Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 18/2072
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2020 in de zaak tussen
[eisers], te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde),
en
de burgemeester van de gemeente Groningen, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Snel).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[belanghebbende], te [woonplaats] , (gemachtigde: mr. E.F. van der Goot).
[belanghebbende], te [woonplaats] , (gemachtigde: mr. E.F. van der Goot).
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers om een exploitatievergunning seksbedrijf afgewezen.
Bij besluit van 30 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eisers en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Op 29 januari 2020 heeft verweerder een nader stuk aan de rechtbank toegezonden, met de mededeling op grond van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van een deel van de stukken.
Bij beslissing van 4 februari 2020 heeft een andere kamer van deze rechtbank bepaald dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2020. Eiser [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door B.P. Koster.
Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Op 28 september 2016 hebben eisers een aanvraag om een vergunning voor een seksbedrijf in de panden [adres] te Groningen (hierna: seksbedrijf) ingediend. Op de bijlage “Beheerders” zijn de namen van eisers vermeld als exploitanten en beheerders.
1.2.
Derde-partij is eigenaar van de panden [adres] te Groningen.
1.3.
In het kader van de aanvraagprocedure hebben eisers twee verhuur- en beheerovereenkomsten betreffende de panden in kwestie overgelegd, gesloten met bedrijven van derde-partij op 28 september 2016. .
1.4.
Op 29 maart 2107 heeft verweerder aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt om de exploitatievergunning te weigeren. Op 11 april 2017 is een zienswijze op dit voornemen gegeven.
1.5.
Bij het primaire besluit is de aanvraag om een exploitatievergunning te verlenen geweigerd omdat eisers niet als exploitant van het seksbedrijf kunnen worden aangemerkt.
1.6.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder –overeenkomstig het advies van de bezwaarcommissie- het bezwaar ongegrond verklaard. Aangegeven is dat niet eiser maar de eigenaar van de panden -derde-partij- als exploitant moet worden aangemerkt. Namens eisers is hiertegen beroep ingesteld.
2.1.
Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit, zal de rechtbank eerst ingaan op de stelling van eisers en derde-partij dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Zij baseren dit standpunt op een stuk met als aanhef “Afspraken overleg Belasting – Prostitutie d.d. 11 april 2017” (hierna: afsprakenlijst). Dit stuk is opgesteld door een (voormalig) ambtenaar die werkzaam was voor verweerder. Eisers en derde-partij hebben een versie met weglakkingen overgelegd.
2.2.
De afsprakenlijst is het nader stuk waarover de rechtbank op 4 februari 2020 (zie hierboven bij procesverloop) heeft bepaald dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Eisers en derde-partij hebben de rechtbank toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, om mede op grondslag van dit stuk uitspraak te doen.
2.3.
De rechtbank leidt uit de afsprakenlijst af dat deze lijst is opgesteld door een (voormalig) ambtenaar die werkzaam was voor verweerder. De afsprakenlijst heeft betrekking op een overleg tussen verweerder en de Belastingdienst over de exploitatie van seksbedrijven in de stad Groningen en over de beoordeling van gekozen constructies, zowel wat betreft vergunningverlening als fiscaal. Onder meer wordt vermeld dat de stadsadvocaat om advies zal worden gevraagd en dat elk van de partijen op enkele punten nader onderzoek gaat verrichten.
2.4.
Verweerder stelt alle stukken te hebben overgelegd die bij de besluitvorming in de onderhavige zaak zijn betrokken. Aangegeven is dat de veronderstelling dat er gezien de afsprakenlijst meer stukken zijn, onjuist is. De stadsadvocaat is niet om een schriftelijk advies gevraagd en er is geen nader overleg tussen verweerder en de Belastingdienst geweest dat heeft geleid tot meer stukken of dat een rol heeft gespeeld in de besluitvorming in de voorliggende zaak.
2.5.
De rechtbank ziet geen aanleiding deze stelling van verweerder, die ter zitting uitgebreid is besproken, als ongeloofwaardig aan te merken. De afsprakenlijst bevat onvoldoende concrete informatie dat er nog meer relevante stukken zijn. Ook voor het overige is er geen aanwijzing dat er andere stukken bij de besluitvorming zijn betrokken. De rechtbank oordeelt daarom dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van Pro de Awb heeft overgelegd.
3. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In dat kader dient beoordeeld te worden of verweerder terecht heeft geoordeeld dat niet eisers maar derde-partij als eigenaar van de panden als exploitant moet worden aangemerkt en dat in verband daarmee de aanvraag van eisers om een exploitatievergunning is geweigerd.
