Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/2212
uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 22 december 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] eiser
(gemachtigde: [gemachtigde eiser] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Leeuwarden, verweerder
(gemachtigde: [gemachtigde verweerder] ).
Procesverloop
Verweerder heeft voor het tijdvak 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2011 aan eiser met dagtekening 26 april 2014 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 3.366.091. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 305.061 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Bij uitspraak op bezwaar van 26 april 2019 heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 145.558. De heffingsrente heeft verweerder overeenkomstig verminderd tot € 13.393.
Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [partner] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand verweerder] .
De gemachtigde van eiser heeft na sluiting van het onderzoek ter zitting op 26 november 2020 een e-mail aan de rechtbank gestuurd. De inhoud van deze e-mail is geen aanleiding geweest voor de rechtbank om het onderzoek te heropenen ingevolge artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht. Wel heeft de rechtbank een reactie aan eiser gestuurd, en een afschrift daarvan aan verweerder gezonden.
Overwegingen
Feiten
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
1.1.
Eiser is op [datum] geboren en is in [jaar] getrouwd met [partner] . Samen hebben zij een zoon gekregen. [partner] heeft nog een zoon, [stiefzoon] , geboren in [jaar] . [stiefzoon] is eisers stiefzoon.
1.2.
Op 1 november 2000 is eiser een eenmanszaak begonnen met de naam “ [eenmanszaak] .” De activiteiten van [eenmanszaak] bestonden voornamelijk uit het leveren van technische artikelen en onderdelen voor personenwagens, trucks, trailers, carrosseriebouw en de industrie.
1.3.
De omzet van [eenmanszaak] in 2009 bedroeg volgens de aangiften omzetbelasting € 375.561.
1.4.
In 2010 zijn de activiteiten van [eenmanszaak] uitgebreid met de (internationale) in- en verkoop van mobiele telefoons en tablets. Het betreft met name iPhones en iPads van het merk Apple. In het verleden had eiser ook al eens in dergelijke goederen gehandeld.
1.5.
Eiser heeft verklaard dat [stiefzoon] een schuld aan eiser had van € 125.000. Deze lening was aan [stiefzoon] verstrekt in 2006.
1.6.
De onder 1.4. genoemde in- en verkoop van de Appleproducten werd feitelijk door [stiefzoon] verricht onder de vlag en de naam van [eenmanszaak] . Eiser heeft verklaard dat hij zelf enkel de administratieve afhandeling van de in- en uitvoer deed. De vergoeding die eiser daarvoor zou krijgen, zou dienen als afbetaling van de onder 1.5. bedoelde lening door [stiefzoon] .
1.7.
De eenmanszaak van eiser is in 2010 betrokken geraakt bij btw-carrouselfraude. De omzet van [eenmanszaak] in 2010 bedroeg volgens de aangiften omzetbelasting ruim € 9.300.000.
1.8.
[eenmanszaak] kocht de Appleproducten in bij rechtspersonen uit het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Duitsland.
1.9.
De Apple producten werden na de aankoop in Nederland opgeslagen bij de rechtspersoon [A BV] ). [A BV] was gevestigd te [plaats] en hield zich onder meer bezig met opslag, transport en distributie van goederen. [A BV] stelde onder meer een bankrekening ter beschikking. Betalingen met betrekking tot de goederen werden via deze bankrekening verricht.
1.10.
Na de aankoop werden de producten doorverkocht aan buitenlandse afnemers, met name aan [B BVBA] uit [plaats] (België) en (soms via [C GmbH] ) aan [D AG] (Zwitserland). De goederen werden voornamelijk verkocht onder de leveringsconditie “ophalen/eigen” of "af magazijn". Volgens de vervoersdocumenten werden de goederen door de vervoerder opgehaald bij [A BV] en vervoerd naar de afnemers. Het betrof hier echter schijnleveringen.
De facturen en de zogeheten CMR-vervoersdocumenten (vrachtbrieven die zijn opgesteld volgens het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend te Genève op 19 mei 1956, zoals gewijzigd bij het Protocol van 5 juli 1978) waren vervalst. In de praktijk kwam het erop neer dat de goederen Nederland nimmer verlieten en dus niet werden vervoerd naar België en Zwitserland.
1.11.
[B BVBA] en [D AG] verkochten de Appleproducten door aan de Nederlandse afnemers [E BV] en [F BV] , de zogeheten ‘ploffers’ binnen de carrouselfraudeketen. Zij verkochten de goederen weer door aan andere Nederlandse afnemers, waarbij zij btw in rekening brachten. Die btw is vervolgens nooit afgedragen. De afnemers vroegen wel de door de ‘ploffers’ in rekening gebrachte btw terug.
