Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 15/3124
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2015 in de zaak tussen
[verzoeker] , te [vestigingsplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. P.B.A. Acda),
en
de burgemeester van de gemeente Someren, verweerder
(gemachtigden: mr. A.W.R.A. Verbruggen en mr. A.A.M. Kuijken).
Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang opgelegd inhoudende dat het pand met bijbehorende erven aan het [adres] te [vestigingsplaats] (het pand) op vrijdag 9 oktober 2015 om 17.00 uur moet worden gesloten en voor 23 dagen gesloten moet blijven.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om hangende dat bezwaar een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het pand van 22 oktober 2015 tot en met 31 oktober 2015 open mag zijn zodat verzoeker voorbereidingen kan treffen voor een afscheidsfeest op 31 oktober 2015 en in het weekend van 24 oktober 2015 nog omzet kan draaien. De gronden van het verzoek dateren van 14 oktober 2015.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen [persoon 1] , eigenaar van verzoeker.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Verzoeker is een café met een bovenwoning en erven, gevestigd op het [adres] te [vestigingsplaats] . De bovenwoning is niet als woning in gebruik. De afgelopen 23 jaar heeft [persoon 1] het café geëxploiteerd.
In een aan verweerder gerichte bestuurlijke rapportage van 5 oktober 2015, opgesteld en ondertekend door A.P.J. van Loon, inspecteur van politie Asten-Someren, van de politie Oost-Brabant, Peelland, is het volgende vermeld:
“ (…) Van zaterdag 26 september 2015 tot en met dinsdag 29 september 2015 vond er in de gemeente Someren de jaarlijkse kermis plaats met de bij behorende horeca activiteiten. Tijdens deze kermis heb ik verbalisant met een aantal collega’s dienst gedaan in het horecagebied van de gemeente Someren, allemaal geconcentreerd rond het Wilhelminaplein te Someren.
Op zaterdag 26 september 2015, de nacht van zaterdag op zondag, hebben we dat gedaan met 4 politiemensen gekleed in burger en twee in uniform. Hierbij hebben de collega’s in burger, waaronder verbalisant, nadrukkelijk gelet op eventueel drugsgebruik onder horecabezoekers. (…)
Op zaterdag 26 september 2015 hebben we met 4 politiemensen gesurveilleerd tussen de horecagelegenheden aan het Wilhelminaplein te Someren. Hierbij hebben we alle gelegenheden eenzelfde hoeveelheid aandacht geschonken, echter tot ongeveer middernacht niets verdachts waargenomen. Vanaf middernacht zagen we dat er steeds meer horecabezoekers gingen lopen en dan met name uit gelegenheid [bedrijf] , vooral richting de parkeerplaats gelegen achter deze zaak. (…)
Omstreeks 00:30 uur hebben de 4 politiemensen zich opgesplitst waarbij een koppel statisch zicht heeft gehouden op bovengenoemde parkeerplaats en het andere koppel de overige plaatsen en lokalen heeft besurveilleerd. Het koppel dat statisch toezicht hield bestond uit (…) en verbalisant. Wat ik verbalisant zag, tijdens dit toezicht was, dat er een gestage stroom van publiek uit [bedrijf] kwam en ging richting voornoemde parkeerplaats. (…)
Wat ik verbalisant en mijn collega zagen was dat ze telkens alleen, of binnen het groepje waar ze mee waren, drugs gebruikten. We zagen dan dat de man of een van de mannen een wit gevouwen papiertje in de hand nam. Meestal deden ze dan met een sleutel een puntje wit poeder uit dit zakje in hun neus, om het vervolgens op te snuiven. Wij konden dit zien en horen, omdat we op zeer korte afstand van de gebruikers stonden.
Wanneer we dit gebruik hadden geconstateerd, hebben we aansluitend de gebruikers hierop aangesproken en gecontroleerd. (…) In totaal hebben we tijdens deze avond/nacht 11 personen gecontroleerd, welke drugs gebruikt hadden. (…) Op zondag 27 september 2015 hebben we wederom met vier politiemensen in burger gesurveilleerd op de kermis te Someren. Hierbij hebben we dezelfde werkwijze gehanteerd zoals de dag hiervoor en zoals hierboven beschreven.
