ECLI:NL:RBOBR:2013:5863

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

kanton Eindhoven

Zaaknummer : 2218418

EJ verz. : 13-625

Uitspraak : 22 oktober 2013

in de zaak van:

de stichting Stichting Zuid-Nederlands Orkest,

gevestigd te Eindhoven,

verzoekster,

gemachtigde: mr. D.I.M.E. Hermans, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

t e g e n :

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

gemachtigde: mr. drs. M.L.M. van de Laar, kantoorhoudende te Maastricht,

Partijen worden hierna genoemd ZNO en [verweerder].

1.Het verloop van het geding

Dit blijkt uit het volgende:

het verzoekschrift met producties;

de beschikking van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 26 juli 2013, waarbij de behandeling van het verzoekschrift overeenkomstig het verzoek van ZNO overeenkomstig artikel 285 Rv is verwezen naar de kantonrechter te Eindhoven;

het verweerschrift met producties;

e mondelinge behandeling die op 26 september 2013 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan ZNO op 25 september 2013 aanvullende producties heeft toegezonden en bij welke gelegenheid de gemachtigde van ZNO aantekeningen heeft overgelegd;

de brief van de gemachtigde van [verweerder] van 3 oktober 2013, met een reactie op de aanvullende producties van ZNO.

2.Het verzoek en het verweer

2.1.

[verweerder] is op 1 januari 2009 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ZNO en was laatstelijk werkzaam als ‘zakelijk leider ad interim’, tegen een bruto salaris exclusief vakantiegeld en overige emolumenten van € 7.899,67 per maand. [verweerder] is thans 56 jaar.

2.2.

ZNO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding die in ieder geval niet meer zal (mogen) bedragen dan € 75.000,- bruto, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, met uitsluiting van het sociaal plan, per een zo spoedig mogelijke datum, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

2.3.

ZNO voert daartoe, samengevat, het volgende aan.

De Staatssecretaris van OCW heeft Stichting Het Brabants Orkest (hierna: HBO) en Stichting Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) te kennen gegeven tot een gezamenlijke subsidieaanvraag te komen voor de periode 2013-2016. HBO en LSO hebben daarom de krachten gebundeld. De Staatssecretaris heeft overeenkomstig het advies van de Raad van Cultuur op 18 september 2012 een subsidie van € 7 miljoen per jaar toegekend aan ZNO. De provincies Noord-Brabant en Limburg hebben zich bereid getoond ZNO te ondersteunen met een bijdrage van jaarlijks € 3,75 miljoen.

HBO en LSO zijn per 1 januari 2013 gefuseerd tot ZNO. De subsidiebesluiten van de Staatssecretaris en de provincies zijn met ingang van die datum op naam van ZNO gezet. Met deze besluiten nemen de totale subsidie-inkomsten af met € 4,3 miljoen. Verder zijn € 1 miljoen van de rijkssubsidie en de provinciale bijdragen vooralsnog tijdelijk van karakter. Deze omstandigheden nopen ZNO tot aanpassing van haar organisatie, niet alleen voor de subsidieperiode 2013-2016, maar ook met het oog op de periode daarna. De organisatie dient te worden klaargemaakt voor een onzekere toekomst vanaf 2017.

[verweerder] was vanaf 1 januari 2009 werkzaam bij LSO als algemeen directeur, maar deze functie is vervallen. Vanaf 1 januari 2013 voert [verweerder] tijdelijk de titel ‘zakelijk leider ad interim’. Samen met een interim-directeur [naam]) en een ‘artistiek leider ad interim’ ([naam]) vormde hij de directie. Inmiddels is de algemeen directeur nieuwe stijl, de ‘intendant’ (algemeen directeur/artistiek leider) benoemd. De intendant geeft leiding aan de organisatie, heeft mede als taak de samengevoegde orkesten te hervormen en dient de herstructurering verder vorm te geven. [verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie van intendant, maar is hiervoor niet in aanmerking gekomen. Hij is niet herplaatsbaar binnen ZNO. [verweerder] is om die reden eind juli 2013 boventallig verklaard en ZNO heeft hem medegedeeld beëindiging van het dienstverband na te streven.
In het geval van [verweerder] is de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector (hierna: WNT) van toepassing, althans hiervan gaat reflexwerking uit, dan wel een normerende werking. In elk geval is toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van meer dan € 75.000,- niet redelijk en/of billijk. ZNO verzoekt dan ook de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van maximaal € 75.000,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

2.4.