4. Artikel 3:2 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (APVG) bepaalt dat onder exploitant wordt verstaan de natuurlijke persoon of de bestuurder van een rechtspersoon of, indien van toepassing, de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijk persoon, voor wiens rekening en risico een seksbedrijf wordt uitgeoefend.
Artikel 3:3, eerste lid, bepaalt dat het verboden is een seksbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de burgemeester. Het vijfde lid bepaalt onder meer dat de vergunning wordt verleend aan de exploitant.
Artikel 3:6 bevat Pro de gronden voor weigering van de vergunning.
5.1.
De rechtbank overweegt dat uit de artikelen 3:2 en 3:3 van de APVG volgt dat de vergunning voor het uitoefenen van een seksbedrijf uitsluitend kan worden verleend aan de exploitant. Deze artikelen kunnen daarom de rechtsgrondslag vormen voor weigering van de vergunning als de aanvraag is gedaan door een niet-exploitant. In het bestreden besluit heeft verweerder dit ook als zodanig verwoord. Nu verweerder derde-partij als enig exploitant heeft aangemerkt komt hij tot de conclusie dat de aanvraag van eisers geweigerd moest worden.
5.2.1.
Eisers stellen dat de uitleg die verweerder geeft van de APVG definitie exploitant in strijd is met de artikelen 149 en 151a van de Gemeentewet (Gmw).Voorts is in dit kader aangevoerd dat deze artikelen van de Gemeentewet de gemeenteraad niet de bevoegdheid geven een regeling te treffen waardoor de tussen partijen geldende zeggenschapsverhoudingen worden gewijzigd.
5.2.2.
Ingevolge artikel 151a, eerste lid, van de Gmw kan de raad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.
5.2.3.
De rechtbank overweegt dat de toevoeging ‘voor wiens rekening en risico’ een precisering inhoudt van het begrip exploitant. Deze nadere invulling van het begrip exploitant betekent op zich niet dat daarmee deze bepaling van de APVG daarom in strijd is met genoemde artikelen van de Gemeentewet. Wel dient bezien te worden of verweerder op navolgbare wijze invulling aan dit begrip heeft gegeven bij de beoordeling van eisers aanvraag. Exceptieve toetsing leidt daarom niet tot het oordeel dat de raad van Groningen door de toevoeging buiten de omvang van zijn bevoegdheid van artikel 151a van de Gmw is getreden.
5.3.1.
Eisers en derde-partij stellen dat artikel 3:2 van Pro de APVG strijdig is met het recht op het ongestoord genot van eigendom dat beschermd wordt door artikel 1 van Pro het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Eerste Protocol bij het EVRM).
5.3.2.
Naar het oordeel van de rechtbank leidt de precisering van het begrip exploitant (zie 5.2.3.) op zich niet tot een beperking van het recht op eigendom.
5.4.1.
Eisers stellen dat artikel 3:2 van Pro de APVG strijdig is met bepalingen van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn).
5.4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het doel om aan de daadwerkelijke exploitant een vergunning te verstrekken op zich een belemmering van het vrije verkeer zou opleveren in de zin van een vestigingsbeperking of willekeur dat zou leiden tot strijd met artikel 9 of Pro artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn.
De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat artikel 3:2 van Pro de APVG strijdig is met de Dienstenrichtlijn.
5.5.
De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat artikel 3:2 van Pro de APVG strijdig is met hogere regelgeving. In hoeverre de toepassing door verweerder van dit artikel juist is, komt hieronder aan de orde.
6.1.
In het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de bezwarencommissie overgenomen en aangegeven dat de overeenkomsten tussen eisers en derde-partij te summier, te onduidelijk en onvolledig zijn. De onderlinge verhouding tussen partijen wordt daarmee niet duidelijk en geven zij geen duidelijk inzicht in wat overeengekomen is. Kennelijk is er een overeenstemming over de gang van zaken die niet op schrift is vastgelegd. Het is een schijnconstructie die het zicht op de werkelijke verhoudingen ontneemt. De kosten van exploitatie en beheer van de onroerende zaken komen voor rekening van de pandeigenaren. De huuropbrengsten komen daarentegen voor 91% bij de pandeigenaren terecht. De exploitatie van de panden (en dus van het seksbedrijf) komt daarmee voor rekening van derde-partij.
