Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 15/3012
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2016 in de zaak tussen
Chip 'n Dale B.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres
(gemachtigden: mr. R.G. Meester en mr. F.D.J.A. Pieters),
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder
(gemachtigde: P.W.G.M. Christophe).
Procesverloop
Bij besluit van 4 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd eiseres een exploitatievergunning te verlenen voor coffeeshop Chip ’n Dale aan de Hinthamerstraat 159 in ’s-Hertogenbosch (hierna: de coffeeshop).
Bij besluit van 18 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij beslissing van 13 november 2015 heeft de enkelvoudige kamer van deze rechtbank bepaald dat de door het college verzochte beperking van de kennisneming van het advies van 29 november 2012 en het aanvullend advies van 23 juni 2014, die het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (LBB) op verzoek van het college heeft uitgebracht, gerechtvaardigd is. Eiseres heeft desgevraagd toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2015. Eiseres is verschenen bij bestuurder en enig aandeelhouder [persoon] , bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres exploiteert de coffeeshop sinds 2001 zonder exploitatievergunning. Op 8 mei 2012 heeft eiseres de hier aan de orde zijnde aanvraag ingediend.
Op 29 november 2012 heeft het LBB advies uitgebracht aan verweerder. Het LBB heeft in dit advies geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob)).
Bij brief van 7 februari 2013 heeft verweerder zijn voornemen aan eiseres kenbaar gemaakt de gevraagde exploitatievergunning te weigeren. Bij brief van 27 juni 2013 heeft eiseres op dit voornemen haar zienswijze gegeven.
Bij het primaire besluit heeft verweerder geweigerd de exploitatievergunning te verlenen. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Op 23 juni 2014 heeft het LBB een aanvullend advies uitgebracht. Hierin is vermeld dat de conclusie met betrekking tot de mate van gevaar uit het advies van 29 november 2012 niet gewijzigd wordt.
Op 16 april 2014 heeft de commissie van advies voor de bezwaarschriften (hierna: bezwaarcommissie) advies aan verweerder uitgebracht. Volgens de bezwaarcommissie kan het advies van het LBB als grondslag dienen om de exploitatievergunning te weigeren maar is het primaire besluit op twee punten onvoldoende gemotiveerd. De bezwaarcommissie wijst erop dat verweerder bij de overige vier in de gemeente ’s-Hertogenbosch gedoogde coffeeshops, ondanks een negatief advies van het LBB, in afwijking van het LBB heeft geoordeeld dat sprake is van “mindere mate van gevaar” als bedoeld artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob. Volgens de bezwaarcommissie had verweerder inzichtelijk moeten maken waarom hij in het geval van eiseres en anders dan bij de overige vier coffeeshops geen gebruik heeft gemaakt van de ruimte om ook daar van het LBB-advies af te wijken en eventueel te concluderen dat ook bij eiseres sprake is van “mindere mate van gevaar” in plaats van “ernstig gevaar”. Volgens de bezwaarcommissie is verder onduidelijk waarom in het geval van eiseres, anders dan bij de overige vier coffeeshops, artikel 2.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening (het in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn) is tegengeworpen. Ook is volgens de bezwaarcommissie onduidelijk welke strafbare feiten bij de beoordeling over het levensgedrag van [persoon] zijn meegewogen, en over welke periode dat is gebeurd. De bezwaarcommissie concludeert in haar advies tot gegrondverklaring van het bezwaar.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de bezwaarcommissie, de weigering gehandhaafd. Verweerder heeft de vergunning geweigerd omdat volgens hem ernstig gevaar bestaat dat eiseres de vergunning mede zal gebruiken om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob). Verweerder heeft de vergunning ook geweigerd omdat [persoon] volgens hem in enig opzicht van slecht levensgedrag is (artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening).
