Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 12/3849
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. I.P. Sigmond),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Mill en Sint Hubert, verweerder
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer).
Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd eiseres in het bezit te stellen van een vergunning in de zin van artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (DHw) voor exploitatie van de horecaonderneming “Maison Hélène” aan de [adres 1] (de onderneming).
Bij besluit van 13 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij beslissing van 10 januari 2013 heeft de rechtbank verweerders verzoek om artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toe te passen op de adviezen van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bureau Bibob) van 16 februari 2012 en 5 september 2012 gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft de rechtbank vervolgens toestemming verleend mede op de grondslag van deze stukken uitspraak te doen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn tevens verschenen [persoon 1] en [persoon 2].
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Op 1 februari 2011 heeft de politie Brabant-Noord op de zolder van een woning aan de [adres 2] een hennepdrogerij aangetroffen. Deze woning werd destijds bewoond door eiseres en haar (toenmalige) partner [persoon 3]. In de woning werd 21 kilo gedroogde henneptoppen aangetroffen. [persoon 3] erkende de hennepdrogerij te hebben ingericht en er ook de eigenaar van te zijn. Eiseres verklaarde te hebben geweten dat er een hennepdrogerij in haar woning was. Naar aanleiding hiervan is eiseres in september 2012 ter zake het medeplegen van overtreding van de Opiumwet door de politierechter veroordeeld tot een werkstraf. Tegen het vonnis van de politierechter is hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep loopt nog.
2.
Eiseres heeft op 18 april 2011 de deuren geopend van horeca-onderneming Maison Hélène. Op 27 april 2011 heeft eiseres verweerder verzocht om de afgifte van een vergunning in de zin van artikel 3 van Pro de DHw voor de exploitatie van de onderneming. De onderneming was een eenmanszaak en werd gedreven voor rekening van eiseres. Na de afgifte van het bestreden besluit heeft eiseres de exploitatie gestaakt en de onderneming verkocht. De onderneming is overgedragen aan de Vennootschap onder firma MOCH te Sint Anthonis. De huidige exploitanten hebben voor de exploitatie van hun bedrijf, “Difference” genaamd, een horecavergunning verkregen. Eiseres is bij de exploitatie van de horecaonderneming niet langer betrokken.
3.
Gelet op het feit dat de onderneming is verkocht en eiseres niet is betrokken bij “Difference” heeft verweerder ter zitting bepleit dat eiseres geen belang (meer) heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Een eventueel alsnog te verkrijgen vergunning zal eiseres immers niet kunnen gebruiken, nu de exploitatie van de onderneming aan de [adres 1] is overgegaan op de uitbaters van “Difference”. Eiseres heeft hiertegenover gesteld dat zij naar aanleiding van de uitkomst van deze procedure overweegt een schadevordering in te stellen tegen de gemeente, nu zij na de afgifte van het bestreden besluit en kort voor de carnaval, haar lopende onderneming tegen een te lage prijs heeft moeten verkopen. Zij wilde namelijk voorkomen dat het bedrijf moest sluiten en ze stond hierdoor onder druk om snel te handelen. Eiseres meent hiermee een in rechte te honoreren belang te hebben bij voortzetting van deze procedure.
4.