[verweerder] heeft tegen het verzoek, onder meer, het volgende verweer gevoerd.
was vanaf 1 januari 2009 directeur bij LSO. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Nederlandse Orkesten 2009 (hierna: CAO) van toepassing. [verweerder] is vanaf 1 januari 2013, na de (juridische) fusie tussen LSO en HBO, in dienst bij ZNO. De rechten en plichten van de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en LSO zijn toen van rechtswege overgegaan naar ZNO. Van 1 januari 2013 tot 1 juli 2013 had [verweerder] bij ZNO de functie van ‘zakelijk leider ad interim’. In die periode was hij geen directeur meer. Vanaf 1 juli 2013 is [verweerder] zonder functie. Hij is boventallig. De fusie en het gehele traject daaromheen, waarbij [verweerder] zich niet heeft kunnen vinden in veel van de gemaakte keuzes, heeft op [verweerder] impact gehad. Wat ZNO stelt over de subsidie is niet juist, sprake is van een korting van € 1 miljoen per jaar tot en met 2016 en de zogenaamde onzekere toekomst vanaf 2017 is net zo onzeker als iedere kunstenplanperiode. Wel wordt het orkest vanaf 2017 met € 1 miljoen euro extra gekort, waardoor de totale bezuiniging vanaf 2017 € 2 miljoen omvat.

ZNO betoogt dat [verweerder] niet te herplaatsen zou zijn, maar dat is niet juist. [verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie van algemeen directeur (thans: intendant), maar hij is afgewezen. [verweerder] constateert bij ZNO een gebrek aan vertrouwen en hij kan niet anders dan zich daar – zij het onder protest – bij neerleggen.

De WNT is niet van toepassing omdat [verweerder] geen topfunctionaris is in de zin van die wet en in zijn geval gaat dan ook geen reflexwerking van de wet uit. Indien de WNT van toepassing zou zijn, dan is ZNO op grond van het overgangsrecht gehouden haar verplichtingen jegens [verweerder] op grond van zijn arbeidsovereenkomst, de daarin geïncorporeerde CAO en het Sociaal Plan Nederlandse Orkesten 2012-2013 (hierna: Sociaal Plan) na te komen. Verder is de kantonrechter niet gebonden aan de normen van de WNT, nu deze wet enkel geldt bij afspraken tussen werknemer en werkgever.
verzoekt de kantonrechter primair om het verzoek tot ontbinding af te wijzen.

Indien een beëindiging van het dienstverband zal volgen, dan maakt [verweerder] aanspraak op de voorzieningen van het Sociaal Plan. Van deze voorziening is de (afkoop van) bovenwettelijke werkloosheidsuitkering een belangrijk onderdeel. [verweerder] verzoekt subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarbij uit te spreken dat het Sociaal Plan van toepassing is, althans daarvan uit te gaan en daarnaast – voor zover redelijk – een vergoeding toe te kennen.
Meer subsidiair, indien er vanuit wordt gegaan dat het Sociaal Plan niet van toepassing is, verzoekt [verweerder] de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding waarbij C groter is dan 2, met veroordeling van ZNO in de kosten van de procedure.

2.5.

Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.2.

ZNO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Uit de door ZNO overgelegde Adviesaanvraag reorganisatie Stichting Zuid Nederlands Orkest van 7 maart 2013 en de positieve reactie van de tijdelijke ondernemingsraad van ZNO van 24 mei 2013 (verzoekschrift, producties 6 en 7) blijkt voldoende dat ZNO genoodzaakt is tot aanpassing van haar organisatie voor de subsidieperiode 2013-2016 en daarna. [verweerder] heeft ten aanzien van de bedrijfseconomische noodzaak alleen aangegeven dat de subsidie door ZNO niet juist in het verzoekschrift is vermeld, maar dit verweer wordt gelet op de begroting 2013-2016 (Adviesaanvraag, p. 10 en 11) verworpen als onvoldoende onderbouwd.

Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijke functie van [verweerder] bij de rechtsvoorgangster van ZNO, algemeen directeur van LSO, met ingang van 1 januari 2013 als gevolg van de fusie tussen LSO en HBO is vervallen. Verder staat vast dat [verweerder] is afgewezen voor de functie van intendant bij ZNO en dat hij met ingang van 1 juli 2013 boventallig is verklaard. ZNO heeft aangevoerd dat geen andere, passende functie voor [verweerder] beschikbaar is, maar volgens [verweerder] is het niet juist dat hij niet herplaatsbaar zou zijn binnen de organisatie van ZNO. [verweerder] heeft dit verweer op geen enkele wijze voorzien van enige toelichting of anderszins onderbouwd, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een lange(re) termijn, nu [verweerder] al vanaf 1 juli 2013 is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Het enkele feit dat [verweerder] zich niet in staat acht om (voldoende) sollicitatieactiviteiten te verrichten maakt dit niet anders. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden met ingang van 1 december 2013.

3.3.

De kantonrechter acht gronden aanwezig om aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe te kennen, nu de ontbindingsgrond (veranderingen in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak) in de risicosfeer van ZNO valt. In deze procedure gaat het om een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, derhalve een aanspraak die de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voorkomt.

3.4.

Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT.
Verder is niet in geschil dat [verweerder] met ingang van 1 januari 2009 bij de rechtsvoorgangster van ZNO (LSO) in dienst is getreden als algemeen directeur en in die functie tot 1 januari 2013 eindverantwoordelijk was voor de algemene leiding en het beleid van dat orkest. Dit betekent dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] tot 1 januari 2013 leiding gaf aan de hele organisatie van LSO. Evenmin is in geschil dat [verweerder] met ingang van 1 januari 2013 is overgegaan naar ZNO en dat hij daar tot 1 juli 2013 als zakelijk leider ad interim directielid was, waarna hij boventallig is verklaard omdat volgens ZNO geen andere passende functie beschikbaar was. Dit betekent dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] vanaf 1 januari 2013 in ieder geval nog moet worden beschouwd als lid van, dan wel de hoogst ondergeschikte aan het uitvoerende en toezichthoudende orgaan van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding.

3.5. De kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van € 75.000,-. In artikel 1.6 lid 2 van de WNT is immers bepaald dat een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die bij of krachtens de wet is toegestaan onverschuldigd is betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe ZNO behoort (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3), zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding.

3.6.

ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat [verweerder] valt onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in het Sociaal Plan (verzoekschrift, productie 10). De kantonrechter stelt vast dat dit Sociaal Plan, waartoe ZNO zich heeft verbonden, is overeengekomen tussen de werknemersorganisaties FNV KIEM en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond en de werkgeversorganisatie Nederlandse Associatie voor Podiumkunsten en van toepassing is verklaard op werknemers van Het Noord Nederlands Orkest, Het Orkest van het Oosten/Nederlands Symfonie Orkest, Het Gelders Orkest, Het Brabants Orkest, Limburgs Symfonie Orkest en Het Nederlands Ballet- en Symfonieorkest Holland Symfonia. Nu het Sociaal Plan derhalve een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector heeft en daarbij als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemerkt, zal de kantonrechter overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van kantonrechters dit Sociaal Plan als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding.

3.7. In artikel 20 van het Sociaal Plan is bepaald dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een uitkering wordt toegekend overeenkomstig het BWU, waarbij de tekst van het BWU zoals deze gold op 1 januari 2013 bepalend is (verzoekschrift, productie 11).

In artikel 25 van het Sociaal Plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van de regeling in artikel 20 ook kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform artikel 20 en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering.

In artikel 2 van het BWU is bepaald dat de uitkeringsduur van de bovenwettelijke uitkering drie maal de uitkeringsduur is van de WW. Op grond van artikel 4 van het BWU wordt de WW-uitkering aangevuld tot 70% van het voor de betrokkene geldende dagloon.
Ingevolge artikel 8 van het BWU heeft de betrokkene, indien de duur van de bovenwettelijke uitkering langer is dan de WW, recht op een aansluitende uitkering die eindigt uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt.

3.8.