In het verweerschrift heeft verweerder toegevoegd dat verweerder geen opvattingen heeft over de vraag wat de juiste verdeling is van de opbrengsten tussen huurder en verhuurder. Evenmin kan het verweerder schelen of eisers het hoofd boven water kunnen houden. Verweerder kwalificeert enkel aan de hand van de gemaakte afspraken voor wiens rekening en risico het seksbedrijf wordt gedreven. In dat kader is van belang dat het overgrote deel van de inkomsten uit prostitutie in de portemonnee van de eigenaar vloeit. De voordelen en nadelen van de huurder zijn vele malen kleiner dan die van de eigenaar. Dat eisers volgens hun eigen opgave hun geld wél verdienen met dienstverleningsovereenkomsten met prostituees, waarbij zij tegen betaling de was en de schoonmaak doen, lakens vervangen en condooms leveren et cetera behelst niet de activiteit van het gelegenheid geven als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, van de Gmw en vormt daarom geen seksbedrijf, in elk geval niet hetzelfde seksbedrijf als dat van de eigenaar.
6.2.
Ter zitting heeft de gemachtigde van derde-partij naar voren gebracht dat uit de financiële gegevens van het bedrijf van eisers blijkt dat gemiddeld 75% van de omzet wordt gerealiseerd met de verkoop van condooms, de schoonmaak van de kamers, de verhuur van tv’s, de levering van draadloos internet en het doen van wasgoed. Dat zijn inkomsten uit een seksbedrijf. Derde-partij geeft niet zelf ook bedrijfsmatig gelegenheid tot prostitutie. Hij verhuurt zijn panden aan eisers die vervolgens de ramen ter beschikking stellen van de onderhuurders en die de overige werkzaamheden uitvoeren die horen bij een seksbedrijf. Eisers behalen daarmee, zoals blijkt uit de cijfers, een aanzienlijke omzet op jaarbasis.
Derde-partij zelf heeft desgevraagd opgemerkt dat hij alleen maar verhuurder is en dat hij zich in het geheel niet bemoeit met de bedrijfsvoering. Hij heeft zich daar nooit mee bezig gehouden en is gezien zijn leeftijd van 71 jaar niet van plan dat alsnog te gaan doen.
6.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd en aannemelijk gemaakt dat niet eisers maar de eigenaar (als enig) exploitant kan worden aangemerkt. Dat de eigenaar het grootste deel van de huurinkomsten ontvangt is daartoe onvoldoende. Daarmee kan niet gezegd worden dat eisers niet voor hun rekening en risico het seksbedrijf uitoefenen. Eisers zijn immers voor positieve dan wel negatieve inkomsten afhankelijk van het aantal ramen dat zij al dan niet onderverhuren (en de daarmee samenhangende door eisers geleverde diensten). Dat het overgrote deel van de huurinkomsten naar de eigenaar vloeit, is voor eisers kennelijk geen aanleiding geweest om deze overeenkomsten niet aan te gaan. Dit maakt op zich evenwel niet dat eisers niet als exploitant kunnen worden aangemerkt.
6.4.
Voorts is niet in geschil dat eisers de dagelijkse werkzaamheden van het seksbedrijf voor hun rekening nemen. Daarnaast is niet gebleken dat derde-partij zich op enige manier bemoeit met deze dagelijkse werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen feitelijke onderbouwing gegeven van de stelling dat de feitelijke exploitatie niet door eisers maar door derde-partij wordt uitgevoerd. Evenmin heeft verweerder een feitelijke onderbouwing gegeven van zijn vermoeden dat de werkelijke verhoudingen anders zijn dan neergelegd in de door partijen gesloten overeenkomsten.
6.5.
De rechtbank overweegt in dit verband dat de ratio van het verstrekken van de vergunning aan degene die daadwerkelijk de exploitatie verzorgt, is dat in geval van misstanden de juiste persoon aangesproken kan worden. Degene die de daadwerkelijke zeggenschap heeft, heeft er dan ook belang bij dat de vergunning niet wordt ingetrokken.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat deze zeggenschap niet bij eisers ligt.
6.6.
De rechtbank oordeelt daarom dat verweerder de afwijzing van de aanvraag op de grond dat eisers niet als exploitant optreden, niet draagkrachtig heeft gemotiveerd.
7. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit. Verweerder dient opnieuw, binnen de daarvoor geldende termijn, op de aanvraag te beslissen.
8. De rechtbank ziet aanleiding op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Deze houdt in dat eisers in de gelegenheid dienen te worden gesteld het seksbedrijf te exploiteren als waren zij in het bezit van een exploitatievergunning tot zes weken nadat op de aanvraag is beslist als beschreven onder 7.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door derde-partij gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 792,36 (0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1, en reiskosten van € 4,86).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat eisers geacht worden in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat verweerder op de aanvraag heeft beslist met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170 aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van derde-partij tot een bedrag van € 792,36.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzitter, en mr. H.J. Bastin en
mr. D. Pool, leden, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier.
De uitspraak is gedaan op 25 juni 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het Corona-virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.