Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/300548 / KG ZA 15-694
Vonnis in kort geding van 21 december 2015
in de zaak van
[eiser in conventie/verweerder in reconventie],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,
tegen
mr. R.M. HILBRINK, in zijn hoedanigheid van curator van
[naam schuldenaar],
[naam schuldenaar],
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M. Stegeman te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de curator genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 november 2015 met zeven producties,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie met zes producties, ontvangen ter griffie op 27 november 2015
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 30 november 2015
- de pleitnota van [eiser in conventie/verweerder in reconventie]
- de pleitnota van de curator
- de brief van mr. Stegeman van 4 december 2015
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[naam schuldenaar] exploiteerde een juwelierszaak (eenmanszaak) in [vestigingsplaats] . Op 24 februari 2015 is [naam schuldenaar] failliet verklaard met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.
2.2.
Op 15 oktober 2013 hebben [eiser in conventie/verweerder in reconventie] als ‘schuldeiser’ en [naam schuldenaar] als ‘schuldenaar’ een geldleningsovereenkomst gesloten terzake een lening van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan [naam schuldenaar] ten behoeve van de juwelierszaak voor een bedrag van € 100.000,-. In de geldleningsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende is overeengekomen:
‘(…)
1.2
Schuldenaar verklaart hierbij het in lid 1 van dit artikel genoemde bedrag van
EUR 100.000,- (honderdduizend euro), hierna te noemen: “
geldlening”, schuldig
geldlening”, schuldig
te zijn aan schuldeiser.
(…)
Artikel 3Looptijd en aflossing
3.1
De geldlening heeft een looptijd van 2 jaar, 2 maanden en 20 dagen en dient
derhalve te zijn afgelost op uiterlijk 31 december 2015.
(…)
Artikel 5Opeisbaarheid lening
5.1
De geleende geldsom of het resterende gedeelte daarvan zal met de daarover
verschuldigde rente en de eventuele kosten terstond opeisbaar zijn zonder
inachtneming van een termijn en zonder dat enig ingebrekestelling is vereist in de
volgende gevallen:
(a) wanneer schuldenaar het vrije beheer of de vrije beschikking over zijn goederen
of een deel daarvan verliest met name in geval van faillissement, (…);
(…)
Artikel 7Zekerheden
7.1
Als zekerheid voor deze lening wordt een collectie handgemaakte sieraden met
diamant verschaft met een inkoopwaarde van EURO 103.634 conform aan deze
overeenkomst gehechte specificatie.
(…)’
2.3.
Op grond van de bepaling in artikel 7 van de geldleningsovereenkomst is een concept pandakte opgemaakt die [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en [naam schuldenaar] nooit hebben ondertekend en die ook niet is geregistreerd.
2.4.
Voordat [naam schuldenaar] op 24 februari 2015 in staat van faillissement werd verklaard, heeft [naam schuldenaar] de sieraden in de macht van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gebracht.
2.5.
Bij brief van 12 maart 2015 deelt de advocaat van de Rabobank kort samengevat aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] mede dat de bank bij onderhandse akte van 13 oktober 2005, welke is geregistreerd op 25 oktober 2005, een pandrecht verkreeg op alle inventaris en voorraadzaken van [naam schuldenaar] . Voorts is in deze brief aangegeven dat het pandrecht van de bank het oudst gevestigde pandrecht is en (dus) in rang voor gaat op dat van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] . De bank stelt vervolgens dat het [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet vrij staat de sieraden te verkopen, te vervreemden of op andere wijze aan het verhaal van de bank te onttrekken.
2.6.
Op 9 mei 2015 zijn de sieraden van [naam schuldenaar] , die [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in zijn macht heeft, getaxeerd. In het taxatierapport wordt van elk sieraad een foto getoond waarbij is omschreven om welk sieraad het gaat. De totale waarde van de sieraden wordt vastgesteld op € 28.000,- liquidatiewaarde en op € 46.500,- onderhandse verkoopwaarde.
Voor de sieraden meldde zich een geïnteresseerde koper die de sieraden wilde kopen voor een bedrag van € 38.500,-. Het bedrag van € 38.500,- is gestort op de depotrekening van het kantoor van Vissers’ advocaat.
2.7.
[eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft aan de curator gevraagd zijn medewerking te verlenen aan verkoop van de sieraden zodat er geen toestemming aan de voorzieningenrechter zou hoeven te worden gevraagd voor onderhandse verkoop.
2.8.