1.12.
Begin 2011 heeft verweerder naar aanleiding van informatieverzoeken van buitenlandse belastingdiensten bij eiser een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting aangekondigd. Op 2 maart 2011 heeft het inleidende gesprek plaatsgevonden en op 8 augustus 2011 een vervolggesprek.
1.13.
Op 17 januari 2012 is besloten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar de betrokkenen bij de fraudecarrousel. Tijdens dit onderzoek lag het boekenonderzoek stil. Na afronding van het strafrechtelijk onderzoek is op 8 april 2014 het controlerapport verzonden. In het controlerapport wordt de volgende naheffingsaanslag aangekondigd:
Voorbelasting 2010
€ 1.567.214
Nultarief 2010
€ 1.625.285
Totale naheffing 2010
€ 3.192.499
Voorbelasting 2011
€ 83.643
Nultarief 2011
€ 89.949
Totale naheffing 2011
€ 173.592
Totaal naheffingsaanslag
€ 3.366.091
1.14.
Bij brief van 8 mei 2014 maakt eiser pro-forma bezwaar tegen de met dagtekening 26 april 2014 opgelegde naheffingsaanslag. Op 29 april 2015 wordt het bezwaar nader gemotiveerd. Op verzoek van eiser wordt het bezwaar aangehouden totdat uitspraak is gedaan in de strafzaak die tegen eiser loopt.
1.15.
Op 2 maart 2017 is eiser door de strafkamer van de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen hem ten laste was gelegd. De tenlastelegging zag op deelname aan een criminele organisatie, het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en het plegen van valsheid in geschrifte. Een deel van de tenlastelegging is hieronder opgenomen:
“2. Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat
(…)
4. hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 april 2010 tot en met 8 maart 2011 te [plaats] en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van en/of heeft afgeleverd en/of voorhanden heeft gehad van een
(of meer) vals(e) en/of vervalst(e) geschrifte(n) als ware(n) zij echt en onvervalst, te
weten,
(…)
- vervoerdocument CMR d.d. 10-06-2010 ( [nummer] , geadresseerde [B BVBA] en/of
- vervoerdocument CMR d.d. 10-09-2010 ( [nummer] , geadresseerde [B BVBA] )
en/of
-- vervoerdocument CMR d.d. 21-09-2010 ( [nummer] , geadresseerde [B BVBA] )
en/of
-- vervoerdocument CMR d.d. 23-09-2010 ( [nummer] , geadresseerde [B BVBA] )
en/of
- vervoerdocument CMR d.d. 30-09-2010 ( [nummer] , geadresseerde [B BVBA] )
en/of
- vervoerdocument CMR d.d. 12-10-2010 ( [nummer] , geadresseerde [C GmbH] )
(…)
(elk) zijnde (een) geschift(en) die/dat bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te
dienen, bestaande dat gebruik maken en/of doen laten gebruik maken telkens hieruit dat
hij, verdachte en/of zijn mededader(s) vorenbedoelde geschriften, heeft/hebben, opgenomen in de administratie van eenmanszaak [eenmanszaak] , bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hierin dat op voornoemde geschrift(en) onder meer in strijd met de waarheid is vermeld dat een of meer goed(eren) was/waren vervoerd en/of afgeleverd.”
1.16.
Met dagtekening 26 april 2019 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. Verweerder heeft het bezwaar deels gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag aan omzetbelasting van € 145.558. Dit bedrag betreft het weigeren van het nultarief voor de volgende (vermeende) intracommunautaire leveringen:
Datum
Bestemming
Bedrag
Goederen
10 juni 2010
[B BVBA]
€ 148.000
250 Ipads
10 september 2010
[B BVBA]
€ 206.000
400 Iphone 4
21 september 2010
[B BVBA]
€ 113.750
140 Iphone 4
23 september 2010 en 24 september 2010
[B BVBA]
€ 292.250
281 Iphone 4 en
350 Iphone 4
30 september 2010
[B BVBA]
€ 86.370
118 Iphone 4
12 oktober 2010
[C GmbH]
€ 65.285
40 Iphone 3GS en
63 Iphone 4
1.17.
Van elke onder 1.16. opgenomen levering bevindt zich een CMR-vervoersdocument in het dossier. De desbetreffende CMR-vervoersdocumenten zijn ook beoordeeld in het kader van de strafzaak (zie de opsomming onder 1.15.). De strafrechter heeft geoordeeld dat deze CMR-documenten vals of vervalst zijn.
1.18.