3. Eiseres heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het advies van het LBB is niet zorgvuldig tot stand gekomen. Verweerder heeft niet enkel op basis van de al ruim zes jaar geleden in de administratie van eiseres geconstateerde onregelmatigheden aannemelijk kunnen achten dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten. Verweerder miskent verder dat de boete die destijds is opgelegd in verband met deze onregelmatigheden is gematigd naar 10% van het benadelingsbedrag en dat de boete daarmee het karakter van een verzuimboete heeft gekregen. Het advies van het LBB is bovendien niet bruikbaar omdat het ouder dan twee jaar is. Ook het aanvullend advies is niet bruikbaar omdat dit slechts ziet op de bestuurlijke boete. Verweerder miskent voorts dat geen sprake is geweest van het bewust ontduiken van de belastingwetgeving en dat sindsdien lange tijd is verstreken, zodat de conclusie dat sprake is van “ernstig gevaar” niet gerechtvaardigd is. De in artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening genoemde weigeringsgrond kan niet worden tegengeworpen voor zover verweerder doelt op onregelmatigheden die zich in de periode 2007 tot en met 2009 hebben voorgedaan, omdat deze langer dan vijf jaar geleden hebben plaatsgevonden. Verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In vier gevallen heeft verweerder in afwijking van de adviezen van het LBB geconcludeerd tot een mindere mate van gevaar en wel een exploitatievergunning verleend. Zonder te beschikken over de in die gevallen opgestelde adviezen van het LBB is echter niet controleerbaar of het daadwerkelijk om gelijke gevallen gaat; verweerder dient hierover openheid van zaken te geven aan de rechtbank. Gelet op het tijdsverloop van twee jaar en acht maanden tussen het voornemen van verweerder de vergunning te weigeren en de daadwerkelijke weigering, en in aanmerking genomen dat de coffeeshop gedurende die periode wel is geëxploiteerd, mocht eiseres erop vertrouwen dat de exploitatievergunning zou worden verleend. Deze feitelijke gang van zaken strookt in ieder geval niet met de stelling van verweerder dat sprake is van een gevaar ten aanzien van de administratie bij de exploitatie. Verweerder kan bovendien voorschriften verbinden aan de exploitatievergunning die zich richten op het wegnemen of beperken van het gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De exploitatievergunning is dan ook ten onrechte geweigerd.
4. De rechtbank oordeelt als volgt.
5. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vergelijk de uitspraken van 18 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9799 en 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279), mag verweerder in beginsel van het advies van het LBB uitgaan, gelet op de expertise van dit bureau. Verweerder moet zich er wel van vergewissen dat het advies en het onderzoek op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als de feiten voor de conclusie te weinig (directe) aanwijzingen bieden of in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met wat overigens bekend is.
6. De beroepsgrond dat de in artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening genoemde weigeringsgrond niet aan de weigering ten grondslag mocht worden gelegd, slaagt. Volgens de toelichting op dat artikel mogen bij de beoordeling of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is alleen gedragingen uit de afgelopen vijf jaar worden meegewogen. Eiseres heeft terecht gesteld dat verweerder dit niet heeft gedaan.
7. De beroepsgrond dat de weigeringsgrond van artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob niet deugdelijk is gemotiveerd, slaagt eveneens. Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, wordt de exploitatievergunning slechts geweigerd indien dit evenredig is met de mate van het hiervoor bedoelde gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Hoewel, zoals verweerder ter zitting heeft benadrukt, het op zich genomen juist is dat de matiging van de opgelegde boete er niet aan afdoet dat het een vergrijpboete betreft, kan de omstandigheid dat is gematigd wel van betekenis zijn bij de beoordeling van de evenredigheid van de weigering. Eiseres heeft terecht gesteld dat verweerder daarvan in het bestreden besluit onvoldoende blijk heeft gegeven. Dit geldt eveneens voor het door eiseres benoemde tijdsverloop van twee jaar en acht maanden tussen het voornemen en het primaire besluit, in aanmerking genomen dat verweerder de exploitatie van de coffeeshop gedurende die periode heeft gedoogd. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat het primaire besluit lang op zich heeft laten wachten vanwege het besluitvormingsproces van de gemeenteraad om het aantal coffeeshops in de gemeente van vijf naar vier terug te brengen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom dat besluitvormingsproces in de weg stond aan het beslissen op de aanvraag. Verweerder heeft voorts niet inzichtelijk gemaakt welke “overige omstandigheden” (pagina vier, derde alinea in het bestreden besluit) voor hem een meer dan voldoende onderbouwing vormen voor de conclusie dat sprake is van een “ernstige mate van gevaar”. Verder volgt de rechtbank het standpunt van eiseres met de gegeven toelichting dat de adviezen niet voldoende actueel waren om aan het bestreden besluit ten grondslag te mogen leggen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, verweerder in het bestreden besluit niet inzichtelijk heeft gemaakt welke “overige omstandigheden” hij in zijn beoordeling heeft betrokken, kan het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel nu niet worden beoordeeld.
8. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder dient een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op
€ 992,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,– aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,–, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van den Brink, voorzitter, en mr. J.M.H. Rijken - Lie en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. F.A.M.C. Habraken - Hermans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.