Bij brief van 29 juni 2015 heeft de curator aan de advocaat van de bank en aan mr. Hoogendoorn – de advocaat van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] - gevraagd of werd gekozen voor een onderhandse verkoop met medewerking van de curator of voor een onderhandse executie met toestemming van de voorzieningenrechter. Op deze brief heeft de curator geen reactie ontvangen.
2.9.
Bij e-mailbericht van 28 juli 2015 aan mr. Hoogendoorn en aan de advocaat van de bank heeft de curator medegedeeld dat hij aanleiding ziet om [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een redelijke termijn te stellen als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw om over te gaan tot uitoefening van het pandrecht. De curator heeft vervolgens bepaald dat de termijn 10 weken bedraagt.
2.10.
In een e-mailbericht van 8 september 2015 van mr. I. Lankester (kantoorgenoot van de curator) aan mr. Hoogendoorn deelt mr. Lankester namens de curator – voor zover van belang – het volgende mede:
‘(…)
U heeft aangegeven dat uw cliënt akkoord kan gaan met de verzochte boedelbijdrage van
€ 1.750,- ex. BTW. Namens uw cliënt heeft u verzocht of ermee kan worden ingestemd dat de voornoemde boedelbijdrage wordt voldaan uit de te realiseren verkoopopbrengst.
Er bestaat geen bezwaar tegen dat de boedelbijdrage wordt voldaan uit de te ontvangen verkoopopbrengst op voorwaarde dat de koopsom (incl. boedelbijdrage) wordt gestort op de derdenrekening van uw kantoor of het kantoor van mr. Kramer (…)
Zoals ik in mijn e-mail van 18 augustus jl. al heb aangegeven zal er eerst tussen partijen overeenstemming dienen te zijn over de beoogde wijze van verkoop en de daaraan verbonden voorwaarden voordat de rechter-commissaris om toestemming zal worden verzocht. Naast de ontvangst van de concept-overeenkomst verneem ik in dat geval ook graag schriftelijk van mr. Kramer of zijn cliënte kan instemmen met de beoogde aanpak.
(…)’
2.11.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft mr. Hoogendoorn namens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de rechter-commissaris van deze rechtbank verzocht de door de curator op basis van artikel 58 lid 1 Fw. gestelde termijn met drie weken te verlengen.
2.12.
Bij brief van 13 oktober 2015 heeft de rechter-commissaris aan mr. Hoogendoorn medegedeeld dat het verzoek tot verlenging van de termijn zal worden afgewezen met de overweging dat de schikkingsonderhandelingen tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de bank de verkoop van de sieraden niet behoefden te vertragen, omdat de sieraden verkocht hadden kunnen worden waarna over de verdeling van de opbrengst onderhandeld had kunnen worden.
2.13.
De bank, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de curator hebben tot op heden geen overeenstemming bereikt over de wijze van verkoop van de sieraden en de daaraan verbonden voorwaarden. De sieraden zijn tot op heden nog in handen van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser in conventie/verweerder in reconventie] vordert samengevat –:
I. Primair, de curator te gebieden te gehengen en gedogen dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn pandrecht uitoefent onder de in het petitum onder I. a), b) en c) genoemde voorwaarden;
II. Subsidiair, de curator te verbieden om de sieraden op te eisen en te verkopen tot het moment dat een bodemrechter zich zal hebben uitgelaten over de alsdan door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in een bodemprocedure in te stellen vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat de curator onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht maakt door de sieraden op te eisen, onder de bepaling dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan zulk een veroordeling alleen rechten zal kunnen blijven ontlenen indien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] binnen veertien dagen na dit vonnis de dagvaarding in de bodemzaak aan de curator heeft laten betekenen, in welke dagvaarding de eerst dienende datum niet verder mag liggen dan 18 dagen na het moment van betekening;
III. met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.2.
Aan zijn vorderingen heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
[eiser in conventie/verweerder in reconventie] had op het moment van faillietverklaring van [naam schuldenaar] de sieraden al in vuistpand gekregen en is dus separatist in het faillissement van [naam schuldenaar] . [eiser in conventie/verweerder in reconventie] had in juni van dit jaar een koper gevonden zodat de sieraden onderhands konden worden verkocht. In plaats van een verzoek in te dienen bij de voorzieningenrechter streefde [eiser in conventie/verweerder in reconventie] er naar de sieraden onderhands te verkopen met medewerking van de curator. Deze gaf aan in te kunnen stemmen met de onderhandse verkoop, onder de voorwaarde dat tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de Rabobank overeenstemming zou bestaan over de wijze van verkoop en de daaraan verbonden voorwaarden. Ook nadat de curator met toepassing van artikel 58 lid 1 Fw. een termijn had gesteld zag het er naar uit dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en de Rabobank tot overeenstemming zouden komen maar uiteindelijk is die overeenstemming er niet gekomen. Nadat bekend was dat de door de curator op grond van artikel 58 lid 1 Fw. gestelde termijn niet verlengd zou worden heeft de curator de sieraden opgeëist.