Op 2 augustus 2019 is eiser ook in het hoger beroep van de in 1.15. aangehaalde strafzaak door het Gerechtshof Amsterdam vrijgesproken. In het arrest staat onder andere het volgende vermeld:
“
Kort gezegd komt het erop neer dat de verdachte een eenmanszaak ( [eenmanszaak] ) had in voornamelijk vrachtwagenonderdelen. Dat bedrijf was financieel gezond en zodoende bestond er geen financieel motief voor de verdachte zich redelijk ondoordacht in de handel in een voor hem branchevreemd product te storten, Hij heeft dit gedaan op initiatief van [stiefzoon] die eerder in telefoons heeft gehandeld. Deze had rond 2006 schulden en de verdachte en zijn vrouw hebben hem toen veel geld geleend. In 2010 stelde [stiefzoon] voor om samen in telefoons te gaan handelen vanuit [eenmanszaak] . Met de inkomsten uit
Kort gezegd komt het erop neer dat de verdachte een eenmanszaak ( [eenmanszaak] ) had in voornamelijk vrachtwagenonderdelen. Dat bedrijf was financieel gezond en zodoende bestond er geen financieel motief voor de verdachte zich redelijk ondoordacht in de handel in een voor hem branchevreemd product te storten, Hij heeft dit gedaan op initiatief van [stiefzoon] die eerder in telefoons heeft gehandeld. Deze had rond 2006 schulden en de verdachte en zijn vrouw hebben hem toen veel geld geleend. In 2010 stelde [stiefzoon] voor om samen in telefoons te gaan handelen vanuit [eenmanszaak] . Met de inkomsten uit
deze handel zou [stiefzoon] de schuld aan zijn ouders kunnen aflossen. De verdachte is hiermee akkoord gegaan, liet de feitelijke handel over aan zijn zoon en maakte facturen en vervoersbewijzen op waarvoor [stiefzoon] de gegevens aanleverde. In het verlengde daarvan diende de verdachte de aangiften omzetbelasting in, waarbij hij voor leveringen aan afnemers geen btw in rekening bracht, omdat het nul-tarief van toepassing zou zijn. Daarnaast waren er meer aanwijzingen dat er iets niet klopte:
Er is verschillende keren contant geld gestort door [stiefzoon] , ook op de privérekening van de verdachte, ter betaling van door [eenmanszaak] verkochte mobiele telefoons.
Door de verdachte is een vervoersdocument opgemaakt voor vervoer van telefoons van [plaats] naar [plaats] (België), terwijl de telefoons niet bij de verdachte thuis waren maar bij [A BV] in [plaats] .
Er is een bedrag van € 170.000,00 overgemaakt van [eenmanszaak] aan [A BV] ten behoeve van [E BV] , terwijl dat een bedrijf was waar [eenmanszaak] geen zakelijke relatie mee had.
De verdachte heeft verklaard dat hij wist dat [stiefzoon] een keer in voorarrest heeft gezeten in verband met btw-fraude, waarbij het ook ging om handel in telefoons.
De verdachte heeft in maart 2010 een mail aan [stiefzoon] gestuurd waarin hij aangeeft dat dingen niet bij elkaar passen.
Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden de verdachte er toe hadden moeten brengen nader onderzoek te doen naar de precieze achtergrond van de handel in mobiele telefoons door [stiefzoon] . De verdachte heeft overigens onderzoek gedaan door op enig moment naar Zwitserland af te reizen om te kijken, zoals hijzelf heeft verklaard, ‘hoe het nou zat met [D AG] ’. Maar dat onderzoek kwam erg laat, gelet op de aanwijzingen die al vanaf het begin bestonden. Het betrof immers niet alleen de handel in een branchevreemd product, maar ook een groot handelsvolume en een overeenkomstig grote omzet, deels contante betalingen, in een relatief korte tijdsspanne, en waarbij de verdachte nauwelijks zicht had op de leveranciers en de afnemers. De verdachte heeft [stiefzoon] namens zijn
bedrijf laten handelen in telefoons en heeft vervolgens onvoldoende toezicht gehouden op deze handel. Ook na een aantal aanwijzingen dat er een risico was op strafbare feiten bleef de verdachte doorgaan op de ingeslagen weg.
Uit het dossier volgt echter eveneens dat [stiefzoon] veel handelingen op slinkse wijze buiten het zicht van de verdachte liet plaatsvinden. Hij was kennelijk in staat een aantal mensen, waaronder ook medeverdachte X (anonimisering: rechtbank), om de tuin te leiden. Gebleken is dat [stiefzoon] de verdachte informatie gaf die in strijd was met de werkelijkheid. Verder geldt dat [stiefzoon] de eigenaar van [B BVBA] kende en hem had aangemoedigd [B BVBA] op te starten, [D AG] op enig moment het verblijfsadres van [stiefzoon] in Zwitserland als vestigingsadres had en dat [stiefzoon] middels katvangers feitelijk leidinggevende was bij [E BV] en [F BV] . Niet is gebleken dat de verdachte hiervan wist of één en ander bij nader onderzoek gemakkelijk had kunnen ontdekken. Uit het dossier en meer in het bijzonder het verhandelde ter terechtzitting komt bovendien het beeld naar voren van de verdachte als behulpzame, maar naïeve vader die alles in het werk stelt om zijn zoon te helpen.
Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat de verdachte, die zijn bedrijf min of meer door [stiefzoon] liet gebruiken voor de handel in mobiele telefoons, een aantal aanwijzingen dat hiermee strafbare feiten werden gepleegd niet adequaat heeft opgemerkt. De verdachte had nader onderzoek moeten doen, maar daar staat tegenover dat hij de belangrijkste misstanden (bijvoorbeeld dat [stiefzoon] zelf achter [E BV] en [F BV] zat) waarschijnlijk niet eenvoudig had kunnen achterhalen. Aan het uitblijven van verder onderzoek kan in dit geval dan ook niet de conclusie worden verbonden dat de verdachte hiermee bewust de aanmerkelijke kans op de genoemde strafbare feiten heeft
aanvaard. De verdachte had dus moeten weten dat de handel in telefoons door medeverdachte [stiefzoon] gepaard ging met strafbare gedragingen, maar heeft
– onterecht, blijkt achteraf – te veel vertrouwd op hetgeen [stiefzoon] hem had voorgespiegeld. Zoals hiervoor – in verband met het toetsingskader – is uiteen
gezet houdt dergelijk ‘had moeten weten’ een (zware) vorm van schuld in, maar is het onvoldoende om te bewijzen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had. Om die reden moet de verdachte van hetgeen onder feit 2, 3 en 4 is ten laste gelegd worden vrijgesproken.”
1.19.
Eiser heeft in de gedingstukken en ter zitting verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat het onder 1.10. opgenomen, gepretendeerde vervoer niet daadwerkelijk plaats vond. Eiser heeft voorts verklaard dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de juistheid van de leveringen te controleren en dat hij na de eerste signalen van onregelmatigheden direct is gestopt. In het nadere stuk van de gemachtigde van 14 november 2020 is daarover onder meer het volgende opgenomen:
“
[eiser] heeft aangegeven dat hij naar Zwitserland is gegaan om de afnemer te controleren. Ook hier heeft hij niets vreemds aangetroffen. [eiser] controleerde ook de BTW nummers van de afnemers en hier kwam niets vreemds aan de orde (zie brief Belastingdienst inzake verificatie BTW nummer [B BVBA] , bijlage 2). In zijn administratie bewaarde [eiser] uitdraaien van VIES, waarop gecheckt werd of het BTW nummer bestond en klopte.
[eiser] heeft aangegeven dat hij naar Zwitserland is gegaan om de afnemer te controleren. Ook hier heeft hij niets vreemds aangetroffen. [eiser] controleerde ook de BTW nummers van de afnemers en hier kwam niets vreemds aan de orde (zie brief Belastingdienst inzake verificatie BTW nummer [B BVBA] , bijlage 2). In zijn administratie bewaarde [eiser] uitdraaien van VIES, waarop gecheckt werd of het BTW nummer bestond en klopte.
Op het moment van de transacties en de CMR documenten had [eiser] geen reden om te twijfelen dat de goederen niet naar EU landen ging. Alles werd getekend door afzender en ontvanger. Hij is zelf naar [A BV] gegaan om te onderzoeken of deze partij überhaupt bestond en concludeerde dat alles volgens normale procedures verliep. Mobiele telefoons kwamen daar aan en wanneer de betaling binnen was bij de leverancier werden de telefoons in zijn opdracht, door [A BV] vrijgegeven voor vervoer naar buitenland. Mocht er iets misgaan dan zou [eiser] dat wel vernemen.
Geen van de afnemers gaf aan dat de goederen niet waren aangekomen. Ter zekerheid sloot [eiser] een verzekering af. Hierbij veronderstellend dat de goederen ook daadwerkelijk het land verlieten en hij dus de risico's moest afdekken.
[eiser] gaf duidelijk instructies wat er met de goederen moest gebeuren, maar achteraf bleek dat [A BV] de instructies niet geheel volgde. Aangezien [stiefzoon] alles verder regelde bleef dit buiten het zicht van [eiser] . De aangiften BTW die [eiser] verzorgde waren op basis van de toen beschikbare kennis juist en goed ingediend.
