Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 13/1694
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 april 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
V.O.F. Bora Bora en haar vennoten [naam A] en [naam B], te Valkenswaard, verzoekers
(gemachtigde: mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel),
en
de burgemeester van de gemeente Valkenswaard, verweerder
(gemachtigde: mr. M.C.L. Walta).
Procesverloop
Bij besluit van 27 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan verzoekers verleende ontheffing van het sluitingsuur met ingang van 7 maart 2013 voor een periode van drie maanden ingetrokken.
Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het primaire besluit wordt geschorst tot en met zes weken nadat door verweerder een beslissing op het bezwaar is genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2013. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De feiten liggen als volgt. In de nacht van vrijdag op zaterdag 2 februari 2013 was de politie ter toezicht aanwezig in het horecaconcentratiegebied gelegen aan de Markt te Valkenswaard, alwaar ook Café Bora Bora zich bevindt. In het door verbalisanten van de politie op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat zij ten aanzien van Café Bora Bora hebben geconstateerd dat er tussen 02.16 uur en 02.26 uur geen portier of eigenaar aanwezig was bij de toegangsdeur van het café en de toegangsdeur naar het overkapte terras van het café en dat bezoekers volop het café in- en uitliepen. Het zou gaan om ongeveer 20 personen die gelet op de diversiteit niet tot één en dezelfde groep behoorden.
3. Verweerder heeft aan de hand van de bevindingen van de politie een overtreding vastgesteld van de ontheffing van de sluitingsuren en op grond daarvan bij het primaire besluit de aan verzoeker verleende ontheffing van het sluitingsuur voor een periode van drie maanden ingetrokken. Dat besluit betekent dat het café met ingang van 7 maart 2013 gedurende drie maanden in het weekend op zaterdag en zondag tussen 02.00 en 07.00 uur voor het publiek gesloten dient te blijven.
4. Verzoekers stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat het besluit van verweerder van 30 januari 2013, waarbij ontheffing werd verleend van de sluitingstijden onder de in dat besluit genoemde voorschriften en beperkingen, alsmede de beleidsregel “verruiming openingstijden horecabedrijven 2013” (beleidsregel 2013) nog niet in werking waren getreden. Met betrekking tot het besluit van 30 januari 2013 wordt aangevoerd dat er weliswaar een stempel op is aangebracht luidende “verzonden 30 januari 2013”, maar dat dit nog niet betekent dat het besluit op die dag ook daadwerkelijk ter post is bezorgd. Verzoekers voeren aan dat zij dit besluit eerst op zaterdagmiddag 2 februari, dus na de door de politie verrichte controle, hebben ontvangen. Met betrekking tot de beleidsregel 2013 wordt aangevoerd dat deze niet voorafgaand aan de controle was gepubliceerd maar eerst op 6 februari 2013, dus ruim nadat de controle had plaatsgevonden.
5. Verweerder brengt daar tegenin dat hij bij gebreke van een verzendadministratie niet kan bewijzen dat het besluit van 30 januari 2013 op diezelfde dag daadwerkelijk ter post is bezorgd, maar dat het bij verweerder wel de gebruikelijke gang van zaken is dat een poststuk op de datum die in de stempel wordt vermeld niet alleen de kamer van de ambtenaar heeft verlaten maar ook ter post wordt bezorgd. Met betrekking tot de beleidsregel 2013 erkent verweerder dat deze, gelet op de publicatiedatum van 6 februari 2013, ten tijde van de controle nog niet in werking was getreden en dat op dat moment nog de oude beleidsregel “verruiming openingstijden horecabedrijven 2011” (beleidsregel 2011) van kracht was.
6. De burgemeester kan ontheffing verlenen van het in artikel 2.29, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Valkenswaard (APV) opgenomen verbod om, voor zover hier van belang, een horecabedrijf voor bezoekers geopend te hebben op zaterdag tussen 02.00 uur en 07.00 uur. Ook kan de burgemeester onder meer in het belang van de openbare orde tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen. Een en ander volgt uit artikel 2.29, tweede lid, en artikel 2.30 van de APV. In de beleidsregel 2013 worden deze bevoegdheden nader ingevuld.
