ECLI:NL:RBOBR:2016:1203

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/293819 / HA ZA 15-360

Vonnis van 23 maart 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING WONENBREBURG,

gevestigd te Tilburg,

eiseres,

advocaat mr. E.D. van der Minne te Eindhoven,

tegen

naamloze vennootschap

GGN MASTERING CREDIT N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Stichting Wonenbreburg en GGN genoemd worden.

De procedure

1.1.

Bij dagvaarding van 13 mei 2015 vordert Wonenbreburg dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

zal verklaren voor recht dat GGN jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten;
GGN zal veroordelen tot vergoeding van de daardoor door Wonenbreburg geleden schade groot € 2.330.718,10, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,- en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding tot de dag van betaling, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel een schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
GGN zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

1.2.

GGN heeft hierop van antwoord gediend.

1.3.

Bij tussenvonnis van 30 september 2015 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016. Beide partijen hebben ter gelegenheid van die comparitie tijdig een akte overlegging productie(s) ingediend.

Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan onder meer de spreekaantekeningen van mr Van Emden deel uitmaken.

1.4.

Daarna is vonnis bepaald.

De feiten

2. In rechte kan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, van de navolgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Wonenbreburg richt zich op verhuur in de sociale sector. Wonenbreburg is voortgekomen uit een fusie in 2003 tussen een Tilburgse en een Bredase woningstichting. Wonenbreburg maakt deel uit van het Breburg concern, dat gespecialiseerd is in de verhuur en exploitatie van vastgoed. Er werken ongeveer 400 medewerkers.

2.2.

GGN is gerechtsdeurwaarder en verrichtte incassowerkzaamheden ten behoeve van Wonenbreburg. GGN is de rechtsopvolgster van Deurwaarderskantoor Netten uit Tilburg. Dit kantoor verrichtte sinds de jaren tachtig in de vorige eeuw werkzaamheden voor de hiervoor genoemde Tilburgse woningstichting

2.3.

Eind 2011 heeft Wonenbreburg geconstateerd dat, volgens een overzicht dat zij had ontvangen van GGN, een bedrag van € 588.424,87 aan geïncasseerde huurtermijnen en rente daarover nog niet door GGN aan Wonenbreburg was uitgekeerd. In antwoord op een e-mail van 22 december 2011 van Wonenbreburg waarin om toelichting werd gevraagd, heeft GGN geantwoord, dat dit nog niet was gedaan, omdat per dossier de kosten van GGN werden verrekend met de van de (ex) huurders ontvangen rente.

2.4.

Tussen partijen is begin 2012 overeengekomen dat Wonenbreburg ter controle van de werkzaamheden van GGN een steekproef mocht houden onder de door GGN behandelde dossiers. De resultaten van die steekproef en van de daarop gevolgde gesprekken met GGN zijn voor Wonenbreburg aanleiding geweest om vanaf medio 2012 nieuwe incassozaken aan een ander deurwaarderskantoor in behandeling te geven.

Het geschil en de beoordeling

3. De vordering van Wonenbreburg bestaat uit verschillende onderdelen. De rechtbank zal deze tezamen met het verweer hierna per onderdeel bespreken en beoordelen.

Geïncasseerde en niet afgedragen rente

4.1.

Wonenbreburg vordert betaling door GGN van een bedrag groot € 72.775,66 ter zake rente die GGN heeft ontvangen van haar debiteuren en die zij niet aan Wonenbreburg heeft afgedragen. Pas nadat er overleg had plaatsgevonden, waarbij afdracht van de rente is geëist door Wonenbreburg, heeft GGN vanaf 1 maart 2012 de door de huurders betaalde rente aan Wonenbreburg afgedragen.

GGN heeft geen inzicht verschaft in de rente-derving. Het gevorderde bedrag is daarom gebaseerd op een schatting ten aanzien van de rentederving over de jaren 2010, 2011, en 2012 tot 1 maart 2012. Voor die schatting is uitgegaan van de rente-afdracht die GGN over het jaar 2014 heeft ontvangen.

4.2.

GGN heeft tegen deze vordering het volgende ingebracht.

4.2.1.

Sinds de jaren 80 heeft een mondelinge raamovereenkomst bestaan, op grond waarvan de rechtsvoorganger van GGN al incasso werkzaamheden verrichtte voor de rechtsvoorganger van Wonenbreburg. Er is nooit een schriftelijk contract opgemaakt.