Omzet explodeert
In punt 7.2.10 merkt de inspecteur op dat de omzet explodeerde na te zijn ingegaan op het voorstel van [stiefzoon] om de handel in telefoons te administreren. En dat met de handel van branchevreemde goederen.
In het hoorgesprek heeft [eiser] ook al aangegeven niet vreemd te zijn met handel in telefoons. De omzetbedragen zijn in deze branche normaal omdat de telefoons vrij prijzig zijn. [eiser] is juist ingeschakeld voor het administratieve werk omdat hij bekend was met het administreren van goederen die naar het buitenland gingen. Waarom de inspecteur deze passage weer opneemt is ons vreemd.”
Geschil en beoordeling
2. Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of verweerder terecht de door eiser voorgestane toepassing van het nultarief voor de omzetbelasting voor de onder 1.16. opgenomen leveringen heeft geweigerd en om die reden terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat het vervoer van de goederen naar België en Zwitserland nooit heeft plaatsgevonden en dat de CMR-documenten die dat vervoer dienden aan te tonen, vervalst waren. Evenmin is in geschil dat de desbetreffende leveringen onderdeel vormden van een keten van btw-fraude en dat eiser op het moment van de (gepretendeerde) levering zelf niet op de op de hoogte was van die fraude en de vervalsing van de CMR-documenten.
3. Eiser stelt dat hij aan alle voorwaarden voor de toepassing van het nultarief heeft voldaan en dat hij op het moment van toepassing van het nultarief niet had kunnen weten dat er sprake was van fraude. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiser niet aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen heeft voldaan. Subsidiair stelt verweerder dat hij de toepassing van het nultarief mocht weigeren omdat eiser wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude.
4. De rechtbank overweegt dat moet worden vastgesteld of verweerder, gelet op de toepasselijke wettelijke bepalingen en de geldende jurisprudentie, de toepassing van het nultarief terecht heeft geweigerd. Bij deze beoordeling gaat het allereerst om de vraag of eiser aan de wettelijke voorwaarden voldeed om het nultarief te kunnen toepassen. Mocht dat het geval zijn, dan komt de rechtbank toe aan het subsidiaire standpunt van verweerder, inhoudende dat het nultarief toch geweigerd kan worden indien eiser wist of had moeten weten dat hij onderdeel was van btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.
Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld i) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam, ii) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en iii) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten (Hoge Raad 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51).
Juridisch kader nultarief intracommunautaire levering (ICL)
5. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) en post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II (Tabel II) bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Het tarief van nihil geldt wanneer de macht om als eigenaar te beschikken over het goed op de afnemer is overgegaan en de leverancier aantoont dat dit goed naar een andere lidstaat is verzonden of vervoerd en dit goed het grondgebied van de lidstaat van levering ingevolge deze verzending of dit vervoer fysiek heeft verlaten (Hof van Justitie EU (HvJ EU) 27 september 2007, ECLI:EU:C:2007:548, Teleos, r.o. 42).
6. De bewijslast dat het tarief van nihil terecht is toegepast, rust op de leverancier. De leverancier kan daarbij volstaan met aannemelijk te maken dat het tarief van nihil terecht is toegepast; niet is vereist dat de leverancier doet blijken – dat wil zeggen overtuigend aantoont – dat het tarief van nihil terecht is toegepast (Hoge Raad 16 mei 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD1604). In artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 is bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Daarnaast dient de ondernemer te beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt.
7. Indien de betrokken belastingplichtige leverancier boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief en uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs geleverd worden geacht (Hoge Raad 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1604, r.o. 2.2.3).
8. Een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en in overeenstemming met de hiervoor vermelde rechtsregels bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, mag op grond van het communautaire rechtszekerheidsbeginsel niet worden verplicht tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde omzetbelasting, als die bewijzen achteraf vals blijken, zonder dat is aangetoond dat de leverancier bij de fraude betrokken is. Hieruit volgt dat het nultarief (toch) kan worden geweigerd als verweerder aannemelijk maakt dat de geleverde bewijzen vals zijn en de leverancier met de in geding zijnde transacties betrokken is geraakt bij belastingfraude. Voor dit geschil zou dat betekenen dat de naheffing terecht is, aangezien deze beide aspecten tussen partijen vaststaan. Het lijkt voor de beoordeling van de vraag of strikt genomen is voldaan aan de wettelijke voorwaarden niet uit te maken of de belastingplichtige iets te verwijten valt.
