ECLI:NL:RBNNE:2020:82

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/191862 / HA ZA 19-81

Vonnis van 8 januari 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat: mr. M. van Mourik te Groningen,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. A.M.J. van de Sande te Assen.

Partijen zullen hierna " [eiser] " en " [gedaagde] " genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 31 juli 2019;
de akte overlegging productie van [gedaagde] ;
het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2019.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Vanaf juli 2000 heeft [eiser] van [gedaagde] en [naam A] (hierna te noemen: [naam A] ) een bedrijfspand aan het [adres A] te Groningen gehuurd. [eiser] exploiteert sindsdien in dit bedrijfspand een eetcafé, genaamd " [naam] Eetcafé". De huurovereenkomst is voor vijf jaar gesloten, met de mogelijkheid van verlenging voor eenzelfde periode.

2.2

Boven het eetcafé bevindt zich op het adres [adres B] een afzonderlijke bovenwoning, die ook in eigendom was van [gedaagde] en [naam A] . Deze bovenwoning bestaat uit drie etages en beschikt over een eigen entree met trapopgang. De bovenwoning bestaat uit een achttiental studentenkamers.

2.3.

[eiser] als koper en [gedaagde] / [naam A] als verkopers hebben op 26 oktober 2009 een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand aan het [adres A] gesloten voor een koopprijs van € 285.000,-.

2.4.

Op 11 juni 2010 is een notariële akte van splitsing in appartementsrechten gepasseerd, waarbij het perceel met de daarop aanwezige opstallen in de volgende appartementsrechten is gesplitst:

I. OMSCHRIJVING APPARTEMENTSRECHTEN

Het perceel met de daarop aanwezige opstallen zal worden gesplitst in de navolgende appartementsrechten:

1. het appartementsrecht, waarin begrepen de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, het achtergelegen laagbouwgedeelte met plat dak en verder toebehoren, plaatselijk bekend
[adres A], kadastraal bekend gemeente
Groningen, sectie
H, complexaanduiding
[adres A]; en

2. het appartementsrecht, waarin begrepen de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de bovenwoning(en) op de eerste-, tweede en derde verdieping met afzonderlijke entree met trapopgang op de begane grond en verder toebehoren, plaatselijk bekend
[adres B], gemeente
Groningen, sectie
H, complexaanduiding
[adres B];

2.5.

Eveneens op 11 juni 2010 is een notariële akte gepasseerd, waarbij het appartementsrecht [adres A] door [gedaagde] en [naam A] aan [eiser] is geleverd. In de paragraaf "nadere overeenkomst recht van eerste koop" in deze notariële leveringsakte zijn [gedaagde] / [naam A] en [eiser] - op verzoek van [eiser] - een recht van eerste koop voor [eiser] met betrekking tot het appartementsrecht [adres B] overeengekomen. Het recht van eerste koop is in deze akte als volgt omschreven:

1. Verkoper of zijn rechtsopvolger(s) onder algemene titel verplichten zich jegens de koper om bij een voorgenomen verkoop en levering van het te verkopen registergoed of een deel daarvan, dit vooraf bij aangetekend schrijven te koop aan te bieden aan de koper, zulks voor een koopsom, die in onderling overleg tussen de ondergetekenden zal worden vastgelegd.

Binnen een maand na ontvangst van bovenbedoeld schrijven is de betreffende partij verplicht aan de verkoper bij aangetekend schrijven mee te delen of hij van zijn recht gebruik wenst te maken, bij gebreke waarvan zijn hiervoor bedoeld recht is vervallen.

(…)

Deze regeling geldt niet indien de ondergetekende sub 1.a. (
[naam A], toevoeging rechtbank) zijn aandeel in het te verkopen registergoed wenst over te dragen aan de comparant sub 1.b. (
[gedaagde], toevoeging rechtbank) of de comparant sub 1.b. zijn aandeel in het te verkopen registergoed wenst over te dragen aan de comparant sub 1.a.