Tijdens deze nacht, van zondag op maandag, hebben we van in totaal 18 mensen geconstateerd dat ze drugs hebben gebruikt. (…)
Op 28 september 2015, de nacht van maandag op dinsdag, hebben we met drie politiemensen in uniform toezicht gehouden op de kermis te Someren. Tijdens dit toezicht hebben we in totaal 5 mensen betrapt op het gebruik van verdovende middelen. (…)
Uit de gesprekken, welke ik en mijn collega’s hebben gevoerd, met de gecontroleerde drugsgebruikers kwam het volgende naar voren:
- allen erkenden drugs gebruikt te hebben.
- allen betroffen meerderjarigen.
- allemaal erkenden ze cocaïne gebruikt te hebben met uitzondering van 3 die erkenden XTC gebruikt te hebben.
- met uitzondering van 2 gebruikers erkenden ze allemaal uit gelegenheid [bedrijf] te zijn gekomen.
- sommige gebruikers vertelden de drugs gekregen te hebben, anderen vertelden ze gevonden te hebben. Het merendeel vertelde de drugs te hebben gekocht gewoon in [bedrijf] . Diverse mannen vertelden dat er openlijk drugs werden verkocht, vooral rondom de toiletten. Dit zou gedaan zijn door een man die werd omschreven als een lokale jongen die ze niet van naam kenden, maar die wel uit de buurt dan wel uit Someren moest komen.
(…) Verder hebben we gezien dat alle gebruikers, met uitzondering van 5, rechtstreeks uit gelegenheid [bedrijf] kwamen. De meesten van hen gingen na controle of gebruik meteen weer terug deze gelegenheid in. Van 3 hebben we niet kunnen constateren waar ze vandaan kwamen, echter vertelden ze zelf uit [bedrijf] te zijn gekomen. Van 2 gebruikers hebben we niet kunnen vaststellen waar ze vandaan kwamen.
Gedurende alle drie de dagen hebben verbalisant, noch mijn collega’s, leden van de beveiliging van [bedrijf] , dan wel diens uitbater gezien, direct achter de gelegenheid. Namelijk de parkeerplaats, waar wij de gebruikers hadden aangetroffen. Dit ondanks het feit dat hier veel bezoekers heen gingen om te urineren en om drugs te gebruiken. Ook hebben wij niet gezien dat een bezoeker, bij voorbeeld na gebruik van drugs, de toegang werd geweigerd. (…) “
In een verslag van een op 8 oktober 2015 gehouden overleg, waaraan verweerder, de buurtbrigadier, een medewerker van team Handhaving van verweerders gemeente en [persoon 1] deelnamen, dat door vorenbedoelde medewerker van team Handhaving is opgemaakt, is het volgende vermeld:
“ (…) [persoon 1] deelt mede dat hij tijdens de kermis gaten heeft laten vallen in het houden van toezicht, zowel in als buiten de inrichting, op het gebruik van drugs. Er is intern te weinig toezicht geweest bij de toiletten en buiten met name aan de achterkant van het pand. (…) Hij zegt dat hij wist dat er in zijn café werd gehandeld maar dat hij zijn best had gedaan. Hij heeft afgelopen woensdag bij het uitreiken van het besluit ook gevraagd wat hij had moeten doen om dit te voorkomen. (…)
De burgemeester reageert hierop en gaat terug in de tijd. Naar aanleiding van aanhoudingen door de politie en de diverse verhoren is er op 7 februari 2015 een gesprek geweest tussen de heer [persoon 1] , de buurtbrigadier (…) en de burgemeester.
