekrecht op het perceel met bebouwing [perceel] staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] , groot 20.320 m2, in te schrijven voor een bedrag van € 2.014.658,00, bij notariële akte die moet bevatten:
- de bepalingen zoals voorzien in de “positieve en negatieve zekerheidsverklaring” in de notariële akte van geldlening van 16 oktober 2017 en
- voor het overige de algemeen gebruikelijke hypotheekbedingen,
te verlijden ten overstaan van notaris [naam notaris 2] of een van diens kantoorgenoten;
6.7.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] om binnen één week na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het op haar kosten ten behoeve van [ged. in conv./eiser in reconv.] vestigen van een pandrecht tot zekerheid van al hetgeen [ged. in conv./eiser in reconv.] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 16 oktober 2017 van [eiseres in conv./verw. in reconv.] te vorderen heeft, zijnde maximaal € 2.014.658,00 op:
a. alle vorderingen die [eiseres in conv./verw. in reconv.] uit welken hoofde ook heeft op derden, voor zover de vorderingen op het moment van verpanding bestaan of door [eiseres in conv./verw. in reconv.] rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op het moment van verpanding reeds bestaande rechtsverhouding,
b. alle aan [eiseres in conv./verw. in reconv.] toebehorende bedrijfsinventaris en voorraden,
bij pandakte die moet bevatten:
- de bepalingen zoals voorzien in de “positieve en negatieve zekerheidsverklaring” in de notariële akte van geldlening van 16 oktober 2017 en
- voor het overige de gebruikelijke verpandingsbedingen,
te verlijden bij notariële akte ten overstaan van notaris [naam notaris 2] of een van diens kantoorgenoten;
6.8.
verbindt aan elk van de onder 6.6. en 6.7. uitgesproken veroordelingen een dwangsom die door [eiseres in conv./verw. in reconv.] moet worden betaald aan [ged. in conv./eiser in reconv.] van € 5.000,00 per veroordeling voor elke dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 500.000,00;
6.9.
verbiedt [eiseres in conv./verw. in reconv.] om zonder vooraf gekregen schriftelijke toestemming van [ged. in conv./eiser in reconv.] het perceel met bebouwing [perceel] staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] of enig onderdeel daarvan te leveren aan een derde (met inbegrip van [naam bedrijf 4] of haar “nader te noemen meester”) of met enig hypotheekrecht of ander zakelijk recht ten behoeve van een derde te bezwaren, alsmede dit perceel met bebouwing of enig onderdeel daarvan aan een derde te verkopen, te verhuren of te verpachten, op straffe van een dwangsom van € 2.000.000,00 ingeval [eiseres in conv./verw. in reconv.] dit verbod overtreedt;
6.10.
verbiedt [eiseres in conv./verw. in reconv.] haar in de toekomst nog te verkrijgen onroerende zaken en haar huidige en toekomstige bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen zonder vooraf gekregen schriftelijke toestemming van [ged. in conv./eiser in reconv.] te vervreemden, met (hypotheek of andere) zakelijke rechten te bezwaren, te verhuren of te verpachten of op enige andere wijze in gebruik te geven aan derden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, tot een maximum van € 500.000,00;
6.11.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged. in conv./eiser in reconv.] tot op heden vastgesteld op € 490,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.12.
veroordeelt [eiseres in conv./verw. in reconv.] in de kosten die na dit vonnis ontstaan kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conv./verw. in reconv.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
6.13.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.14.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019. [1]