(…)

5. Indien de comparanten sub 1 (
[gedaagde] en [naam A], toevoeging rechtbank) overgaan tot vervreemding van het te verkopen registergoed of een gedeelte daarvan zonder de koper de gelegenheid te hebben gegeven van het recht tot koop gebruik te maken of hun medewerking niet verlenen indien van het recht van koop gebruik wordt gemaakt, zal de ene partij, die heeft vervreemd ten behoeve van de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) verbeuren door het enkele feit der niet-nakoming of overtreding, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte tot ingebrekestelling is vereist, behoudens het onder lid 1 bepaalde. (…)

2.6.

[naam A] heeft op 26 maart 2014 - krachtens een mondelinge koopovereenkomst met [gedaagde] - zijn aandeel in het appartementsrecht [adres B] bij notariële akte aan [gedaagde] geleverd. Sindsdien was [gedaagde] de enige eigenaar van dit appartementsrecht.

2.7.

In 2016 meldde de heer [naam B] (hierna: [naam B] ) zich als gegadigde voor de koop van het appartementsrecht [adres B] . [gedaagde] heeft [eiser] hierover in een telefoongesprek in februari 2016 geïnformeerd.

2.8.

[gedaagde] heeft op 6 mei 2016 via Post NL een aangetekende brief aan [eiser] verstuurd, geadresseerd aan het woonadres van [eiser] aan de [adres] . Dit is ook het uit de BRP bekende adres van [eiser] . De aangetekende brief heeft de volgende inhoud:

"Conform onze afspraak geef ik hierbij aan voornemens te zijn het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres B] te Groningen, te verkopen.

Graag verneem ik van u of u interesse heeft voornoemd appartementsrecht te kopen.

Mocht ik geen reactie van u ontvangen binnen de termijn van een maand, dan komt dit recht van eerste koop (conform de overeenkomst) te vervallen. (…)"

2.9.

De aangetekende brief heeft tot 26 mei 2016 op het postkantoor van Post NL gelegen en is vervolgens door Post NL aan [gedaagde] als afzender geretourneerd met op de envelop een sticker met daarop de boodschap "niet afgehaald".

2.10.

[gedaagde] en zijn echtgenote [naam C] enerzijds en [naam B] anderzijds hebben op of omstreeks 15 juli 2016 een voorlopig koopcontract gesloten inzake het appartementsrecht [adres B] . De verkoop aan [naam B] heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

2.11.

[gedaagde] en [naam C] als verkopers hebben het appartementsrecht [adres B] nadien bij koopovereenkomst van 11 mei 2017 verkocht aan de heren [naam D] (hierna: [naam D] ), [naam E] (hierna: [naam E] ) en [naam F] (hierna: [naam F] ). De notariële akte van levering van dit appartementsrecht is op 3 juli 2017 gepasseerd. In artikel 5 lid 11 van de notariële akte is vermeld:

11. Ten opzichte van derden bestaan overigens geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht.

In de notariële akte is in de paragraaf "Afwikkeling recht van koop" vermeld:

De comparante sub 1 (
[gedaagde] en [naam C], toevoeging rechtbank), handelend als gemeld, verklaarde dat de bepalingen en bedingen, die (mede) door verkoper zijn overeengekomen met betrekking tot het verkochte, welk recht van koop (mede) door hem is overeengekomen in een akte van levering, op elf juni tweeduizend tien voor een waarnemer van mij, notaris, verleden, door hem zijn nagekomen, zulks blijkens de aan deze akte te hechten (copieën van) de betreffende documenten.

2.12.

De advocaat van [eiser] heeft [gedaagde] en [naam C] bij brief van 3 januari 2018 medegedeeld:

"Op 11 juni 2010 hebt u, de heer [gedaagde] , de bedrijfsruimte aan het [adres A] tezamen met de heer [naam A] aan cliënt verkocht en geleverd. In de akte van levering van die datum bent u met cliënt overeengekomen dat hij een recht van eerste koop heeft ten aanzien van het appartement gelegen aan het [adres B] (hierna: [adres B] ). In de akte is tevens vastgelegd dat op u de verplichting rustte om [adres B] bij een voorgenomen verkoop eerst bij aangetekend schrijven aan cliënt te koop aan te bieden voor een in onderling overleg vast te stellen koopprijs. Verder is overeengekomen dat u een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000,-- verbeurt indien het recht van eerste koop van cliënt wordt geschonden.

