Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton Eindhoven
Zaaknummer : 3184632
Rolnummer : 14-7430
Vonnis in kort geding van 11 september 2014
in de zaak van:
[werkneemster],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. J.N. Huyzer,
en
de stichting naar Nederlands Recht Stichting Philharmonie ZuidNederland,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
gedaagde,
gemachtigde mr. D.I.M.E. Hermans.
Partijen worden hierna genoemd “[werkneemster]” en “PZN”.
1.Het verloop van het geding
Dit blijkt uit het volgende:
de dagvaarding van 4 juli 2014 met producties;
de aantekeningen van de mondelinge behandeling die op 1 september 2014 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan beide partijen producties hebben toegezonden.
Zowel [werkneemster] als PZN hebben pleitaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties
het volgende vast.
2.1.
[werkneemster] is op 19 augustus 2002 in dienst getreden van de Stichting Het Brabants Orkest in de functie van 1e concertmeester voor maximaal 100% van de volledige werktijd als bepaald in de Collectieve Arbeidsovereenkomst Nederlandse Orkesten (verder te noemen: de CAO).
2.2.
In artikel 1 van de arbeidsovereenkomst (dagvaarding, productie 3) is onder meer bepaald:
“Het feitelijk aantal uren dat per seizoen door de werknemer zal worden gewerkt bedraagt ten hoogste 62,5% van het geplande orkesturentotaal per seizoen, waarvan ten minste 50% op de eerste stoel. Daarenboven zal zij maximaal tot het genoemde totaalpercentage ad 62,5% ook andere werkzaamheden verrichten bijvoorbeeld de volgende: 2e stoel incidenteel, klein ensemble, proefspelcommissie, artistieke commissie, leiden groepspetities.”
2.3.
In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de CAO van toepassing zijn, zoals deze bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst zijn vastgesteld respectievelijk tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst zullen worden gewijzigd. De CAO wordt geacht deel uit te maken van de arbeidsovereenkomst.
2.4.
De bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geldende CAO had een looptijd van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2004 en wordt hierna aangeduid als: de oude CAO. De thans geldende CAO heeft een looptijd van 1 juli 2013 tot en met 31 juli 2014 en wordt hierna aangeduid als: de huidige CAO. Beide CAO’s zijn standaard-CAO’s.
2.5.
De Stichting het Brabants Orkest is op 1 januari 2013 gefuseerd met het Limburgs Symfonie Orkest. Zij zijn samen verder gegaan als PZN. De arbeidsovereenkomst van [werkneemster] is van rechtswege overgegaan naar PZN.
3.Het geschil
De vordering.
3.1.
[werkneemster] vordert -kort samengevat- bij wege van voorlopige voorziening:
(i) PZN te veroordelen aan [werkneemster] te betalen een bedrag van € 15.000,- bruto bij wijze van voorschot op achterstallig honorarium voor de in seizoen 2013-2014 teveel gewerkte uren, welke tot op heden bepaald zijn op 211 uur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening
op basis van en conform de standaardovereenkomst voor remplaçanten bij PZN, althans PZN te gebieden ten behoeve van de 211 uur een passende en marktconforme remplaçantenovereenkomst aan te bieden en uit te voeren, op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
(ii) PZN te verbieden om ten aanzien van de planning voor het seizoen 2014-2015 [werkneemster] in te delen en/of op te roepen voor meer uren dan 705 uur, tenzij dit uitdrukkelijk en schriftelijk met [werkneemster] is overeengekomen op basis van het standaard remplaçantencontract van PZN op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor elke overtreding van dit verbod;
(iii) PZN te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.050,- aan salaris
gemachtigde en de kosten van dit geding.
De grondslag van de vordering.
[werkneemster] legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
3.2.
De functie van concertmeester is een specifieke, cruciale en zware functie binnen een orkest. Er is in 2003 uitgebreid gesproken over de arbeidsvoorwaarden voor het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er is er toen voor gekozen om de functie door twee personen te laten invullen.
3.3.