Als achteraf boven water komt dat er helemaal geen vervoer heeft plaatsgevonden en dat de bewijzen vals waren, is het afgelopen, omdat eenvoudigweg niet aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De soep wordt echter niet zo heet gegeten, zoals blijkt uit de volgende rechtsoverwegingen uit het Teleos-arrest:
"De omstandigheden dat de leverancier te goeder trouw heeft gehandeld, dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt en dat zijn betrokkenheid bij fraude uitgesloten is, vormen derhalve belangrijke indicatoren om uit te maken of deze leverancier kan worden verplicht tot nabetaling van de btw. (…)Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van levering een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet mogen verplichten tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde btw, wanneer die bewijzen vals blijken, zonder dat evenwel is aangetoond dat deze leverancier bij de belastingfraude is betrokken, voor zover hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt."(HvJ EU 27 september 2007, ECLI:EU:C:2007:548, Teleos, r.o. 66 en 68).
Er geldt dus een 'escape', die erop neer komt dat iemand die geheel buiten zijn schuld betrokken is geraakt bij fraude, toch het nultarief mocht toepassen als achteraf blijkt dat de vervoersbewijzen vals waren. De lat ligt wel hoog, want de belastingplichtige moet
alleshebben gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te voorkomen dat hij met de levering onderdeel wordt van een fraudeketen.
alleshebben gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te voorkomen dat hij met de levering onderdeel wordt van een fraudeketen.
Dit alles betekent dat ondanks dat objectief gezien (achteraf) niet is voldaan aan de wettelijke voorwaarden omdat er helemaal geen vervoer heeft plaatsgevonden, de toepassing van het nultarief soms toch kan blijven staan (zie ook Hoge Raad 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3075).
Toepassing nultarief in aangifte; wettelijke voorwaarden
9. De rechtbank overweegt dat eiser op het moment van aangifte beschikte over de btw-identificatienummers van de afnemers en dat hij deze ook had gecontroleerd. Daarnaast beschikte hij over de (bij dergelijk vervoer gangbare) CMR-vervoersdocumenten waaruit voor elke afzonderlijke levering het vervoer naar het buitenland bleek. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel aan de op het moment van aangifte op hem rustende bewijslast voldaan door de toepasselijkheid van het nultarief uit boeken en bescheiden te laten blijken.
10. Niet in geschil is dat later is gebleken dat de CMR-vervoersdocumenten vervalst waren. Voor de rechtbank is duidelijk dat eiser op het moment dat hij het nultarief toepaste, niet wist dat de documenten vervalst waren. Maar het is eveneens duidelijk dat de goederen in werkelijkheid niet vervoerd werden en Nederland nooit hebben verlaten (zie 1.10), waardoor naar het oordeel van de rechtbank (achteraf bezien) in objectieve zin toch niet aan de in de wet opgenomen voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan. Het nultarief mag in dit verband immers enkel worden toegepast op de levering van goederen die daadwerkelijk worden vervoerd naar een andere lidstaat (zie 5.).
Escape
11. Uit de onder 8. opgenomen jurisprudentie van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat verweerder slechts na mag heffen als hij aannemelijk maakt dat de bewijzen vals zijn, terwijl eiser niet aannemelijk kan maken dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om ervoor te zorgen dat hij niet bij belastingfraude betrokken zou raken.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ongewild betrokken is geraakt bij de door zijn stiefzoon aangestuurde btw-carrouselfraude en dat de CMR-documenten vervalst waren. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in zoverre aan de op hem rustende bewijslast voldaan.
13. Vervolgens is het aan eiser om aannemelijk te maken dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om ervoor te zorgen dat hij niet bij belastingfraude betrokken zou raken. Eiser voert aan dat [stiefzoon] niet alleen hem, maar vele anderen misleid heeft. Eiser stelt dat hij is afgereisd naar Zwitserland ter controle, dat hij de geldigheid van de btw-identificatienummers van de afnemers heeft gecontroleerd en dat het voor hem heel moeilijk was om te constateren dat er iets mis was omdat alle partijen in de keten bij de fraude betrokken waren, zo ook [A BV] . Hoe geraffineerd de fraude in elkaar zat wordt ook duidelijk uit de uitspraken van de strafrechter. De CMR-documenten oogden in eerste instantie niet vals en zagen er uit als normale CMR-vervoersdocumenten. Zij waren ook ondertekend op de in België gebruikelijke manier, met de achternaam eerst. Eiser wijst erop dat het ook voor de Belastingdienst pas na maanden onderzoek duidelijk werd hoe de fraudeketen in elkaar zat.