Het is cliënt gebleken dat [adres B] op 3 juli 2017 door u beiden in eigendom is overgedragen aan een drietal heren. Overigens is het cliënt niet bekend op welk moment mevrouw [naam C] mederechthebbende is geworden. Denkbaar is dat het recht van eerste koop ook reeds op dat moment is geschonden.

[adres B] is niet eerst aan cliënt aangeboden voordat het op 3 juli 2017 is verkocht en geleverd aan derden. Het recht van eerste koop is derhalve geschonden, op grond waarvan u een boete van € 50.000,-- hebt verbeurd. Deze boete is onmiddellijk opeisbaar geworden op 3 juli 2017, zodat u sindsdien in verzuim bent en de wettelijke rente dient te vergoeden. Tot en met 22 november 2017 bedraagt deze rente € 391,78. (…)"

2.13.

De advocaat van [gedaagde] heeft bij brief aan de advocaat van [eiser] van

17 januari 2018 gereageerd en betwist dat [gedaagde] de op schending van het recht van eerste koop gestelde contractuele boete heeft verbeurd. Het appartementsrecht is volgens [gedaagde] , zoals voorgeschreven in de akte van levering van 11 juni 2010, bij aangetekende brief van 6 mei 2016 te koop aangeboden aan [eiser] en vanwege het uitblijven van een reactie van de zijde van [eiser] is het recht van eerste koop vervolgens vervallen, aldus [gedaagde] ' advocaat. Bij brief van de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde] van 5 maart 2018 is de aanspraak op de contractuele boete door [eiser] gehandhaafd. [gedaagde] is niet tot betaling van de contractuele boete overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat [gedaagde] zijn aandeel in appartementsrecht 2 deels heeft overgedragen aan [naam C] , althans vanaf 3 juli 2017, tot aan de dag der algehele voldoening;

II. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 1.275,00 binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;

III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede de kosten voor het nasalaris van de advocaat van € 157,00 en in het geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit vonnis uitgesproken veroordeling(en) en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 voor nasalaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot.

3.2.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

4.Het standpunt van [eiser]

4.1.

Op grond van het in de notariële akte van 11 juni 2010 overeengekomen recht van eerste koop voor [eiser] diende [gedaagde] bij aangetekende brief te informeren over een voorgenomen verkoop van het appartementsrecht [adres B] . Aan [eiser] had de mogelijkheid geboden moeten worden om van dit recht van eerste koop gebruik te maken.

4.2.

[naam C] , de echtgenote van [gedaagde] , is blijkbaar mede-eigenaar van het appartementsrecht [adres B] geworden, nadat [gedaagde] de volledige eigendom hiervan had verworven. Voorafgaand aan deze eigendomsoverdracht is echter geen aangetekende brief aan [eiser] toegezonden om hem in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van zijn recht van eerste koop. Het recht van eerste koop van [eiser] is derhalve reeds met deze overdracht geschonden, aldus [eiser] .

4.3.

Het recht van eerste koop is eveneens geschonden omdat het appartementsrecht [adres B] voorafgaand aan de verkoop en levering hiervan aan de heren [naam D] , [naam E] en [naam F] niet door [gedaagde] bij een door [eiser] ontvangen aangetekende brief aan hem te koop is aangeboden.

4.4.

[gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen inzake het recht van eerste koop, zoals opgenomen in voornoemde notariële akte. Ten eerste omdat niet is aangetoond dat de brief van 6 mei 2016 ook daadwerkelijk in de envelop zat die bij Post NL is gepost. Ten tweede omdat geen afschrift is overgelegd van Post NL waarop te zien is wanneer de brief van 6 mei 2016 door de postbode bij [eiser] zou zijn aangeboden, of wanneer de brief naar een postkantoor is gebracht en, zo ja, welk postkantoor. Het was de verantwoordelijkheid van [gedaagde] om kort na het aanbieden van de brief na te gaan of de brief daadwerkelijk was aangeboden, wanneer deze was aangeboden en of deze ook daadwerkelijk door [eiser] was ontvangen. Ten derde heeft [eiser] geen afhaalbericht van de postbode ontvangen, noch is de brief aan hem aangeboden. Na het retour ontvangen van de brief had [gedaagde] er niet op mogen vertrouwen dat [eiser] geen gebruik meer wilde maken van zijn recht van eerste koop. [gedaagde] had contact met [eiser] moeten opnemen en ter bevestiging moeten vragen of [eiser] daadwerkelijk van zijn recht van eerste koop wilde afzien. Ten vierde is het [eiser] onduidelijk waarom er zoveel tijd zit tussen de brief van 6 mei 2016 en de daadwerkelijke levering op 3 juli 2017. In de tussenliggende periode heeft [gedaagde] [eiser] niet benaderd inzake het recht van eerste koop.

