Uitspraak
202004024/1/A3.
Datum uitspraak: 29 december 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de burgemeester van Groningen,
2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend te Groningen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 25 juni 2020 in zaak nr. 18/2072 in het geding tussen:
[appellanten sub 2]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2017 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellanten sub 2] (hierna in enkelvoud: [appellant sub 2]) om verlening van een vergunning voor een seksbedrijf afgewezen.
Bij besluit van 30 mei 2018 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 mei 2018 vernietigd, het besluit van 1 juni 2017 herroepen en bepaald dat [appellant sub 2] wordt geacht in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat de burgemeester opnieuw op de aanvraag heeft besloten met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 2] en de burgemeester hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] en [partij] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 september 2021, waar [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Snel, advocaat te Groningen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij], bijgestaan door mr. I. van der Meer, advocaat te Leeuwarden, gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 2] is de eigenaar van een seksbedrijf dat al twintig jaar bestaat. Hij heeft vanwege een wijziging van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (hierna: APVG 2009) de burgemeester op 28 september 2016 verzocht een vergunning af te geven om een seksbedrijf uit te oefenen. Dat wil hij doen aan [7 locaties] te Groningen. Die panden zijn eigendom van [partij] en worden aan [appellant sub 2] verhuurd via twee aan [partij] gelieerde bedrijven (hierna samen ook aangeduid als: [partij]).
2. De burgemeester heeft de aanvraag bij het besluit van 1 juni 2017 afgewezen en die afwijzing bij het besluit van 30 mei 2018 gehandhaafd. Volgens hem is [appellant sub 2] niet de exploitant van het seksbedrijf als bedoeld in artikel 3:2 van Pro de APVG 2009. Volgens de burgemeester wordt het seksbedrijf immers niet voor zijn rekening en risico uitgeoefend. Dat leidt de burgemeester af uit het feit dat in de twee verhuur- en beheerovereenkomsten is opgenomen dat nagenoeg alle voordelen en het volledige risico van de exploitatie berusten bij [partij] als verhuurder van de panden. In de ene overeenkomst staat dat [appellant sub 2] als vergoeding voor de huur en het beheer van de onroerende zaken 91% van de door hem ontvangen opbrengsten van verhuur van ramen aan [partij] moet betalen. In de andere overeenkomst staat dat [appellant sub 2] als vergoeding voor de huur en het beheer van de onroerende zaken van [partij] 9% van de door [partij] gekregen huur ontvangt. Ook staat in die overeenkomsten dat [appellant sub 2] periodiek verslag moet uitbrengen aan de verhurende van de verhuur- en beheersactiviteiten. Daarnaast komen de kosten van de exploitatie en het beheer van de panden voor rekening van [partij] als eigenaar van de panden. Volgens de burgemeester is [appellant sub 2] alleen de beheerder van het seksbedrijf. Om die reden kan hij geen vergunning voor het seksbedrijf krijgen.
Het oordeel van de rechtbank
3. Voor zover in hoger beroep van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [appellant sub 2] niet als exploitant kan worden aangemerkt.
Dat de eigenaar het grootste deel van de huurinkomsten ontvangt is daartoe onvoldoende. Daarmee kan niet worden gezegd dat [appellant sub 2] niet voor zijn rekening en risico het seksbedrijf uitoefent. [appellant sub 2] is immers voor zijn positieve dan wel negatieve inkomsten afhankelijk van het aantal ramen dat hij zelf verhuurt. Dat het overgrote deel van de inkomsten naar [partij] vloeit, maakt nog niet dat [appellant sub 2] niet als exploitant kan worden aangemerkt.
Verder is niet in geschil dat [appellant sub 2] de dagelijkse werkzaamheden van het seksbedrijf voor zijn rekening neemt. Niet is gebleken dat [partij] zich op enige manier daarmee bemoeit. De burgemeester heeft geen feitelijke onderbouwing gegeven van de stelling dat de feitelijke exploitatie door [partij] wordt uitgevoerd. Evenmin is onderbouwd waaruit het vermoeden bestaat dat de werkelijke verhoudingen anders zijn dan in de door partijen gesloten verhuur- en beheerovereenkomsten.