14. Verweerder stelt dat eiser nader onderzoek had moeten doen omdat er wel degelijk aanwijzingen waren voor fraude. Verweerder wijst er daarbij op dat [stiefzoon] eerder verdachte is geweest in een strafrechtelijk onderzoek naar de handel in mobiele telefoons en dat dit bij eiser bekend was. Verweerder voert aan dat eiser niet adverteerde of op zijn website bekend maakte dat hij in Appleproducten handelde en dat de prijs van de producten soms hoger was dan de door Apple gehanteerde consumentenadviesprijs. Ook werd er door [stiefzoon] een e-mail naar eiser verstuurd met opdrachten voor de administratie vanaf een ander zakelijk e-mailadres. De hoogte van de transacties en de forse omzetstijging hadden volgens verweerder tot meer onderzoek moeten leiden dan enkel het controleren van de btw-identificatienummers.
15. Verder wijst verweerder nog op de volgende inconsistenties in de documenten, welke volgens hem een aanwijzing vormen dat er iets niet klopte. Bij de levering van 10 september 2010 is de factuur gedagtekend op 10 september 2010. De orderdatum op de pakbon is 11 september 2010. Bij de levering van 23 september 2010 is de orderdatum op de pakbon 23 september 2010. Op 22 september 2010 is (een deel van) deze order al door [A BV] uitgeslagen. Bij de levering van 24 september 2010 is de order geplaatst op 24 september 2010. Volgens het CMR-vervoersdocument heeft het vervoer al op 23 september 2010 plaatsgevonden.
Beoordeling rechtbank
16. De rechtbank ziet in het versturen van e-mails vanaf een ander adres geen concreet signaal voor fraude. De rechtbank acht het ook logisch dat eiser zelf geen reclame maakte voor de handel in Appleproducten, omdat hij immers enkel de administratie deed (zie 1.6). Waar de rechtbank wel veel belang aan hecht is dat eisers stiefzoon geen onbeschreven blad was en dat eiser op de hoogte was van zijn eerdere arrestatie, zoals ook blijkt uit het arrest in de strafzaak en eisers verklaring ter zitting.
17. De rechtbank overweegt dat eiser zijn stiefzoon eigenlijk een blanco cheque gaf door toe te staan dat de handel die zijn stiefzoon dreef, via eisers eenmanszaak liep. Eiser blijft wel verantwoordelijk voor wat er in zijn eenmanszaak gebeurt en heeft ondanks deze verantwoordelijkheid de keuze gemaakt om [stiefzoon] blindelings te vertrouwen. De rechtbank wijst daarbij op de omvang van de bedragen die met deze handel gemoeid waren (zie 1.7.), in verhouding tot eisers eigen omzet in het jaar daarvoor (zie 1.3). De rechtbank leidt uit het strafvonnis en het arrest in de strafzaak van eiser af dat [stiefzoon] het brein was achter de frauduleuze handelingen en dat hij zeker niet alleen eiser heeft gebruikt om dit mogelijk te maken, maar ook anderen (zie 1.18). Het was niet eenvoudig om de fraude op te merken omdat [stiefzoon] erg geraffineerd te werk ging en het leek voor eiser op papier dan ook echt in orde. De rechtbank kan eiser dus wel volgen als hij zegt dat hij echt niet de bedoeling had om (ook niet oogluikend) toe te staan dat er dingen gebeurden die niet klopten. De juridische lat om buiten schot te blijven, heeft het HvJ EU zoals gezegd echter hoog gelegd: de escape geldt alleen als eiser
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij met zijn eenmanszaak onderdeel zou worden van een fraudeketen. Dat komt erop neer dat er bij eiser sprake moet zijn van afwezigheid van alle schuld. De kern van het probleem dat de rechtbank ziet, is dat eiser hier toch
ietste verwijten valt, waardoor er geen sprake is van afwezigheid van
alleschuld. Als je iemand zijn gang laat gaan met jouw bedrijf, ben je daarvoor uiteindelijk wel verantwoordelijk. De hamvraag is eigenlijk: waarom zou je dat doen, helemaal als je weet dat diegene eerder als eens is aangehouden in verband met dezelfde soort handel? [stiefzoon] had toch ook zijn eigen bedrijf (op zijn
eigennaam) kunnen beginnen, waarna eiser de administratie voor hem had kunnen doen?
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij met zijn eenmanszaak onderdeel zou worden van een fraudeketen. Dat komt erop neer dat er bij eiser sprake moet zijn van afwezigheid van alle schuld. De kern van het probleem dat de rechtbank ziet, is dat eiser hier toch
ietste verwijten valt, waardoor er geen sprake is van afwezigheid van
alleschuld. Als je iemand zijn gang laat gaan met jouw bedrijf, ben je daarvoor uiteindelijk wel verantwoordelijk. De hamvraag is eigenlijk: waarom zou je dat doen, helemaal als je weet dat diegene eerder als eens is aangehouden in verband met dezelfde soort handel? [stiefzoon] had toch ook zijn eigen bedrijf (op zijn
eigennaam) kunnen beginnen, waarna eiser de administratie voor hem had kunnen doen?