4.5.

[gedaagde] moet op grond van artikel 3:37 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bewijzen dat de aangetekende brief van 6 mei 2016 [eiser] heeft bereikt om haar werking te hebben. In het onderhavige geval hebben zich geen omstandigheden voorgedaan op grond waarvan het niet ontvangen van de brief door [eiser] voor rekening en risico van [eiser] dient te komen. Met betrekking tot aangetekende brieven geldt specifiek dat bij betwisting van de ontvangst de afzender dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Het aanbieden op de wijze die ter plaatse is voorgeschreven, strekt zich ook uit tot het achterlaten van een afhaalbericht.

4.6.

Nu [gedaagde] het contractuele recht van eerste koop van [eiser] heeft geschonden, is [gedaagde] de hierop gestelde boete van € 50.000,00 aan [eiser] verschuldigd geraakt.

5.Het standpunt van [gedaagde]

5.1.

Er heeft geen (gedeeltelijke) overdracht van het appartementsrecht [adres B] aan [naam C] plaatsgevonden. Nadat [gedaagde] het pand in volledige eigendom had verkregen, verzocht de bank [gedaagde] om de hypotheek tevens ten laste van [naam C] te laten komen, waarmee [gedaagde] en [naam C] hebben ingestemd.

5.2.

[gedaagde] heeft met het verzenden van de aangetekende brief van 6 mei 2016 aan [eiser] voldaan aan zijn verplichting om bij voorgenomen verkoop van het appartementsrecht dit vooraf aan [eiser] te koop aan te bieden. Tot meer dan het op deze wijze te koop aanbieden van het appartementsrecht aan [eiser] was [gedaagde] jegens [eiser] niet gehouden. [gedaagde] was niet gehouden om [eiser] de mogelijkheid te bieden om van het recht van eerste koop gebruik te maken. Die mogelijkheid lag namelijk in de invloedssfeer van [eiser] door op de aangetekende brief te reageren.

5.3.

[gedaagde] heeft de aangetekende brief naar het bij hem bekende (woon)adres van [eiser] gestuurd, welk adres hij vooraf heeft geverifieerd in de BRP. De aangetekende brief is op 6 mei 2016 door Post NL voor de eerste keer aangeboden op het woonadres van [eiser] en is daar nadien nogmaals aangeboden. In de tussentijd heeft de aangetekende brief op het voor [eiser] kenbare ophaalpunt van Post NL gelegen, waar deze kon worden afgehaald. Post NL heeft [gedaagde] medegedeeld dat het feit dat de aangetekende brief door laatstgenoemde retour is ontvangen met daarop de sticker "niet afgehaald" bewijst dat de aangetekende brief door Post NL op de door Post NL
gegarandeerdewijze is behandeld, te weten (i) het twee keer aanbieden op het aangegeven adres, (ii) het beide keren achterlaten van een afhaalbericht door Post NL op dit adres, (iii) het op het aangegeven afhaalpunt klaar liggen van de brief voor de geadresseerde totdat de termijn is verstreken en (iv) het na het verstrijken van genoemde termijn retour zenden van de aangetekende brief met daarop de sticker "niet afgehaald".

5.4.