De rechtbank oordeelt dat eiseres ontvankelijk is in haar beroep. Aan verweerder moet worden toegegeven dat eiseres geen belang meer heeft bij het verkrijgen van de gevraagde vergunning. Daarmee is het belang van eiseres bij een beoordeling van het bestreden besluit inderdaad, zoals verweerder stelt, in beginsel komen te vervallen. Ook in deze situatie kan echter nog steeds sprake zijn van een voldoende en een actueel procesbelang, nu door eiseres gesteld wordt dat zij schade heeft geleden door de bestuurlijke besluitvorming en zij een uitspraak van de rechtbank wenst met het oog op een eventuele vordering tot schadevergoeding. Daarvoor is vereist dat de stelling dat schade is geleden als gevolg van het bestreden besluit niet op voorhand onaannemelijk is (Centrale Raad van Beroep d.d. 9 januari 2008, ECLI:NL:CRVB:2012:BC2897). In het geval van eiseres is volgens de rechtbank aan dit criterium voldaan. Het is immers duidelijk dat eiseres door de besluitvorming van verweerder werd gedwongen haar onderneming van de hand te doen. Daarbij is het niet op voorhand onaannemelijk dat eiseres, doordat zij in deze dwangpositie verkeerde, heeft ingestemd met een minder gunstig bod. De omstandigheid dat eiseres in deze procedure niet om schadevergoeding heeft verzocht, verandert het oordeel van de rechtbank niet. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 3 december 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:LJN:AN9272), in welke uitspraak is overwogen dat ook de mogelijkheid om later een verzoek om een zuiver schadebesluit in te kunnen dienen of een actie tot schadevergoeding bij de civiele rechter in te kunnen stellen een procesbelang zoals hier vereist met zich kan brengen. Eiseres behoudt met dit alles een in rechte te respecteren belang bij een rechterlijke uitspraak over het hier bestreden besluit.
5.
De rechtbank heeft kennis genomen van de hiervoor genoemde adviezen van het Bureau Bibob van 16 februari 2012 en 5 september 2012. Eiseres heeft deze adviezen in een eerder stadium van de procedure bij verweerder in kunnen zien.
6.
In zijn eerste advies concludeert het Bureau Bibob onder meer dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking (mede) zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). In dit verband is overwogen dat zowel eiseres als haar voormalige partner, [persoon 3], in de periode van ongeveer februari 2010 tot 30 januari 2011 in verband zijn gebracht met het overtreden van de Opiumwet. Volgens het bureau Bibob bestaat een ernstig vermoeden dat [persoon 3] heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet en dat hij financier is van de onderneming van eiseres. Tevens bestaat er volgens het Bureau Bibob een redelijk ernstig vermoeden dat ook eiseres handelde in strijd met de Opiumwet. Het Bureau Bibob vermoedt dat met de strafbare feiten een groot financieel voordeel is behaald. Ten tijde van het opmaken van het eerste advies op 16 februari 2012 had het Openbaar Ministerie nog geen vervolgingsbeslissingen genomen.
7.
Naar aanleiding van onder andere een verzoek van eiseres en de inhoud van het door eiseres ingediende bezwaarschrift heeft verweerder besloten aan het Bureau Bibob een aanvullend advies te vragen. Dit advies is op 5 september 2012 uitgebracht. Het Bureau Bibob komt in dit aanvullend advies - zakelijk weergegeven - tot de volgende bevindingen.
Uit de registratie van het Justitieel Documentatiesysteem komt naar voren dat op 10 mei 2012 de beslissing tot dagvaarden is genomen ten aanzien van zowel eiseres als [persoon 3]. Er is daarom volgens het Bureau Bibob sprake van een (thans) ernstig vermoeden dat eiseres en [persoon 3] zich in de periode van 31 augustus 2010 tot en met 1 februari 2011 schuldig hebben gemaakt aan (onder meer) overtreding van de Opiumwet. Van een (actuele) zakelijke en op samenwerking gerichte relatie tussen beiden is echter volgens het Bureau Bibob geen sprake meer. Met name de financieringsrelatie die bestond ten tijde van het uitbrengen van het eerste advies, bestaat niet meer. Een bedrag van € 12.101,50 dat eiseres heeft geïnvesteerd in de onderneming en dat (gedeeltelijk) geleend werd van [persoon 3], heeft eiseres op 22 juni 2012 aan [persoon 3] terugbetaald. Het Bureau herziet haar advies ook op het punt met betrekking tot de eerder gestelde criminele herkomst van een bedrag van