18. De rechtbank maakt uit het dossier op dat eiser wel geprobeerd heeft om een en ander te controleren, bijvoorbeeld door een gesprek te hebben met [stiefzoon] en door een bedrijfsbezoek aan [A BV] en zijn bezoek aan Zwitserland. Maar de rechtbank vindt niet dat eiser
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat zijn eenmanszaak gebruikt werd als vehikel voor fraude. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser, gelet op de voorgeschiedenis van [stiefzoon] en de ten opzichte van eisers eigen omzet forse bedragen die gepaard gingen met de handel in Appleproducten, meer onderzoek moeten doen en meer voorzichtigheid moeten betrachten. Daarbij wijst de rechtbank erop dat er enkele inconsistenties zaten in de documentatie van de leveringen, zoals vreemde chronologische volgordes, en dat eiser dit, omdat hij de administratie deed, had moeten opmerken. De slotsom is dat eiser [stiefzoon] heeft willen vertrouwen, maar daar nu fiscaal-juridisch de wrange vruchten van plukt.
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat zijn eenmanszaak gebruikt werd als vehikel voor fraude. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser, gelet op de voorgeschiedenis van [stiefzoon] en de ten opzichte van eisers eigen omzet forse bedragen die gepaard gingen met de handel in Appleproducten, meer onderzoek moeten doen en meer voorzichtigheid moeten betrachten. Daarbij wijst de rechtbank erop dat er enkele inconsistenties zaten in de documentatie van de leveringen, zoals vreemde chronologische volgordes, en dat eiser dit, omdat hij de administratie deed, had moeten opmerken. De slotsom is dat eiser [stiefzoon] heeft willen vertrouwen, maar daar nu fiscaal-juridisch de wrange vruchten van plukt.
Conclusie
19. Gelet op het voorgaande dient de vraag of verweerder mag naheffen omdat achteraf bezien niet aan de wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan, naar het oordeel van de rechtbank positief te worden beantwoord, omdat (1) de goederen Nederland niet hebben verlaten en er sprake was van vervalste vervoersdocumenten en (2) eiser niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij bij fraude betrokken zou raken. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd en het beroep is ongegrond.
20. De rechtbank hecht er wel aan op te merken dat haar oordeel niet inhoudt dat eiser
wistof
had moeten wetenvan de fraude, maar alleen dat eiser niet
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij bij fraude betrokken zou raken. De vraag of eiser wist of had moeten weten dat hij onderdeel was van fraude, is naar het oordeel van de rechtbank van een andere orde en gaat wat subjectieve verwijtbaarheid betreft verder. Die vraag komt pas aan de orde bij het subsidiaire standpunt van verweerder, maar aan de behandeling van dat standpunt komt de rechtbank niet toe omdat het primaire standpunt van verweerder slaagt.
wistof
had moeten wetenvan de fraude, maar alleen dat eiser niet
allesheeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij bij fraude betrokken zou raken. De vraag of eiser wist of had moeten weten dat hij onderdeel was van fraude, is naar het oordeel van de rechtbank van een andere orde en gaat wat subjectieve verwijtbaarheid betreft verder. Die vraag komt pas aan de orde bij het subsidiaire standpunt van verweerder, maar aan de behandeling van dat standpunt komt de rechtbank niet toe omdat het primaire standpunt van verweerder slaagt.
21. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking heffingsrente. Hierbij wijst de rechtbank eiser erop dat het bedrag van de heffingsrente het bedrag van de naheffingsaanslag volgt.
22. Het beroep is ongegrond.
Immateriële schadevergoeding
23. Ter zitting is een verzoek om een immateriële schadevergoeding (ISV) wegens overschrijding van de redelijke termijn gedaan. Partijen zijn vervolgens ter zitting overeengekomen dat eiser recht heeft op een ISV van € 2.000 en dat deze volledig voor rekening komt van verweerder. De rechtbank zal daarom overeenkomstig beslissen.
24. Omdat verweerder ISV verschuldigd is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
25. De rechtbank veroordeelt verweerder vanwege de vergoeding van ISV eveneens in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank conform hetgeen ter zitting is overeengekomen en op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.081,54. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten bedrage van € 1.050 (geen kostenvergoeding voor de bezwaarfase, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1) en € 31,54 voor de reiskosten van eiser ( [woonplaats] – Groningen per auto, á 19 cent per kilometer).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot het betalen van een immateriële schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 2.000;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.081,54.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Heidekamp, rechter, in aanwezigheid van mr. L. van Eijk, griffier, op 22 december 2020. De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
De griffier is verhinderd te ondertekenenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.