Nu [eiser] de naar zijn woonadres verzonden aangetekende brief niet heeft aangenomen en evenmin heeft afgehaald op het postkantoor, komt het niet bereiken van de aangetekende brief voor rekening en risico van [eiser] . Een verklaring in een aangetekende brief heeft ook werking als deze niet door de geadresseerde wordt aangenomen en afgehaald. Als een aangetekende brief is verzonden naar het adres dat correspondeert met de BRP-gegevens van de geadresseerde en de afzender dit poststuk vervolgens retour ontvangt met daarop de vermelding "niet afgehaald", dan mag ervan worden uitgegaan dat het poststuk twee keer is aangeboden op voormeld adres en dat Post NL geen fout bij de aanbieding heeft gemaakt. Verder mag daaruit geconcludeerd worden dat de aangetekende brief gedurende enige tijd op het postkantoor voor de geadresseerde gereed heeft gelegen en dat de geadresseerde daarvan op de voorgeschreven wijze in kennis is gesteld. Als de geadresseerde vervolgens verzuimt om de post op te halen, komt dat voor zijn rekening en risico.

5.5.

Waar [gedaagde] in het licht van het voorgaande het recht van eerste koop van [eiser] niet heeft geschonden, is hij de door [eiser] gevorderde contractuele boete van € 50.000,00 niet verschuldigd geworden. Om die reden zijn ook de mede gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar.

6.De beoordeling van het geschil

6.1.

Bij de uitleg van het overeengekomen recht van eerste koop voor [eiser] in de notariële akte van levering van 11 juni 2010 gaat het om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze contractuele bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). De rechtbank is tegen deze achtergrond van oordeel dat een redelijke uitleg van genoemde contractuele bepaling meebrengt dat [gedaagde] gehouden was om bij een voorgenomen verkoop en levering van het appartementsrecht [adres B] aan (een) derde(n) dit appartementsrecht vooraf bij aangetekende brief aan [eiser] te koop aan te bieden, waarna [eiser] op zijn beurt binnen een maand na ontvangst van deze aangetekende brief verplicht was om aan [gedaagde] mee te delen of hij van het recht van eerste koop gebruik wilde maken, bij gebreke waarvan dit recht zou komen te vervallen. Bij vervreemding van voornoemd appartementsrecht zonder dit vooraf bij aangetekende brief aan [eiser] te koop aan te bieden, verbeurt [gedaagde] krachtens (het vijfde lid van) de bepaling over het recht van eerste koop in de akte van levering van 11 juni 2010 een boete van € 50.000,00.

6.2.

De rechtbank constateert dat in de notariële akte van levering van het appartementsrecht [adres B] aan de heren [naam D] , [naam E] en [naam F] van 3 juli 2017 zowel [gedaagde] als zijn echtgenote [naam C] als verkopende partij vermeld staan. Niet gebleken is echter dat dit appartementsrecht op enig moment daadwerkelijk (gedeeltelijk) aan [naam C] is overgedragen. Er zijn ook geen stukken overgelegd die op een dergelijke overdracht wijzen. Overigens zou bij een gedeeltelijke overdracht van het appartementsrecht door [gedaagde] aan [naam C] naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van de in het kader van het recht van eerste koop bedoelde vervreemding aan een derde. [gedaagde] zou bij gedeeltelijke verkoop en levering van het appartementsrecht aan zijn echtgenote immers mede-eigenaar hiervan blijven. De rechtbank komt in het licht van het voorgaande tot de conclusie dat ten aanzien van [naam C] geen sprake is van schending van het recht van eerste koop van [eiser] door [gedaagde] .

6.3.

De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of [gedaagde] heeft voldaan aan zijn verplichting om het appartementsrecht [adres B] voorafgaand aan de verkoop en levering hiervan aan de heren [naam D] , [naam E] en [naam F] bij aangetekende brief aan [eiser] te koop aan te bieden.

6.4.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 3:37 lid 3 BW een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt, als zij door hem is ontvangen. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg van dit wetsartikel mee dat de afzender in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). Voormeld wetsartikel bepaalt verder dat een verklaring die hem tot wie zij is gericht niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking heeft, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handelingen van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Op de afzender van de verklaring rust de bewijslast dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt of dat - zo dit niet is komen vast te staan - het niet (tijdig) bereiken het gevolg was van een voor rekening van de geadresseerde komende omstandigheid als hiervoor bedoeld.

6.5.