De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat de achtergrond van de toepasselijke regelgeving is gelegen in het aanpakken van misstanden in de prostitutie. Degene die daadwerkelijk de exploitatie verzorgt kan in geval van misstanden worden aangesproken. Degene die de daadwerkelijke zeggenschap heeft, heeft er dan ook belang bij dat de vergunning niet wordt ingetrokken. Niet is gebleken dat die zeggenschap niet bij [appellant sub 2] ligt.
De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat de afwijzing van de aanvraag voor een vergunning voor het seksbedrijf een draagkrachtige motivering ontbeert.
Het hoger beroep van de burgemeester
4. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat [appellant sub 2] geen exploitant van het seksbedrijf is in de zin van artikel 3:2 van Pro de APVG 2009. Blijkens de toelichting op de APVG 2009 is voor de uitleg van het begrip exploitant aansluiting gezocht bij het begrip leidinggevende zoals dat in artikel 1, eerste lid, onderdeel ‘leidinggevende’, onder 1°, van de Drank- en Horecawet is opgenomen. Het gelegenheid geven tot prostitutie bestaat in dit geval uit het ter beschikking stellen van een ruimte, door die voor dat doel te verhuren en de kosten daarvan te betalen. De eigenaar van de panden stelt zijn vastgoed bedrijfsmatig in de zin van de APVG 2009 ter beschikking. Ook vloeit het grootste gedeelte van de inkomsten in de portemonnee van de eigenaar. Een klein deel van de inkomsten komt terecht bij de huurder. Bovendien neemt de eigenaar de kosten van de exploitatie voor zijn rekening. Het seksbedrijf wordt dus niet voor rekening en risico van [appellant sub 2] gedreven. Weliswaar verdient hij geld met dienstverleningsovereenkomsten met prostituees, waarbij hij tegen betaling de was en de schoonmaak doet, lakens vervangt en condooms levert. Dat is echter niet het gelegenheid geven tot prostitutie als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet en de APVG 2009, omdat die diensten niet voorwaardelijk zijn voor het ter plaatse kunnen plaatsvinden van prostitutie. Dat de voordelen die de eigenaar heeft niet rechtstreeks afkomstig zijn van de prostituees, is niet relevant. Het voor ‘rekening en risico komen’ kan volgens een uitspraak van de Afdeling van 15 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AL9025, ook betrekking hebben op partijen die indirect een groot gedeelte van de inkomsten ontvangen. Het seksbedrijf is niet een locatie maar een activiteit of een handeling, bestaande uit het gelegenheid geven tot prostitutie. In dit geval bestaat die gelegenheid geven uit het ter beschikking stellen van een locatie, hetgeen de eigenaar doet. De omzet van [appellant sub 2] wordt voor 75% gerealiseerd met andere activiteiten dan het ter beschikking stellen van de locatie aan prostituees. De overige 25% bestaat uit vergoedingen voor aan eigenaren te leveren beheersdiensten. Hij heeft voldoende gemotiveerd waarom het seksbedrijf door de eigenaar wordt gedreven, aldus de burgemeester.
Het wettelijk kader
5. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.
Is [appellant sub 2] exploitant in de zin van de APVG 2009?
6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd en niet aannemelijk heeft gemaakt dat [partij] als exploitant moet worden aangemerkt. De overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid, worden onderschreven. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd.
6.1. Het enkele feit dat [appellant sub 2] met de eigenaar van de panden heeft afgesproken dat hij 91% van de inkomsten van verhuur van ramen moet betalen als huur en dus zelf een kleiner voordeel geniet, sluit niet uit dat hij exploitant is in de zin van de AVPG 2009. Uit de verhuur- en beheerovereenkomsten blijkt ook dat [appellant sub 2] het beheer van de panden op zich neemt. [appellant sub 2] heeft verder toegelicht dat hij de overeenkomsten voor de verhuur van ramen regelt, wat [partij] niet doet. In hoeverre [appellant sub 2] verdiensten heeft, is afhankelijk van de bezettingsgraad die hij realiseert. Daarmee geeft hij, anders dan de burgemeester veronderstelt, bedrijfsmatig gelegenheid tot prostitutie of tot het verrichten van seksuele handelingen voor een ander tegen betaling. Dat komt voor rekening en risico van [appellant sub 2]. Bovendien blijkt nergens uit dat de pandeigenaar op enige wijze invloed heeft op de wijze waarop het geld verdiend wordt. [partij] stelt slechts het pand ter beschikking tegen betaling aan [appellant sub 2].