7. In het primaire besluit wordt verwezen naar deze beleidsregel. Deze beleidsregel is door verweerder vastgesteld op 25 januari 2013. Artikel 7 van Pro de beleidsregel 2013 (inwerkingtreding) luidt dat deze beleidsregel in werking treedt op 1 februari 2013 en dat vanaf dat moment de beleidsregel 2011 wordt ingetrokken. De beleidsregel 2013 is echter gepubliceerd op 6 februari 2013, zodat deze beleidsregel eerst op deze datum in werking is getreden. Dat volgt uit artikel 3:40 in Pro verbinding met artikel 3:42, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De controle bij verzoekers vond plaats in de nacht van 1 op 2 februari 2013. Ten tijde van de controle was de beleidsregel 2013 nog niet bekendgemaakt en dus nog niet in werking. Dat betekent dat ten tijde van de controle nog de beleidsregel 2011 van toepassing was. In deze beleidsregel is net als in de beleidsregel 2013 een artikel 4 (handhavingsmaatregelen/sancties) opgenomen dat inhoudt dat overtreding van een verleende ontheffing van het sluitingsuur voor horecabedrijven bij de eerste overtreding leidt tot intrekking van de ontheffing voor een periode van drie maanden. Omdat het primaire besluit met betrekking tot de keuze voor deze handhavingsmaatregel niet alleen een verwijzing naar de beleidsregel 2013 inhoudt, maar ook een verwijzing naar de beleidsregel 2011, is hier sprake van een gebrek in de motivering van het besluit dat zich in de bezwaarfase eenvoudig voor herstel leent.
8. Met betrekking tot het besluit van verweerder van 30 januari 2013 geldt het volgende. Dit besluit betreft een ambtshalve verlenging van een eerder aan verzoekers verstrekte ontheffing van het sluitingsuur van 27 juni 2012, die geldig was tot en met 31 januari 2013. Het ontheffingsbesluit van 27 juni 2012 hield in dat aan verzoekers ontheffing werd verleend van het sluitingsuur met daaraan verbonden onder meer de voorschriften dat er geen bezoekers meer in de inrichting mogen worden toegelaten op zaterdag na 02.30 uur en dat op zaterdag in ieder geval vanaf 02.00 uur bij elke toegangsdeur van de inrichting een persoon dient te staan die bevoegd is om toezicht te houden, dat wil zeggen ofwel een portier ofwel de exploitant/eigenaar van de inrichting. Het besluit van verweerder van 30 januari 2013 luidt - voor zover hier van belang - ten opzichte van het eerdere ontheffingsbesluit anders, in die zin dat het voorschrift dat er geen bezoekers meer in de inrichting mogen worden toegelaten op zaterdag na 02.30 uur gewijzigd is naar 02.00 uur. Dit voorschrift is dus strenger geworden. Het besluit van 30 januari 2013 is op die datum gedagtekend, maar niet aangetekend naar verzoekers verzonden. Bij niet aangetekende verzending van besluiten is het aan het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat het is verzonden. De rechtbank wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 18 augustus 2010 (LJN: BN4254). Op het besluit is een stempel aangebracht dat luidt “verzonden 30 januari 2013”. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat een verzendadministratie ontbreekt en dat hij ook overigens niet kan aantonen dat het besluit op diezelfde datum ter post is bezorgd. Dat leidt tot de conclusie dat verweerder met deze stempel weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat het besluit de kamer van de behandelend ambtenaar heeft verlaten, maar nog niet dat het besluit op diezelfde datum ook daadwerkelijk ter post is bezorgd en naar verzoekers is toegezonden. De rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van de ABRvS, 19 december 2012, LJN: BY6771. Verzoekers nemen dat standpunt dan ook terecht in. Dat betekent echter nog niet dat de conclusie is dat het ontheffingsbesluit van 30 januari 2013 ten tijde van de controle op 2 februari 2013 nog niet in werking was getreden. Verzoekers stellen dat zij dit besluit op zaterdagmiddag 2 februari 2013 bij de post hebben aangetroffen. Uitgaande van deze stelling, moet het besluit op zijn laatst op vrijdag 1 februari 2013 zijn verzonden. Uit artikel 3:40 in Pro verbinding met artikel 3:41 van Pro de Awb volgt dat het besluit van 30 januari 2013 in ieder geval vóór de controle op 2 februari 2013 in werking was getreden. Dat betekent dat het ontheffingsbesluit van 30 januari 2013 en de aan de ontheffing verbonden voorschriften ten tijde van de controle van kracht waren.