Met betrekking tot aangetekende brieven geldt meer in het bijzonder dat bij betwisting van de ontvangst de afzender dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daarvoor ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (HR 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897). De hiervoor vermelde regel brengt mee dat de afzender de (tijdige) correcte aanbieding aan de geadresseerde aannemelijk dient te maken (HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A05122). Het ligt derhalve op de weg van [gedaagde] om te stellen en deugdelijk te onderbouwen, en zo nodig te bewijzen, dat zijn aangetekende brief van 6 mei 2016 op het adres van [eiser] is aangekomen (vgl. het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013). Nu de aangetekende brief van 6 mei 2016 retour afzender is gegaan, was daarvoor in de gegeven omstandigheden ten minste vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij niemand op het woonadres van [eiser] aantrof, aldaar een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten (vgl. gerechtshof Arnhem, 8 mei 2012, ECLI:GHARN:2012:BW5311 en gerechtshof Arnhem, 13 april 2010, ECLI:GHARN:2010:BM2180). Indien een dergelijk bericht is achtergelaten en de geadresseerde het poststuk vervolgens niet op het postkantoor afhaalt, is het niet bereiken van de brief het gevolg van een eigen handeling van de geadresseerde, die voor zijn rekening en risico komt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW.

6.6.

In het onderhavige geval heeft [eiser] betwist dat hij de aangetekende brief van [gedaagde] van 6 mei 2016 heeft ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] zijn brief aan [eiser] van 6 mei 2016 aangetekend heeft verzonden. Dit blijkt voldoende uit de bij de dagvaarding als productie 6 overgelegde envelop met daarop de vermelding door Post NL dat deze aangetekend is verstuurd. Dat, zoals [eiser] suggereert, de brief van 6 mei 2016 niet in de door [gedaagde] retour ontvangen envelop heeft gezeten, acht de rechtbank niet aannemelijk. Op grond van voormelde productie is tevens voldoende aannemelijk dat [gedaagde] de aangetekende brief naar het (toenmalige en huidige) woonadres van [eiser] aan de [adres] heeft verzonden, welk adres overeenkomt met de BRP-gegevens van [eiser] .

6.7.

Het bewijs dat de aangetekende brief van [gedaagde] is aangekomen op het woonadres van [eiser] kan naar het oordeel van de rechtbank niet reeds worden ontleend aan de

- door [gedaagde] uiteengezette - bestendige handelwijze van Post NL bij het aanbieden en retourneren van aangetekende post. Die desbetreffende handelwijze rechtvaardigt nog niet de conclusie dat het in dit specifieke geval ook zo is gegaan, maar vormt daarvoor hooguit een aanwijzing (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2820). De door [gedaagde] beschreven handelwijze van Post NL veronderstelt dat er - voorafgaand aan de retournering van de aangetekende brief aan [gedaagde] - tweemaal een afhaalbericht door de postbode is achtergelaten op het woonadres van [eiser] . Er is door [gedaagde] echter geen enkel schriftelijk stuk overgelegd waaruit blijkt dat de postbode daadwerkelijk enig afhaalbericht op het woonadres van [eiser] heeft achtergelaten waarin beschreven staat waar [eiser] de aangetekende brief zou kunnen afhalen. [gedaagde] heeft ter comparitie desgevraagd expliciet te kennen gegeven dat hij geen bewijs aanbiedt van het achterlaten van afhaalberichten door de postbode bij [eiser] , zodat bewijslevering ter zake niet aan de orde komt. Dientengevolge moet worden geconcludeerd in deze procedure niet is komen vast te staan dat Post NL een afhaalbericht met betrekking tot de aangetekende brief van 6 mei 2016 op het woonadres van [eiser] heeft achtergelaten. Bij die stand van zaken kan niet aan [eiser] worden verweten dat hij geen kennis heeft gekregen van de aangetekende brief van [gedaagde] . De onderhavige zaak verschilt van de casus in de door [gedaagde] genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (LJN:BM5704), waarin het bewijs van aanbieding wel voorhanden was. Eveneens verschilt de onderhavige zaak van de door [gedaagde] genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 14 juni 2013, nu in die zaak vaststond dat de bewuste brief in de postbus van de geadresseerde was achtergelaten, zodat de geadresseerde daarvan kennis had kunnen nemen.

6.8.