6.2. De door de burgemeester aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 15 oktober 2003 kan hem niet helpen. In die uitspraak ging het om de vraag of de betrokkene, gezien zijn financiële belangen bij de exploitatie van een horecabedrijf, aangemerkt kon worden als leidinggevende in de zin van de Drank- en Horecawet. Die leidinggevende hoeft geen bemoeienis te hebben met de exploitatie van het bedrijf. Dat is anders in deze zaak. De exploitant van een seksbedrijf moet, gelet op de artikelen 3:3, 3:15 en 3:16 van de APVG 2009, bemoeienis hebben met de exploitatie van het seksbedrijf. [appellant sub 2] heeft afdoende toegelicht, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, dat hij de dagelijkse werkzaamheden van het seksbedrijf voor zijn rekening neemt: condooms verkopen, kamers schoonmaken, televisies verhuren, draadloos internet leveren en de was doen. Dit zijn zaken die in het kader van de exploitatie van het seksbedrijf worden geregeld. Het ter beschikking stellen van condooms en verzorgen van hygiënische werkplekken is op grond van artikel 3:15, eerste en tweede lid, van de APVG 2009 bovendien vereist om een prostitutiebedrijf te exploiteren. Daarnaast wordt met de levering van die diensten geld verdiend. [appellant sub 2] is dus exploitant in de zin van de APVG 2009.
6.3. Dat de burgemeester misstanden makkelijker wil kunnen aanpakken en daarbij duidelijk wil hebben wie de exploitant is van het seksbedrijf is te begrijpen. In dit geval is [appellant sub 2] degene die de ramen verhuurt en daardoor snel kan overgaan tot het aanpakken van misstanden. Het vermoeden dat sprake zou zijn van een zogeheten papieren constructie, zoals dat in het advies van de adviescommissie bezwaarschriften is opgenomen, heeft de burgemeester ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt. Voor het oordeel dat [appellant sub 2] alleen samen met [partij] als exploitant kan worden aangemerkt, zoals de burgemeester op de zitting heeft aangevoerd, is geen grondslag te vinden in de APVG 2009. Hetzelfde geldt voor het ter zitting door de burgemeester ingenomen standpunt dat als exploitant is aan te merken degene die het meeste verdient uit het uitoefenen van een seksbedrijf. Een en ander neemt niet weg dat de relatie van [partij] met het seksbedrijf van belang kan zijn bij de beoordeling van de vergunningaanvraag. Dat kan bijvoorbeeld als in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur een zakelijk samenwerkingsverband tussen hem en [appellant sub 2] moet worden aangenomen.
Het betoog van de burgemeester faalt.
Het hoger beroep van [appellant sub 2]
7. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de invulling die de burgemeester heeft gegeven aan het begrip exploitant niet in strijd is met artikel 151a van de Gemeentewet, artikel 10 van Pro Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376) en artikel 1 van Pro het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Die strijdigheid doet zich volgens hem wel voor als hij niet wordt aangemerkt als exploitant in de zin van de APVG 2009.
7.1. Omdat de Afdeling van oordeel is dat [appellant sub 2] exploitant is in de zin van de APVG 2009, heeft hij geen belang bij een inhoudelijk oordeel over het door hem ingestelde hoger beroep. De Afdeling zal daarom het hoger beroep van [appellant sub 2] niet-ontvankelijk verklaren.