ZNO heeft een berekening overgelegd van een eenmalige beëindigingsvergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering (aanvullende productie 15). [verweerder] heeft niet weersproken dat 70% van zijn laatstgenoten loon, inclusief toelagen, een dertiende maand, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, € 6.892,- bruto per maand bedraagt.
Uitgaande van een einde van het dienstverband van [verweerder] per 1 december 2013 en het bereiken van de 65 jarige leeftijd op 8 september 2022, maakt [verweerder] op grond van het Sociaal Plan in beginsel gedurende in totaal 105 maanden aanspraak op € 6.892,- bruto per maand. Voor een verlenging van de periode van 105 maanden tot de 67 jarige leeftijd van [verweerder] is geen aanleiding, nu het Sociaal Plan verwijst naar de tekst van het BWU zoals dat gold op 1 januari 2013 en daarin de leeftijd van 65 jaar is vermeld.
De periode van 105 maanden, vermenigvuldigd met een bedrag van € 6.892,- bruto per maand, leidt tot een bedrag van in totaal € 723.660,- bruto.

[verweerder] heeft niet weersproken dat de reguliere duur van een WW-uitkering in zijn geval 38 maanden is en dat de totale nominale waarde hiervan € 113.798,87 bruto bedraagt (verzoekschrift, punt 38).

Dit betekent dat de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neerkomt op
€ 723.660,- minus € 113.798,87, derhalve in totaal € 609.861,13 bruto.

Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op € 304.930,57 bruto.

3.9. Vast staat dat ZNO in overleg met haar (tijdelijke) ondernemingsraad de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 25 van het Sociaal Plan heeft bepaald op 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft aangevoerd dat ZNO gehouden is om hem een eenmalige beëindigingsvergoeding uit te keren gebaseerd op dit hogere percentage indien de einddatum van de uitkering wordt vastgesteld op 65 jaar in plaats van 67 jaar omdat anders een groter verschil zou ontstaan ten aanzien van collega’s, bij wie wel is uitgegaan van een uitkering tot 67 jaar en een percentage van 70. ZNO heeft dit gemotiveerd betwist.
De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding aan het percentage van 70 voorbij. Dit percentage is niet alleen slechts gebaseerd op een afspraak tussen ZNO en haar (tijdelijke) ondernemingsraad, zodat het brede draagvlak van werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bij het Sociaal Plan ontbreekt, maar een bedrag gelijk aan 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering zou in het geval van [verweerder] tevens tot een bovenmatige en derhalve niet billijke vergoeding leiden.

3.10. ZNO heeft zich erop beroepen dat de vergoeding in het geval van [verweerder] overeenkomstig artikel 17 van het BWU slechts dient te worden vastgesteld op 30% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist.

De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding ook aan het percentage van 30 voorbij. ZNO heeft het verweer van [verweerder], dat uit de door ZNO gemaakte berekening van de frictiekosten blijkt dat rekening is gehouden met de bovenwettelijke uitkering, niet weersproken en overigens is gesteld noch gebleken dat ZNO over onvoldoende middelen zou beschikken om een vergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering aan [verweerder] te betalen.

3.11.

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter [verweerder] een vergoeding ten laste van ZNO toekennen van € 304.930,57 bruto. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van [verweerder] niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding gebaseerd op het Sociaal Plan van ZNO rechtvaardigen.

3.12.

ZNO heeft verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken met uitsluiting van het Sociaal Plan.

[verweerder] heeft verzocht om bij een ontbinding uit te spreken dat het Sociaal Plan van toepassing is en verder heeft hij betoogd dat ZNO gehouden is tot naleving van de CAO en het Sociaal Plan.

De kantonrechter is in deze procedure niet bevoegd zich hierover uit te spreken en dit betekent dat de kantonrechter hierover geen uitspraak kan en zal doen. Dergelijke vorderingen dienen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt.

3.13.

Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt ZNO eerst nog in de gelegenheid gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.

3.14.

Bij intrekking van het verzoek zal ZNO worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De beslissing

De kantonrechter:

stelt ZNO in de gelegenheid om tot uiterlijk 1 november 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerder];

bij handhaving van het verzoek:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2013;

kent aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe van op € 304.930,57 bruto en veroordeelt ZNO voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

en bij intrekking van het verzoek:

veroordeelt ZNO in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op
€ 400,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast).

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2013.