9. De vraag dringt zich niettemin op of verzoekers ten tijde van de controle door de politie op zaterdagochtend 2 februari 2013 wisten dat er na 02.00 uur geen bezoekers meer tot het café mochten worden toegelaten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Tot de gedingstukken behoort een door [naam B] opgestelde brief van 20 februari 2013. Die brief houdt onder meer in dat verzoekers “een dag eerder al op de hoogte waren gesteld van de veranderde sluitingstijden en de daaraan gekoppelde handhaving”. Bovendien is ter zitting door verzoekers verklaard dat zij ten tijde van de controle wisten van de voorschriften dat op zaterdagochtend na 02.00 uur geen bezoekers meer in de inrichting mochten worden toegelaten en dat er vanaf 02.00 uur bij elke toegangsdeur van de inrichting een portier of exploitant/eigenaar van de inrichting diende te staan. Het voorgaande betekent dat het beroep op détournement de pouvoir en strijd met het beginsel van “fair play”, dat gegrond is op de premisse dat verzoekers niet wisten van de nieuwe aan de ontheffing verbonden voorschriften, vruchteloos is gedaan. Deze gronden kunnen dus niet slagen.
10. Verzoekers voeren voorts aan dat het door de politie opgemaakte proces-verbaal waar verweerder zijn besluit op heeft gebaseerd onjuist is. Zo zouden de verbalisanten sommige waarnemingen die zij hebben opgetekend niet hebben kunnen doen en sommige waarnemingen zouden niet correct zijn. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de juistheid van hetgeen is neergelegd in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal.
11. Het gaat hier om de vraag of sprake is van een overtreding van de aan de ontheffing verbonden voorschriften. In dit kader is van belang dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. De rechtbank wijst daarbij op de uitspraken van de ABRvS, 27 mei 2009, LJN: BI4991 en ABRvS, 11 april 2012, LJN: BW1617. Hetgeen door en namens verzoeker naar voren wordt gebracht geeft geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. Hoewel verzoekers op meerdere punten de bevindingen van de verbalisanten gemotiveerd hebben betwist, moet ook worden geconstateerd dat het bij deze gemotiveerde betwisting is gebleven en dat geen tegenbewijs is ingebracht op grond waarvan de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen van de verbalisanten gerede twijfel toekomt. De voorzieningenrechter gaat bij gebreke van dit tegenbewijs dan ook uit van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. Op basis van deze bevindingen moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een overtreding van de aan de ontheffing verbonden voorschriften. De grond kan niet slagen.
12. Verzoekers doen ten slotte een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid van verweerder als bedoeld in art. 4:84 van Pro de Awb. Verweerder voert in dat verband aan dat de financiële gevolgen voor horecaondernemers bij het intrekken van een ontheffing voor een periode van drie maanden zijn betrokken bij de totstandkoming van het beleid. Er was dan ook geen reden om op deze grond van het beleid af te wijken, aldus verweerder.
13. Ingevolge art. 4:84 van Pro de Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Bij een beroep op deze bepaling moet worden onderzocht of er bijzondere, dat wil zeggen bij het vaststellen van de beleidsregel niet verdisconteerde, omstandigheden aanwezig zijn, of deze omstandigheden relevant zijn, hetgeen wil zeggen of objectief bezien aannemelijk is dat de omstandigheden verschil zouden kunnen maken voor de inhoud en/of de toepassing van het beleid en of de relevante bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan aanleiding hebben kunnen of hadden moeten geven om van de beleidsregel af te wijken.
14. Verzoekers hebben wat betreft de bijzondere omstandigheden gewezen op de financiële gevolgen van het besluit. Deze gevolgen zouden volgens verzoekers wel eens de financiële nekslag voor het café kunnen betekenen als gevolg van het verlies van winstgevende uurtjes in een periode waarin de weersomstandigheden beter worden en het “seizoen” begint. De voorzieningenrechter onderkent dat een intrekking van een ontheffing van sluitingstijden financiële gevolgen heeft voor verzoekers en dat deze gevolgen mogelijk niet gering kunnen zijn. Verweerder moet echter geacht worden dit in de afweging van de betrokken belangen bij het vaststellen van de beleidsregel te hebben verdisconteerd. Immers, verweerder moet worden geacht het belang dat is gemoeid met het handhaven van ontheffingen voor de in de beleidsregel bepaalde duur te hebben afgewogen tegen het financiële belang van horecaondernemers bij het achterwege blijven van handhaving. De door verzoeker gestelde omstandigheden betreffen dus geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 4:84 Awb Pro. Er is dus geen sprake van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van het beleid aanleiding hadden kunnen of hadden moeten geven. De stelling dat handhaving geschiedt met het oog op bescherming van de openbare orde terwijl in de nacht van de controle de openbare orde op geen enkele wijze in gevaar is geweest, kan, wat daar verder feitelijk van zij, niet aan afdoen. Ook deze grond kan niet slagen.
15. Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding om het besluit van 27 februari 2013 in afwachting van het besluit op bezwaar te schorsen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook afwijzen.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.P.J. Scheele, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.J.M. Goosen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2013.
griffier voorzieningenrechter
De griffier is buiten staat deze
uitspraak mede te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.