Conclusie
8. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is niet-ontvankelijk. De Afdeling komt echter tot een gegrond hoger beroep van de burgemeester. De rechtbank heeft namelijk ten onrechte het besluit van 1 juni 2017 herroepen en bepaald dat [appellant sub 2] geacht wordt in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat de burgemeester op de aanvraag heeft besloten. De rechtbank moest volstaan met vernietiging van het besluit op bezwaar om de burgemeester een nieuw besluit over de aanvraag te laten nemen. Door het primaire besluit te herroepen, moest de burgemeester in plaats van een besluit op bezwaar weer een primair besluit nemen waartegen bezwaar zou hebben opengestaan, wat tot een onnodig lange procedure had kunnen leiden. De aangevallen uitspraak moet daarom in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bevestigd. Dat betekent dat de burgemeester een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van [appellant sub 2] tegen de afwijzing van de burgemeester van 1 juni 2017 van de aanvraag om aan hem een exploitatievergunning te verlenen. De Afdeling kiest er niet voor om met toepassing van de bestuurlijke lus de burgemeester in de gelegenheid te stellen gebreken te herstellen. Ook kiest de Afdeling er niet voor om de judiciële lus toe te passen en te bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling. Daarvoor is redengevend dat de vergunningaanvraag van [appellant sub 2] inhoudelijk nog niet is beoordeeld. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening bepalen dat [appellant sub 2] geacht wordt in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat de burgemeester heeft besloten op het bezwaar van [appellant sub 2].
9. De burgemeester hoeft de proceskosten niet te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] niet-ontvankelijk;
II. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Groningen gegrond;
III. vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland in zaak nr. 18/2072, voor zover de rechtbank het besluit van de burgemeester van Groningen van 1 juni 2017, kenmerk: 6410281, heeft herroepen en heeft bepaald dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] geacht worden in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat de burgemeester van Groningen op de aanvraag heeft besloten met inachtneming van de uitspraak;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
V. bepaalt dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] geacht worden in het bezit te zijn van een exploitatievergunning tot zes weken nadat de burgemeester van Groningen op het bezwaar tegen het besluit van 1 juni 2017 heeft besloten.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. De Vries
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 december 2021
582-857
BIJLAGE
Drank- en Horecawet
Artikel 1
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
[…]
- leidinggevende:
1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend;
[…]
APVG 2009
Artikel 3:2
In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
[…]
- beheerder: de natuurlijke persoon die door de exploitant is aangesteld voor de feitelijke leiding van een seksbedrijf;
[…]
- exploitant: de natuurlijke persoon of de bestuurder van een rechtspersoon of, indien van toepassing, de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijk persoon, voor wiens rekening en risico een seksbedrijf wordt uitgeoefend;
[…]
- prostitutie: het zich beschikbaar stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een ander tegen betaling;
[…]
- seksbedrijf: de activiteit, bestaande uit het bedrijfsmatig gelegenheid geven tot prostitutie of tot het verrichten van seksuele handelingen voor een ander tegen betaling of uit het bedrijfsmatig aanbieden van vertoningen van erotisch-pornografische aard in een seksinrichting tegen betaling;
[…]
Artikel 3:3
1. Het is verboden een seksbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de burgemeester.
[…]
5. De vergunning heeft een looptijd van maximaal drie jaar en wordt verleend aan de exploitant en op diens naam gesteld. […]
[…]
Artikel 3:15
1. Een prostitutiebedrijf beschikt over een bedrijfsplan, waarin in ieder geval wordt beschreven welke maatregelen de exploitant treft:
a. op het gebied van hygiëne;
b. ter bescherming van de gezondheid, de veiligheid en het zelfbeschikkingsrecht van de prostituees;
c. ter bescherming van de gezondheid van de klanten;
d. ter voorkoming van strafbare feiten.