De in de arbeidsovereenkomst opgenomen urenkorting van 37,5% kan naar eigen inzicht worden ingezet. Met het geplande orkesturentotaal wordt bedoeld de geplande podiumuren van een tutti speler met een 100% dienstverband. Het totaal aantal ingeplande podiumuren varieerde in de periode van 2003 tot 2013 tussen de 850 en 1100 per jaar, welke uren 50/50 verdeeld werden tussen de twee concertmeesters. [werkneemster] bracht gedurende tien jaar tussen de 450 en 550 uren op jaarbasis door op het podium als 1e concertmeester. De fusie op 1 januari 2013 heeft geen gevolgen gehad voor de arbeidsvoorwaarden van [werkneemster]. Het nieuwe orkest heeft 2 kernen, een kern Eindhoven en een kern Maastricht. [werkneemster] werkt sinds de fusie voor de kern Eindhoven.
3.4.
Er is een verschil van inzicht met PZN ten aanzien van het totaal aantal te werken uren.
De discussie gaat over de vraag wat in de arbeidsovereenkomst wordt bedoeld met : “Ten hoogste 62,5% van het gepland orkesturenaantal per seizoen”. PZN stelt dat met geplande orkesturentotaal wordt bedoeld het CAO maximum van 1528 uur zoals genoemd in de toepasselijke CAO. De arbeidsovereenkomst van [werkneemster] is echter leidend ten aanzien van de in te plannen uren. De CAO verwijst naar individuele afspraken die zijn gemaakt en het in de CAO genoemde maximum aantal uren wordt niet volledig ingevuld met podiumuren. Het aantal maximaal te maken uren per seizoen is gerelateerd aan de podiumuren van het orkest, meer specifiek de kern Eindhoven. Bij de uitleg van de norm moet worden gekeken hoeveel uren partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd dat [werkneemster] op de 1e stoel zou werken en hoe in de praktijk uitvoering is gegeven aan de afspraak. De arbeidsovereenkomst moet zo worden uitgelegd dat zij 62,5% van het totaal aantal geplande orkesturen moet draaien waarbij de kern Eindhoven het enige en maatgevende orkest is.
3.5.
Voor het seizoen 2013-2014 waren voor de kern Eindhoven 1217 uur gepland. [werkneemster] dient daarvan 62,5% beschikbaar te zijn voor het orkest, te weten 761 uur. [werkneemster] is echter ingedeeld voor 955 uur en ze heeft 17 uur besteed aan extra werkzaamheden die niet op het overzicht zijn vermeld. [werkneemster] heeft dit seizoen in totaal 972 uur voor het orkest gewerkt, terwijl zij op grond van haar arbeidsovereenkomst tot 761 uur gehouden is. [werkneemster] heeft dus 211 uur meer gewerkt. Als [werkneemster] haar urentotaal heeft voldaan dienen additionele werkzaamheden plaats te vinden op basis van een remplaçantencontract. Dit contract voorziet in een separate vergoeding bovenop het normale salaris van [werkneemster]. [werkneemster] heeft PZN daarom aangegeven dat ter zake met haar een remplaçantencontract dient te worden gesloten. Ze maakt dan ook aanspraak op vergoeding van deze uren op basis van de remplaçantenregeling. [werkneemster] is voor het seizoen 2014-2015 wederom ingedeeld voor 955 uur, terwijl zij op basis van haar arbeidsovereenkomst afgerond 705 uur beschikbaar dient te zijn voor het orkest. Het seizoenstotaal voor de kern Eindhoven sluit immers op 1128 uur.
Het verweer.
PZN voert het volgende verweer.
3.6.
Na de fusie is sprake van één nieuw orkest dat in verschillende formaties optreedt in Zuid Nederland en waarvan de programma’s worden ingestudeerd in twee gelijkwaardige vestigingsplaatsen, Eindhoven en Maastricht. Dat er twee kernen zijn aangewezen doet er niet aan af dat er sprake is van één orkest.
3.7.
De in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen afspraak dient binnen de daarvoor geldende kaders zoals vastgelegd in de CAO te worden gelezen. Partijen zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor 100% van de volledige werktijd als bepaald in de CAO. Het feitelijk aantal uren dat [werkneemster] dient te werken bedraagt 62,5% van het fulltime
dienstverband. Er is een urenkorting van 37,5%. Het is redelijk en reëel om deze 37,5% te relateren aan een seizoensmaximum en niet enkel aan “orkesturen”.