€ 70.303,50. Dit is het totaalbedrag aan contante stortingen die in de periode van 16 april 2010 tot en met 29 april 2011 door [persoon 3] op een bankrekening ten name van eiseres werden bijgeschreven. Volgens het Bureau is niet komen vast te staan wat de herkomst van dit geld is. Op grond van alle feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, acht het Bureau Bibob thans het vermoeden dat eiseres zich vanaf 15 april 2011 tot op heden (dan wel tot 22 juni 2012, voor zover het witwassen van het van [persoon 3] geleende geld betreft) schuldig maakt aan witwassen ernstig. In dit verband wordt onder meer overwogen dat aannemelijk is dat ook eiseres (een redelijk groot) financieel voordeel heeft genoten dat afkomstig is uit de hennepdrogerij. Als eindconclusie vermeldt het Bureau Bibob onverminderd dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking (mede) gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Bibob). Zoals hiervoor al is vermeld is er volgens het Bureau Bibob sprake van een ernstig vermoeden dat ook eiseres zich in de periode van 31 augustus 2010 tot en met 1 februari 2011 schuldig heeft gemaakt aan het handelen in strijd met de Opiumwet. Daarnaast is volgens het Bureau Bibob sprake van een ernstig vermoeden dat zij zich vanaf 15 april 2011 tot op heden (dan wel tot 22 juni 2012 voor zover het witwassen van het van [persoon 3] geleende geld betreft) schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Eiseres heeft deze strafbare feiten vermoedelijk zelf gepleegd, terwijl volgens het Bureau Bibob aan het vereiste van samenhang is voldaan. Het Bureau Bibob vermeldt daarom tevens dat er ernstig gevaar bestaat dat eiseres de gevraagde beschikking (mede) zal gebruiken om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob).
8.
Verweerder stelt zich op grond van de beide adviezen op het standpunt dat sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob en dat de door eiseres verzochte vergunning in de zin van artikel 3 van Pro de DHw terecht is geweigerd.
9.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de onschuldpresumptie als vermeld in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft geschonden. Een bestuursorgaan kan volgens eiseres niet volstaan met de bewijsmaatstaf (ernstig) vermoeden, maar dient te stellen dat een strafbaar feit aannemelijk is. In dit verband verwijst eiseres naar de uitspraak van de ABRS van 9 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW5279) en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Hrdalo tegen Kroatië, van 27 september 2011, nr. 23272/07 (www.echr.coe.int).
10.
Deze beroepsgrond faalt. Zoals de ABRS in haar uitspraak van 8 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ1892) heeft overwogen is de toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob niet gericht op het bestraffen van personen, maar op het voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door de overheid wordt gefaciliteerd. In deze procedure is dan ook geen sprake van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM. Blijkens een uitspraak van de ABRS van 9 mei 2012 kan artikel 6, tweede lid van het EVRM in een procedure zoals hier aan de orde slechts van toepassing zijn in zoverre dat van de voldoende aannemelijkheid van de in het advies genoemde feiten niet mag worden uitgegaan, als op het moment van het nemen van een besluit sprake is van een onherroepelijke vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging in de strafrechtelijke procedure ten aanzien van die feiten (ECLI:NL:RVS:2012:BW5294). Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Ook van parallel lopende procedures zoals bedoeld in het arrest Hrdalo is volgens de rechtbank in dit geval geen sprake. Bij de toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob dienen bestuursorganen zelf op basis van op dat moment bekende gegevens, aangedragen door het Bureau Bibob, te onderzoeken of sprake is van “ernstig gevaar”. Voor zover daarbij strafbare feiten worden betrokken, is niet vereist dat de betrokkene voor die strafbare feiten is veroordeeld, maar slechts dat voldoende aannemelijk is dat betrokkene de strafbare feiten heeft gepleegd, in die zin dat het zozeer waarschijnlijk is dat een feit heeft plaatsgevonden, dat dit als vaststaand behoort te worden aangenomen
(ABRS d.d. 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6328).
11.