In de jaren 80 was al de afspraak gemaakt, dat het deurwaarderskantoor de geïncasseerde rente behield als vergoeding voor onder meer juridische werkzaamheden in procedures op tegenspraak. Tevens bracht GGN aan Wonenbreburg niet meer dan een bepaald maximum in rekening voor de kosten bij ontruimingen. Deze afspraak hield verband met het feit dat de woningstichting de rente-inkomsten niet kon verantwoorden in haar boekhouding.

Ter staving van haar stellingen legt GGN bij conclusie van antwoord, productie M, een verklaring over van oud gerechtsdeurwaarder Netten, die verklaart dat hij sinds 1989 de contacten onderhield met de rechtsvoorgangers van Wonenbreburg, en dat die afspraak toen al gold en ook jaarlijks werd bevestigd, totdat in 2012 andere afspraken zijn gemaakt. Als productie N legt GGN verklaringen over van twee van haar medewerkers, die schrijven dat zij vanaf 2001 respectievelijk 1992 bij GGN werken en bekend waren met deze afspraak, waarbij ook nooit opmerkingen zijn geplaatst door Wonenbreburg. Tevens legt GGN als productie L een verklaring over van de heer [naam 1] , van gerechtsdeurwaarderskantoor Rosmalen, die verklaart dat ook zijn kantoor tot in 2012 deze afspraak met Wonenbreburg had.

In 2010 is de vraag gesteld door een medewerker van Wonenbreburg waarom de rente over de huurvorderingen niet werd afgedragen. Daarop is door GGN geantwoord dat hierover de hiervoor genoemde afspraak bestond. Zij heeft daarover geen nadere vragen gekregen, noch heeft Wonenbreburg aangegeven dat zij het met die afspraak niet eens zou zijn.

Nadat Wonenbreburg heeft verzocht om de rente voortaan wèl af te dragen, is GGN daartoe overgegaan, en heeft sindsdien ook de kosten van de juristen doorberekend.

GGN beroept zich ter zake de vordering tot afdracht van rente over de jaren 2010 en 2011 op voormelde afspraak.

Daarnaast doet GGN een beroep op rechtsverlies, omdat Wonenbreburg niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Hierdoor is zij in haar belangen geschaad. De personen die de initiële afspraken met Wonenbreburg hebben gemaakt, zijn veelal niet meer traceerbaar, dan wel hebben geen scherpe herinneringen aan de wijze waarop die afspraken tot stand zijn gekomen. Tevens heeft zij geen schade beperkende maatregelen kunnen nemen, omdat zij in dat geval de werkzaamheden van haar juristen afzonderlijk zou hebben geadministreerd en in rekening hebben kunnen brengen. Dat kan niet meer met terugwerkende kracht.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van Wonenbreburg strekkende tot afdracht van rente dient te worden afgewezen. Door Wonenbreburg is onvoldoende gemotiveerd betwist, dat sinds de jaren 80 van de vorige eeuw GGN, althans haar rechtsvoorgangster, de geïncasseerde rente niet afdroeg, maar behield bij wijze van vergoeding voor diverse niet aan Wonenbreburg afzonderlijk in rekening gebrachte werkzaamheden. Wonenbreburg heeft tijdens de comparitie van partijen erkend dat er een dergelijke afspraak bestond tussen Rosmalen Gerechtsdeurwaarders en het gemeentelijke woningbedrijf Breda, dat in Wonenbreburg is opgegaan. De rechtbank is het met GGN eens, dat niet kan worden aangenomen, dat dit niet afdragen aan Wonenbreburg of haar rechtsvoorgangster(s) in de afgelopen 35 jaar niet bekend zou zijn geweest.