3.8.
Er is geen sprake van wijziging in de arbeidsvoorwaarden door PZN. De systematiek, normen en kaders in de huidige CAO zijn gewijzigd ten opzichte van de oude CAO. Er wordt in de huidige CAO uitgegaan van een seizoensmaximum dat moet worden ingevuld. De nieuwe normen en waarderingen worden toegepast met inachtneming van de afspraken tussen PZN en [werkneemster]. In het seizoen 2013-2014 geldt als norm 955 uren. Onder “uren” wordt verstaan: collectieve activiteiten en persoonlijke portefeuille-uren. Een podiumuur wordt “gewogen”(podiumuur x 1,5 uur). [werkneemster] heeft 985 uren gewerkt, aldus 30 uur teveel afgezet tegen de maximale seizoenstaak. Deze 30 uren zullen worden uitgekeerd.
3.10.
Mocht worden beslist dat er wel sprake is van een wijziging in de arbeidsvoorwaarden, dan stelt PZN zich op het standpunt dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden (wijziging cao, wijziging feitelijke omstandigheden door inplanning van meer orkestreeksen) en wordt een beroep gedaan op het beginsel van goed werknemerschap en/of de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW). Een werknemer behoort in het algemeen positief op redelijke voorstellen van een werkgever in te gaan. PZN haakt voor wat betreft het bepalen van de omvang van het aantal te werken uren waarop de percentages van 62,5% en 50% worden toegepast, aan bij de geldende cao norm. De uitleg van [werkneemster] is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans er is sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van de wet (6:258 BW) welke wijziging van de overeenkomst rechtvaardigt.
4.De beoordeling
4.1.
Alvorens aan een beoordeling van de vordering toe te kunnen komen, zal beoordeeld dienen te worden of voldaan is aan het vereiste van een spoedeisend belang. Dat belang heeft een partij van wie niet kan worden verlangd dat de uitkomst van een bodemprocedure wordt afgewacht. De kantonrechter is met [werkneemster] van oordeel dat de onzekerheid omtrent de voorwaarden waaronder zij in het komende seizoen moet werken en de daaruit mogelijk voortvloeiende conflicten met PZN een spoedeisend belang in de hiervoor bedoelde zin opleveren. Zij is daarom ontvankelijk in haar vordering.
4.2.
In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
4.3.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of het maximaal door [werkneemster] te werken uren op grond van het bepaalde in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst ook na inwerkingtreding van de huidige CAO enkel aan orkesturen dient te worden gerelateerd op de door [werkneemster] aangegeven wijze. De kantonrechter is op grond van de navolgende overwegingen vooralsnog van oordeel dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord.
4.4.
De kantonrechter volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat er feitelijk sprake is van twee orkesten. Uit het onderzoek ter zitting is gebleken dat er in beide kernen in wisselende samenstellingen van het orkest door PZN programma’s worden voorbereid. De omstandigheid dat er op deze wijze door PZN programma’s worden voorbereid maakt nog niet dat aan deze kernen zelfstandige betekenis kan worden gehecht. Bij de uitleg van de arbeidsovereenkomst is dan ook uitgangspunt dat [werkneemster] haar werkzaamheden voor PZN verricht en niet voor de kern Eindhoven.
4.5.
Op grond van artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is de CAO geïncorporeerd in de met [werkneemster] gesloten arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de CAO-bepalingen doorwerken in deze arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de CAO een standaardkarakter, hetgeen inhoudt dat afwijking in het voordeel of nadeel van de werknemer niet is toegestaan tenzij de mogelijkheid tot afwijking uitdrukkelijk in de CAO is vermeld (artikel 2.1.). Voor de uitleg van hetgeen partijen in de arbeidsovereenkomst zijn overeen gekomen vormt de CAO daarmee het kader.
4.6.