Door op deze wijze te werk te gaan maakt de curator misbruik van de aan hem op grond van voornoemd artikel 58 Fw. toekomende bevoegdheid. De bevoegdheid van de curator strekt puur tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. De curator heeft geen verplichting om tot uitoefening van het pandrecht over te gaan en dient bij een verzoek tot verlenging van de termijn het belang van de pand- of hypotheekhouder af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. Bij de belangenafweging had de curator mee moeten wegen dat er in dit geval geen boedelbelang is omdat de sieraden onder het vuistpandrecht van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] vallen of onder het door de Rabobank geclaimde stille pandrecht.
Voorts staat vast dat de waarde van de sieraden lager is dan de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en dan de vordering van de Rabobank. Van een restwaarde na verkoop van de sieraden waaruit een surplus voor de boedel zou kunnen ontstaan is dus geen sprake.
Gelet hierop dient van het uitgangspunt dat het verstrijken van de op de voet van artikel 58 lid 1 Fw. ingestelde termijn, dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen en de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest, te worden afgeweken.
3.3.
De curator voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
De curator vordert samengevat – [eiser in conventie/verweerder in reconventie] te veroordelen:
• om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de sieraden (zoals opgenomen in
het taxatierapport, overgelegd als productie 3 bij dagvaarding) tijdens
kantooruren af te geven aan de curator of een door de curator aan te wijzen
persoon en/of medewerking te verlenen aan het afhalen van die sieraden
(eveneens tijdens kantooruren) bij [eiser in conventie/verweerder in reconventie] door de curator of een door de curator
aan te wijzen persoon, op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom;
• om te gehengen en gedogen dat de curator de sieraden opeist en vervreemdt, op
straffe van verbeurte van een dwangsom zoals in de dagvaarding genoemd;
• in de kosten en de nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de
wettelijke rente bij niet tijdige betaling.
4.2.
Voor de onderbouwing van zijn vorderingen in reconventie heeft de curator verwezen naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld. De curator stelt zich kort samengevat en zakelijk weergegeven op het standpunt dat er aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een redelijke termijn is gegund om tot verkoop van de sieraden over te gaan en dat hij die onbenut heeft laten verstrijken, hetgeen aan hem zelf te wijten is. Het niet bereiken van overeenstemming met de Rabobank stond namelijk op zichzelf niet aan de verkoop van de sieraden in de weg en bovendien is ook het feit dat er met de Rabobank geen overeenstemming is bereikt over de verkoop van de sieraden te wijten aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zelf. Verder had [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de sieraden nog binnen de door de curator gestelde termijn openbaar kunnen verkopen dan wel onderhands met medewerking van de voorzieningenrechter. Dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat niet heeft gedaan komt voor zijn rekening en risico. De curator maakt dus geen misbruik van zijn bevoegdheid de sieraden op te eisen en zelf te verkopen.
4.3.
Het verweer van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] vloeit voort uit zijn stellingen in conventie.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Voor de beoordeling in dit geschil neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt dat met het brengen in de macht van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] van de in het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde taxatierapport genoemde sieraden, de in artikel 7 van de geldleningsovereenkomst bedoelde zekerheid is gevestigd in de vorm van vuistpand met [eiser in conventie/verweerder in reconventie] als pandhouder.
5.2.
De vraag die dient te worden beantwoord is of de curator, nu de in artikel 58 Fw. bedoelde termijn is verstreken zonder dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is over gegaan tot uitoefening van zijn pandrecht, misbruik maakt van de aan hem op grond van genoemd artikel toekomende bevoegdheid door de goederen (in casu de sieraden) op te eisen en te verkopen.
Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (zie Hoge Raad, 06-02-2015, 13/05266, ECLI:NL:HR:2015:228, ECLI:NL:PHR:2014:2116).
Wanneer de curator zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 58 Fw. uitoefent, zal de opbrengst van de verkoop door de curator van de sieraden in de faillissementsboedel vallen en zal [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn positie van separatist verliezen en draagt hij bij in de algemene faillissementskosten. Wel zal hij in zijn hoedanigheid van pandhouder een recht van voorrang behouden bij de verdeling van de boedel.