In dit overleg is de heer [persoon 1] gewaarschuwd voor het gebruik van drugs in zijn café. De burgemeester heeft hem toen ook gezegd dat hij zijn café kan sluiten vanwege de drugs. (…) [persoon 1] heeft toegezegd maatregelen te treffen. (…) “
In een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 8 oktober 2015 van Politie eenheid Oost-Brabant, district Helmond, basisteam Peelland, is het volgende vermeld:
“ (…) Op donderdag 8 oktober 2015 (…) was ik op verzoek van de burgemeester van Someren aanwezig bij een gesprek tussen de burgemeester van Someren, (…), de uitbater van [bedrijf] , Hans [persoon 1] (…). (…)
Tijdens dit gesprek kwamen meerdere aspecten aan bod, maar vooral het feit dat er drugsgerelateerde feiten door de politie waren gezien bij het café [bedrijf] . Voornoemde [persoon 1] stelde telkens, dat hij alles had gedaan om drugsgebruik en handel hierin te voorkomen maar dat hij hier niet helemaal in was geslaagd. Hierbij sprak hij met herhaling de woorden: “Dat er gehandeld wordt in mijn cafe is een feit maar ik doe mijn best”. (…) “
2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – kort en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat hij, gelet op wat is geconstateerd, op grond van artikel 13b van de Opiumwet en de op grond daarvan vastgestelde “Beleidsregel Handhavingsprotocol Opiumwet 13b gemeente Someren 2014” (het Handhavingsbeleid) het bestreden besluit heeft mogen nemen.
3. Als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
4. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoeker bij het treffen van een voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend.
5. Verzoeker heeft – kort en zakelijk weergegeven – dat aan het bestreden besluit geen zorgvuldig onderzoek door verweerder vooraf is gegaan. Het besluit voldoet niet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en is in strijd met het verbod van willekeur.
6. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd tot
oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig is.
7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door verweerder aangewende bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet geen strafrechtelijke, maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid met een herstellend karakter betreft. Met de sluiting van het pand wordt onder meer beoogd dat de openbare orde en de rust in de omgeving wordt hersteld en dat de loop naar het pand wordt verbroken.
8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder met de bevindingen uit de bestuurlijke rapportage, het verslag van het op 8 oktober 2015 gehouden overleg en het proces-verbaal van bevindingen van 8 oktober 2015, zoals hiervoor onder de feiten aangehaald, in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk gemaakt dat op 26, 27 en 28 september 2015 in [bedrijf] harddrugs zijn verkocht. Weliswaar is de bestuurlijke rapportage niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt, maar dat betekent niet dat verweerder niet van de daarin opgenomen feiten en omstandigheden mocht uitgaan. Aan de in de rapportage vermelde feiten en omstandigheden komt minder bewijskracht toe, dan wanneer deze zouden zijn opgenomen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dit betekent echter niet dat verweerder zijn besluit niet (mede) op die rapportage mocht baseren. De rapportage is opgesteld door een opgeleide politieambtenaar, van wie niet is gebleken dat deze een belang heeft bij het onjuist vermelden van hetgeen hij heeft waargenomen. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:554. De enkele stelling van verzoeker dat de drugsgebruikers uit eigenbelang hebben verklaard en onder invloed waren, leidt niet tot een ander oordeel. Ook is in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat de personen die bij eerdergenoemd overleg op 8 oktober 2015 aanwezig waren, desgevraagd hebben verklaard dat de verslaglegging van het gesprek in voormeld verslag van 8 oktober 2015 correct is. Verder is in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat de politie de restanten van een aantal van de bij vorenbedoelde drugsgebruikers aangetroffen papieren zakjes indicatief heeft getest op de aanwezigheid van harddrugs. Het resultaat van de tests was dat de geteste stof cocaïne betrof. Tevens is in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat de hiervoor bedoelde drugsgebruikers de dealer op gelijke wijze hebben beschreven. Dat voormelde ter zitting door verweerder gegeven toelichting geen deel uitmaakt van het bestreden besluit, betekent, anders dan verzoeker heeft gesteld, niet dat deze niet bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening mag worden betrokken. Immers dient in deze procedure te worden beoordeeld of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en kan de nadere toelichting die verweerder ter zitting heeft gegeven in het nog te nemen besluit op bezwaar worden vermeld. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat er geen aanleiding is om op voorhand aan de juistheid van de ter zitting door verweerder gegeven toelichting te twijfelen. Nu verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat in het café harddrugs zijn verkocht is, anders dan verzoeker heeft gesteld, niet relevant of in het café een handelshoeveelheid harddrugs is aangetroffen. Gelet op het voorgaande is voldaan aan de vereisten van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
9. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, beschikt verweerder over beleidsvrijheid. Daaruit vloeit voort dat de rechter de uitoefening van die bevoegdheid door verweerder met terughoudendheid dient te toetsen. Ter invulling van deze beleidsvrijheid heeft verweerder het Handhavingsbeleid vastgesteld.