De rechtbank betrekt bij haar oordeel ook dat degene die bij de verzending van een brief gebruik maakt van de diensten van een derde, hier Post NL, het risico dient te dragen dat daarbij iets fout gaat, althans dat hij niet kan bewijzen dat de verzending (geheel) correct is verlopen. Dit is op grond van artikel 3:37 lid 3 BW alleen dan anders indien het feit dat de brief de geadresseerde niet heeft bereikt een gevolg is van een voor rekening van de geadresseerde komende omstandigheid. Dergelijke omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval echter gesteld noch gebleken.

6.9.

De rechtbank voegt hier nog het volgende aan toe. [gedaagde] heeft de door hem verzonden aangetekende brief retour ontvangen met daarop de vermelding "niet afgehaald". Tegen die achtergrond had [gedaagde] zich dienen te realiseren dat de mogelijkheid bestond dat [eiser] de door hem verzonden aangetekende brief niet had ontvangen. Het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt, had [gedaagde] eenvoudig kunnen voorkomen door alvorens tot definitieve verkoop en levering van het appartementsrecht [adres B] aan anderen over te gaan - eerst nog eens bij [eiser] navraag te doen of [eiser] daadwerkelijk wilde afzien van het recht van eerste koop.

6.10.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de aangetekende brief van [gedaagde] van 6 mei 2016 door [eiser] is ontvangen en hem daarmee heeft bereikt, noch dat sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW die maken dat het niet ontvangen van de aangetekende brief voor risico van [eiser] dient te komen.

6.11.

Een en ander brengt mee dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn contractuele verplichting jegens [eiser] om voorafgaand aan de verkoop en levering van het appartementsrecht [adres B] aan de heren [naam D] , [naam E] en [naam F] dit appartementsrecht bij een door [eiser] ontvangen aangetekende brief aan laatstgenoemde te koop aan te bieden. [gedaagde] is derhalve de op schending van het recht van eerste koop gestelde contractuele boete van € 50.000,00 aan [eiser] verschuldigd geworden. De daartoe strekkende vordering van [eiser] is dan ook toewijsbaar, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 3 juli 2017.

6.12.

[eiser] heeft gevorderd om dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetgeen door [gedaagde] is betwist, daartoe stellende dat hij in geval van een veroordeling in hoger beroep zal gaan omdat hij het recht van eerste koop niet heeft geschonden en dat hij vreest het bedrag van de boete niet terug te krijgen indien hij voldoet aan de veroordeling en het vonnis vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd. Het restitutierisico is te hoog, aldus [gedaagde] .

6.13.

De rechtbank oordeelt als volgt. Bij de beslissing om dit vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512); een daartegenover gesteld restitutierisico moet geconcretiseerd worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). De rechtbank overweegt dat nu [eiser] in dit vonnis een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een geldsom verkrijgt, hij wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis en daarmee de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van dit vonnis op korte termijn te hebben. [gedaagde] heeft daartegenover naar het oordeel van de rechtbank geen feiten of omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat de bestaande toestand zou moeten worden gehandhaafd in afwachting van een (eventueel) door [gedaagde] tegen dit vonnis in te stellen hoger beroep. [gedaagde] heeft slechts in algemene bewoordingen - zonder dit verder te concretiseren - gesteld dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiser] in het geval dat [gedaagde] aan de in dit vonnis opgenomen veroordeling tot betaling voldoet en het vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. De rechtbank zal daarom, zoals gevorderd, dit vonnis in al zijn onderdelen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6.14.

[eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, die vergoeding van de daarmee gemoeide kosten rechtvaardigen. De gevorderde - qua hoogte ook niet betwiste - buitengerechtelijke incassokosten van € 1.275,00 kunnen op grond van de staffel zoals vermeld in artikel 2 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.

6.15.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van [eiser] vastgesteld als volgt:

- dagvaardingskosten € 101,06

- vast recht € 914,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x € 1.074,00, tarief IV)

--------------

€ 3.163,06

6.16.

[gedaagde] zal tevens in de gevorderde nakosten worden veroordeeld, zoals hierna bij de beslissing te melden.

BESLISSING

De rechtbank:

1. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 3.163,06, alsmede de kosten van het nasalaris ten bedrage van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis en in het geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit vonnis uitgesproken veroordelingen en betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met een bedrag van € 82,00, alsmede de kosten van het betekeningsexploot;

4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.

mp / 614