Gelet op deze omstandigheden, en in aanmerking genomen dat noch in 2010, noch in 2011, noch in januari 2012 het stellen van vragen hierover door Wonenbreburg en de antwoorden die zij hierop ontving reden was voor actie zijdens Wonenbreburg, oordeelt de rechtbank dat Wonenbreburg niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de werkwijze waarbij geen rente werd afgedragen. Wonenbreburg heeft daardoor haar recht verwerkt ex artikel 6:89 BW om over de jaren 2010, 2011 en tot 1 maart 2012, alsnog afdracht van geïncasseerde rente te eisen. Daarbij is van belang dat door Wonenbreburg niet gemotiveerd betwist is, dat GGN in die jaren geen werkzaamheden van juristen of extra onkosten in geval van ontruiming aan Wonenbreburg in rekening heeft gebracht, en deze ook niet heeft geadministreerd. GGN is daarom niet meer in staat deze afzonderlijk in rekening te brengen en wordt aldus ernstig geschaad in haar belangen indien de vordering van GGN over de periode vanaf 1 januari 2010 zou worden toegewezen.

De vordering tot betaling van de geïnde rente wordt afgewezen.

De vordering tot schadevergoeding wegens overige toerekenbare tekortkomingen zijdens GGN

5.1.1.

Wonenbrebrug vordert schadevergoeding wegens het door GGN niet goed en adequaat behandelen van de incasso-opdrachten. Tussen partijen bestaat een overeenkomst van opdracht. Volgens Wonenbreburg blijkt uit de in haar opdracht uitgevoerde steekproeven in 2012 dat in de meeste dossiers die GGN heeft behandeld geen consequente en behoorlijke dossierbehandeling heeft plaatsgevonden.

5.1.2.

De eerste steekproef is gehouden door [naam 2] van incassobureau Creditforce Professionals. Daarbij zijn 52 dossiers van zittende huurders bestudeerd en 50 dossiers van vertrokken huurders.

Wonenbreburg stelt dat uit de gehouden steekproef van 52 dossiers van zittende huurders het volgende is gebleken:

In 20 dossiers is in totaal € 32.815,08 aan huur is misgelopen doordat geen agendaopvolging was uitgevoerd;
In 4 dossiers was huur misgelopen ten bedrage van € 6.694,94 omdat GGN deze niet tijdig had gecontroleerd;
In 12 dossiers waren ernstige hiaten in de dossierbehandeling zonder dat er huurachterstand was ontstaan;
In 2 dossiers had GGN door huurders betaalde bedragen onder zich die reeds aan Wonenbreburg hadden moeten worden afgedragen.

Uit de steekproef betreffende 50 dossiers van vertrokken huurders is gebleken dat:

in 33 van de dossiers er sprake was van ernstige achterstand in de opvolging van noodzakelijke actie door GGN;
in 2 dossiers GGN nog bedragen onder zich hield die hadden moeten worden afgedragen aan Wonenbreburg.

5.1.3.

Naar aanleiding van het hiervoor genoemd rapport van [naam 2] , heeft Wonenbreburg in juli 2012 uitgebreider onderzoek laten doen door [naam 3] , eveneens medewerker van Creditforce Professionals. Er waren op dat moment nog 1162 dossiers van Wonenbreburg bij GGN in behandeling. [naam 3] heeft nog eens 38 dossiers gecontroleerd samen met medewerkers van GGN. Daarbij is gebleken dat dossiers te lang onbehandeld bleven liggen, terwijl de afspraak was dat ieder dossier maandelijks zou worden bijgewerkt. Ook werden er tegen gemaakte afspraken in kosten aan Wonenbreburg in rekening gebracht. Gebleken is dat er door toedoen van GGN in die dossiers huurderving was ontstaan. De huurderving bedroeg gemiddeld € 2.398,40 per dossier.

Uit de onderzoeken blijkt dat in 80,66% van de 140 onderzochte dossiers sprake is van tekortschietende dossierbehandeling.

Wonenbreburg heeft zelf 6 van genoemde 140 dossiers nader onderzocht. Deze worden bij dagvaarding overgelegd als productie 11a -11f . De rechtbank zal deze hierna tezamen met het verweer van GGN bespreken.

5.1.4.

Wonenbreburg stelt voorts dat GGN Wonenbreburg niet op de hoogte heeft gehouden van de werkzaamheden. GGN is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van haar verplichting de zorg van goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hierdoor heeft Wonenbreburg schade geleden. Het betreft tekortkomingen in het verleden, die niet meer te herstellen vallen. GGN verkeert daarom op grond van 6:81 BW in verzuim.

5.1.5.