5.3.
In de Memorie van Toelichting is met betrekking tot artikel 58 Fw. het volgende overwogen: ‘(…) Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt. In verband met dit alles is het eerste lid van artikel 58 in verschillende opzichten gewijzigd. (…)’
Centraal staat dat de curator met behulp van dit artikel kan voorkomen dat hij onnodig hinder ondervindt bij de afwikkeling van het faillissement, bijvoorbeeld doordat er geen duidelijkheid is over de opbrengst uit verbonden activa van de failliet, of als er door onnodig stilzitten door een separatist waarde verloren dreigt te gaan.
5.4.
De curator heeft bepleit dat er sprake was van een ‘talmende pandhouder’, reden waarom hij aanleiding zag de termijn ex artikel 58 Fw. te stellen.
Deze stelling van de curator vindt echter niet direct steun in de feiten. Immers, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft al voordat de curator de termijn ex artikel 58 Fw. stelde, een taxatierapport van de sieraden laten opmaken, en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft, eveneens voordat de curator de termijn ex artikel 58 Fw. stelde, een geïnteresseerde koper gevonden die inmiddels de koopsom op de depotrekening van het kantoor van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] ’ advocaat heeft gestort. Deze feiten wijzen er eerder op dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] voornemens was de verpande sieraden binnen afzienbare termijn te verkopen dan dat hij onnodig stil zat. Dat er sprake was van een ‘talmende pandhouder’ is dan ook onvoldoende aannemelijk.
Verder blijkt uit het op verzoek van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] opgemaakte en door hem in het geding gebrachte taxatierapport wat de waarde is van de sieraden waarop een volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] rechtsgeldig vuistpand rust. Vast staat dat de waarde van de sieraden de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op de gefailleerde bij lange na niet dekt.
5.5.
Nu niet wordt aangenomen dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] als pandhouder de verkoop van de sieraden onnodig heeft opgehouden en nu op basis van gegevens die al voor de termijnstelling door de curator bekend waren, kan worden vastgesteld wat de waarde is van de goederen waarop het pandrecht waarop [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zich beroept rust, is het de vraag of de curator er voldoende belang bij had om op 28 juli 2015 met toepassing van artikel 58 Fw. een termijn te stellen.
5.6.
Nu deze termijn is verstreken, terwijl zojuist is overwogen dat aan het belang aan de zijde van de curator bij het instellen ervan op voorhand wordt getwijfeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij het behouden van zijn positie als separatist zwaarder dient te wegen dan het belang van de curator om de sieraden op te eisen en te verkopen zodat deze in de failliete boedel vallen. Daar komt bij dat de curator – zoals uit de brief van een kantoorgenoot van de curator van 8 september 2015 blijkt – voorwaardelijk ermee akkoord is gegaan dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de verpande zaken verkoopt, terwijl tussen partijen vaststaat dat de afzonderlijke vorderingen van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en van de Rabobank groter zijn dan de onderhandse verkoopwaarde van de zaken zodat de boedel niet mocht verwachten enig bedrag uit de verkoop te zullen ontvangen.
5.7.
De subsidiaire vordering in conventie wordt dan ook toegewezen. Bij toewijzing van de primaire vordering wordt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] geacht geen belang te hebben omdat niet gebleken is dat de curator van plan is te voorkomen dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn pandrecht uitoefent.
5.8.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] begroot op:
- dagvaarding € 79,47
- griffierecht € 285,00
- salaris gemachtigde
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.180,47
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Op basis van de overwegingen die ertoe hebben geleid dat de (subsidiaire) vordering in conventie wordt toegewezen, zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
6.2.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] worden begroot op nihil.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verbiedt de curator om de sieraden op te eisen en te verkopen tot het moment dat een bodemrechter zich zal hebben uitgelaten over de alsdan door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in een bodemprocedure in te stellen vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat de curator onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht maakt door de sieraden op te eisen,
7.2.
bepaalt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan bovenstaande onder 7.1 weergegeven veroordeling alleen rechten kan blijven ontlenen indien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis een dagvaarding in de bodemzaak aan de curator zal laten betekenen, waarin de eerst dienende datum niet verder dan 18 dagen na het moment van betekening van de dagvaarding mag liggen,
7.3.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot op heden begroot op € 1.180,47 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
7.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
7.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.6.
wijst de vorderingen af,
7.7.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot op heden begroot op nihil,
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2015.