10. In het Handhavingsbeleid is bepaald dat indien in al dan niet voor publiek toegankelijke lokalen – waaronder tevens begrepen horecabedrijven – en bijbehorende erven harddrugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig zijn, de eerste keer sluiting voor de duur van 12 maanden plaatsvindt.
11. In dit geval heeft verweerder, in afwijking van het Handhavingsbeleid, besloten het café 23 dagen te sluiten omdat het pand met ingang van 1 november 2015 een andere eigenaar zal krijgen en ter plaatse een andersoortig horecabedrijf zal worden geëxploiteerd.
12. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeker heeft gesteld geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de sluiting van het pand voor de duur van 23 dagen heeft kunnen gelasten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder met de verwijzing naar het Handhavingsbeleid, de vaststelling dat artikel 13b van de Opiumwet op drie opeenvolgende dagen is overtreden en de verwijzing naar het gesprek dat op 7 februari 2015 heeft plaatsgevonden tussen verweerder, [persoon 1] en de buurtbrigadier, waarin [persoon 1] is gewaarschuwd voor het gebruik van drugs in zijn café en hem is gezegd dat het café kan worden gesloten vanwege de drugs, voldoende is onderbouwd dat sluiting van het pand gedurende 23 dagen aangewezen is om het gewenste doel, te weten het beëindigen van de verkoop van harddrugs in het café, te bereiken. Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld dat [persoon 1] niet op alle punten het veiligheidsplan heeft nageleefd dat hij voor de duur van de kermis had opgesteld. Voor het oordeel dat verweerder in strijd met het verbod van willekeur zou hebben gehandeld door aan andere horecagelegenheden op dezelfde locatie geen last onder bestuursdwang op te leggen, ziet de voorzieningenrechter in het door verzoeker gestelde geen grond. Uit de stukken blijkt niet dat is geconstateerd dat in andere horecagelegenheden op dezelfde locatie drugs werden verkocht. In dit verband zij opgemerkt dat uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat de politie tijdens de kermis aan alle horecagelegenheden eenzelfde hoeveelheid aandacht heeft geschonken en dat de aandacht zich op enig moment heeft geconcentreerd op [bedrijf] omdat toen met name vanuit dit café steeds meer horecabezoekers gingen lopen, vooral richting de parkeerplaats achter het café, waarna is geconstateerd dat die bezoekers daar drugs gebruikten.
13. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeker heeft gesteld evenmin grond voor het oordeel dat verweerder in dit geval aanleiding had moeten zien om (nog meer) van zijn voormelde beleid af te wijken. Dat verzoeker door de sluiting financieel nadeel lijdt, is het directe gevolg van aanwending van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid en vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot sluiting van het pand heeft kunnen besluiten. Overigens heeft verzoeker zijn stelling dat de sluiting zijn faillissement zal betekenen niet met stukken onderbouwd. In de omstandigheid dat, zoals verzoeker heeft gesteld, het café 23 jaar zonder overtreding van artikel 13b van de Opiumwet is geëxploiteerd, heeft verweerder evenmin aanleiding hoeven zien om van zijn beleid af te wijken. Verweerder heeft daarbij van belang mogen achten dat hij verzoeker op 7 februari 2015 al op drugsgebruik in het café en het risico van sluiting van het pand heeft gewezen. Verder heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat hij, naar aanleiding van door hem ontvangen
e-mails van bezoekers van het café, ondanks het besluit bereid is om het – op voordracht van die bezoekers – mogelijk te maken om een afscheidsfeest te organiseren.
14. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft. In de belangen van verzoeker ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om toch een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt dan ook afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van de Brink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.