In de oude CAO is in artikel 5.10 bepaald dat het maximum per seizoen van het aantal werkuren 1070 voor een voltijd werknemer uit het orkest bedraagt. De overige uren van de seizoenstaak, de zogeheten forfaitaire uren, werden niet geregistreerd door de werkgever. Deze uren dienden op grond van de CAO voor zelfstudie, voorbereiding van orkestpartijen, compensatie voor gebroken diensten en het werken op onregelmatige tijden. Deze uren konden, nu ze niet werden geregistreerd, feitelijk vrijelijk worden ingevuld. Bij de voltijdaanstelling besloeg de totale seizoenstaak (werkuren plus forfaitaire uren) 1658 uur.
Omdat [werkneemster] een voltijd aanstelling had, gold dit alles, afgezien van de urenkorting, ook voor haar.
4.7.
Uit de door [werkneemster] overgelegde brief van de directeur van het Brabants Orkest van 6 oktober 2003 (productie 2 bij dagvaarding), de heer [P.] (hierna: [P.]) en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat het begrip werkuren uit de CAO overeen komt met het begrip orkesturen als genoemd in de arbeidsovereenkomst en het begrip podiumuren als genoemd door [werkneemster]. [werkneemster] heeft onbetwist gesteld dat het totaal aantal ingeplande podiumuren in de periode van 2003 tot 2013 tussen de 850 en 1100 varieerde. Mede in aanmerking genomen het hiervoor in 4.6. overwogene gaat de kantonrechter er daarom van uit dat het gemiddelde resultaat over al die jaren niet veel verschilt van het gemiddelde resultaat over die jaren indien als maatstaf voor de berekening van het aantal door [werkneemster] te werken uren het CAO-maximum van 1070 uren was genomen.
Dit verschil wordt veroorzaakt door het feit dat Het Brabants Orkest er veelal niet in slaagde 1070 orkesturen in te plannen. Dat is na de fusie anders. Bovendien is een wijziging gekomen in de systematiek van de CAO. Het is om die redenen en in aanmerking genomen het standaardkarakter van de CAO dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter van [werkneemster] op grond van goed werknemerschap verwacht mag worden dat zij dit voor haar nadelige (geringe) verschil voor haar rekening neemt door als maatstaf de CAO-norm te accepteren.
4.8.
In de huidige CAO is er, zoals reeds overwogen, een wijziging gekomen in de systematiek. Op grond van artikel 6.1 wordt van een voltijd werker verwacht dat hij collectieve podiumactiviteiten, alsmede niet collectieve podiumactiviteiten en overige activiteiten als opgenomen in een persoonlijke portefeuille verricht tot een totale seizoenstaak van 1528 uur, het CAO-maximum. Deze bepaling werkt op grond van het incorporatiebeding door in de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] en vormt daarmee, gelet op hetgeen in 4.7. is overwogen thans de maatstaf voor het bepalen van het aantal door [werkneemster] te werken uren.
4.9.
De kantonrechter is op grond van al het vorenstaande vooralsnog van oordeel dat PZN
het aantal door [werkneemster] te werken uren terecht heeft berekend op 62,5% van 1528 uur. Door [werkneemster] zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het onder (ii) gevorderde verbod ten aanzien van de planning voor het seizoen 2014-2015 is dan ook niet toewijsbaar. PZN heeft berekend dat [werkneemster] in het seizoen 2013/2014 30 uur teveel heeft gewerkt. [werkneemster] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze berekening onjuist is. [werkneemster] heeft verder geen grondslag aangevoerd voor haar stelling dat voor de teveel gewerkte uren er een remplaçantencontract zou moeten worden gesloten en vervolgens op die basis de vergoeding voor die uren zou moeten worden berekend. PZN heeft aangegeven dat zij de 30 uur in de maand september aan Hasanis zal uitkeren. Het onder (i) gevorderde is daarmee evenmin toewijsbaar.
4.10.
De slotsom luidt dat de vordering dient te worden afgewezen en dat [werkneemster] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure dient te worden veroordeeld.
5.De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt [werkneemster] in de kosten van de procedure welke kosten aan de zijde van PZN tot op heden worden begroot op € 600,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Callemeijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2014.