Volgens vaste jurisprudentie van de ABRS, bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juli 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA9799) mag een bestuursorgaan afgaan op de expertise van het Bureau Bibob, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de adviezen van het Bureau Bibob op goede gronden aannemelijk heeft geacht dat eiseres in de periode van 31 augustus 2010 tot en met 1 februari 2011, dat is kort vóór de opening van de onderneming en kort vóórdat bij verweerder een vergunning op grond van DHw werd aangevraagd, in relatie heeft gestaan tot strafbare feiten. Aannemelijk is dat eiseres de strafbare feiten (overtreding van de Opiumwet) (zelf) heeft gepleegd. Eiseres is ter zake inmiddels veroordeeld door de politierechter. Om de onderneming te kunnen starten moest eiseres een aantal investeringen doen. Eiseres deed die investeringen naar haar zeggen uit eigen vermogen. In de beide Bibob-adviezen is volgens de rechtbank voldoende onderbouwd gesteld dat aannemelijk is dat eiseres vanaf 15 april 2011 (het moment waarop zij de inventaris van Maison Hélène overnam voor een bedrag van € 1.190,00) door haarzelf en door haar toenmalige partner [persoon 3] uit de strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen, in de onderneming heeft geïnvesteerd (witwassen). In februari 2011 verklaarden eiseres en [persoon 3] immers beiden dat zij geen (legale) bron van inkomsten hadden. Eiseres stelt bovendien het volledige bedrag van de noodzakelijke investeringen bij de start van de onderneming (€ 12.101,50) van [persoon 3] te hebben geleend. Duidelijk is dat eiseres op de hoogte was van de criminele herkomst van het geld van haar partner. De omstandigheid dat eiseres op 12 juni 2012 een bedrag van € 12.101,50 aan [persoon 3] heeft terugbetaald en de omstandigheid dat zij beschikte over een legaal verkregen geldbedrag in de vorm van een belastingteruggave ad € 10.952,00, verandert het oordeel van de rechtbank niet. Het vermogen van eiseres is door de criminele herkomst van een deel ervan immers onherroepelijk “besmet” geraakt (Hoge Raad d.d. 3 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1687). Tot slot is voldoende aannemelijk dat het financieel voordeel uit de strafbare feiten groot is geweest. De handel in verdovende middelen is immers naar zijn aard gericht op het behalen van financieel voordeel. Volgens de verklaring van [persoon 3] werd met het drogen en verhandelen van hennep € 4.000,00 tot € 8.000,00 per maand verdiend. Kosten waren er volgens zijn verklaring nauwelijks, behoudens de kosten van de inkoop van natte hennep. Verweerder heeft met dit alles voldoende onderbouwd gesteld dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob.
12.
Verweerder heeft op grond van het tweede advies van het Bureau Bibob van 5 september 2012 bovendien op goede gronden aannemelijk geacht dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob. Aannemelijk is immers dat eiseres zich in de periode van 31 augustus 2010 tot en met 1 februari 2011 en vanaf 15 april 2011 schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten (overtreding van de Opiumwet en witwassen) en dat die strafbare feiten samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Zoals de ABRS heeft overwogen (uitspraak van 7 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN0469) is de horecabranche naar zijn aard faciliterend voor het strafbare feit van witwassen.
13.
Verweerder was op de voormelde gronden bevoegd te weigeren eiseres de gevraagde vergunning te verlenen.
14.
Eiseres heeft aangevoerd dat de integrale weigering van de vergunning onbegrijpelijk is en dat volstaan had kunnen worden met minder draconische maatregelen ter bescherming van de integriteit. Deze grond slaagt niet. Verweerder heeft er in redelijkheid voor kunnen kiezen de vergunning te weigeren. De rechtbank oordeelt verweerders besluit niet onevenredig met de geconstateerde mate van gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bovendien, gelet op alle feiten en omstandigheden, het algemeen belang dat is gediend met het voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door de overheid wordt gefaciliteerd, mogen laten prevaleren boven het economisch belang van eiseres om de exploitatie van de onderneming te starten, dan wel voort te zetten. Verweerder heeft eiseres daarom in redelijkheid met toepassing van
artikel 27, derde lid, van de DHw de gevraagde vergunning kunnen weigeren.
15.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.A.J. Zijlstra, voorzitter, mr. F.M. Tadic en
mr. N.W.A. Verrijt, leden, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.