2. De door de exploitant te treffen maatregelen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, waarborgen dat:
a. de hygiëne in een seksinrichting voldoet aan de algemene eisen die hiervoor in de branche gelden en dat dit controleerbaar is;
b. inzichtelijk en controleerbaar is welke maatregelen een exploitant in zijn bedrijfsvoering en inrichting van de werkruimten treft voor gezonde en veilige werkomstandigheden voor prostituees;
c. in de werkruimten te allen tijde voldoende condooms met een CE-markering voor gebruik beschikbaar zijn;
d. in de werkruimten voor de prostituees een goed functionerende alarmvoorziening aanwezig is.
e. de prostituee zich regelmatig kan laten onderzoeken op seksueel overdraagbare aandoeningen en door de exploitant voldoende geïnformeerd is over de mogelijkheden van een dergelijk onderzoek;
f. de prostituee niet gedwongen wordt zich geneeskundig te laten onderzoeken;
g. de prostituee vrij is in de keuze van de arts(en) die zij wil bezoeken;
h. de prostituee klanten en diensten kan weigeren zonder dat dat voor haar andere werkzaamheden gevolgen heeft;
i. de prostituee kan weigeren alcohol of drugs te gebruiken zonder dat dat voor haar werkzaamheden gevolgen heeft;
j. aan de voor de exploitant werkzame beheerder voldoende professionele eisen op het gebied van agressiebeheersing en bedrijfshulpverlening worden gesteld en waar nodig wordt gezorgd voor scholing hierin;
k. de exploitant zich een oordeel vormt over de mate van zelfredzaamheid van de prostituee voordat deze voor of bij hem gaat werken, teneinde vast te stellen of zij voldoet aan de eisen die hij hiervoor in zijn bedrijfsplan heeft opgenomen;
l. de exploitant voor elke voor of bij hem werkzame prostituee kan aantonen onder welke verhuur- of arbeidsvoorwaarden zij haar diensten aanbiedt;
m. de exploitant of beheerder zich er regelmatig van vergewist dat de prostituee niet door derden gedwongen wordt tot prostitutie en dat hij in dit kader informatie van hulpverleningsinstanties ter beschikking stelt;
n. de exploitant aan de voor of bij hem werkzame prostituees informatie ter beschikking stelt over de mogelijkheden om hulp te krijgen als een prostituee wil stoppen met haar werk in de prostitutie;
o. de overlast aan de omgeving van de onder het seksbedrijf vallende seksinrichtingen beperkt wordt.
[…]
Artikel 3:16
1. De exploitant of de beheerder is aanwezig gedurende de uren dat het prostitutiebedrijf daadwerkelijk wordt uitgeoefend.
2. De exploitant van een prostitutiebedrijf draagt er zorg voor dat:
a. de voor of bij het prostitutiebedrijf werkzame prostituees redelijkerwijs hun eigen werktijden kunnen bepalen en maximaal 11 uur per etmaal werken;
b. er een deugdelijke bedrijfsadministratie wordt gevoerd waarin de actuele gegevens zijn opgenomen van in ieder geval;
1°. de voor of bij het prostitutiebedrijf werkzame prostituees inclusief hun registratienummers;
2°. de verhuuradministratie;
3°. met betrekking tot alle voor of bij het prostitutiebedrijf werkzame prostituees, de documentatie die ten grondslag ligt aan de vorming van het oordeel over de mate van zelfredzaamheid, bedoeld in artikel 3:15, tweede lid, onder k;
4°. de werkroosters van de beheerders;
c. de bedrijfsadministratie met inachtneming van de wettelijke termijnen wordt bewaard en te allen tijde beschikbaar is voor toezichthouders;
d. medewerkers van de gemeentelijke gezondheidsdienst en van andere door de burgemeester of het college aangewezen instellingen worden toegelaten tot seksinrichtingen als ze voornemens zijn voorlichtings- en preventieactiviteiten uit te voeren of voorlichtingsmateriaal te verspreiden;
e. onverwijld ieder signaal van mensenhandel of andere vormen van dwang en uitbuiting wordt gemeld bij de gemeentelijk toezichthouders of de politie;
f. onverwijld aan de burgemeester wordt gemeld als gedurende ten minste één maand geen gebruik gemaakt zal worden van de vergunning. Deze melding vermeldt de reden en de verwachte duur;
g. gedaan wordt wat nodig is voor een goede gang van zaken binnen het prostitutiebedrijf.
[…]