Wonenbreburg stelt dat haar schade in redelijkheid geschat dient te worden. Aangezien uit de steekproeven gebleken is dat in 80,66% van de dossiers GGN niet adequaat optreedt, de gemiddelde huurderving per dossier € 2.298,40 bedraagt, en GGN op 12 juli 2012 in ieder geval nog 1162 dossiers in behandeling had, berekent Wonenbreburg haar schade door deze getallen met elkaar te vermenigvuldigen op € 2.247.946,45.

5.1.6.

Wonenbreburg vordert daarnaast vergoeding van het externe onderzoek dat zij heeft moeten instellen. Dit betreft een bedrag van € 9.996,-, namelijk 140 dossiers maal één uur per dossier en vermenigvuldigd met het uurloon van € 71,40 incl. btw.

5.2.

GGN brengt tegen deze vordering het volgende in.

5.2.1.

Er vond geregeld zaak-overschrijdend overleg plaats tussen de managers van Wonenbreburg en GGN. Tot 2012 sprak Wonenbreburg haar tevredenheid uit over de dienstverlening van GGN. Er is nooit geklaagd over de diepgang van de informatie die door het computersysteem van GGN aan Wonenbreburg werd verschaft. Vanaf 2007 had de klant inzage via GGNNet, dat in 2012 is vernieuwd en verbeterd in “Mijn GGN”.

GGN beroept zich op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn van toepassing, aangezien GGN per dossier een opdrachtbevestiging aan Wonenbreburg stuurde, waarin haar algemene voorwaarden van toepassing werden verklaard. In de algemene voorwaarden is bepaald dat, behoudens in het geval er sprake is van opzet of grove schuld, GGN niet aansprakelijk is voor schade die voorkomt uit gemaakte fouten, onzorgvuldigheid of nalatigheid van haar medewerkers of van derden die in haar opdracht werkzaamheden verrichten.

Wonenbreburg wilde pas een procedure starten wanneer de achterstand voldoende was opgelopen om een vordering tot ontruiming kans van slagen te geven. Wanneer de huurder de woning al verlaten had, ging GGN niet direct over tot dagvaarding, maar controleerde periodiek of de vordering verhaalbaar was, ter voorkoming van extra, niet verhaalbare kosten.

5.2.2.

Medio 2012 heeft Wonenbreburg laten weten dat Creditforce 140 dossiers had bekeken en in 80% daarvan opmerkingen had geplaatst. De rapportage werd niet aan GGN verstrekt. GGN heeft daarop zelf onderzoek gedaan in deze zaken. Daaruit bleek dat de verwijten grotendeels ongegrond waren, en dat er in slechts een beperkt aantal gevallen mogelijk te weinig voortvarend was gehandeld, waarbij het niet evident was, dat dit tot schade had geleid. Creditforce is in haar rapport voorbijgegaan aan gemaakte afspraken met Wonenbreburg zelf. In 35 zaken van vertrokken huurders, waarin geen incasso werd gestart, was dit niet gedaan omdat Wonenbreburg zèlf instructie had gegeven geen verdere kosten te maken wanneer een woning al was vrijgegeven: een vertrokken huurder bood veelal geen verhaal.

5.3.1.

De rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden van GGN van toepassing zijn op de overeenkomst(en) tussen partijen. Door Wonenbreburg is immers niet weersproken, dat deze steeds per opdracht aan haar zijn overhandigd. Wonenbreburg heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat aan GGN geen beroep toekomt op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden, omdat dit in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid.

De rechtbank stelt vast dat de uitsluiting van de aansprakelijkheid alleen dan buiten toepassing blijft indien een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (6:248 BW). De rechtbank oordeelt dat de tekortkomingen die Wonenbreburg aan GGN verwijt - zie hierna ook onder overweging 5.3.2 - geen overschrijding van cruciale termijnen of veronachtzaming door GGN als gerechtsdeurwaarder van andere belangrijke ambstverrichtingen met grote financiële gevolgen betreffen, die maken dat het beroep op de exoneratie in de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De uitsluiting van aansprakelijkheid door GGN, behoudens in het geval van opzet of grove schuld, treft doel. Daarom kan alleen in het geval er sprake zou zijn van grove schuld of opzet zijdens GGN aangenomen worden dat GGN schadeplichtig is jegens Wonenbreburg.

5.3.2.

Wonenbreburg heeft zes dossiers bij dagvaarding overgelegd, die als exemplarisch voor het tekortschieten van GGN worden aangehaald. De rechtbank zal deze hierna tezamen met het verweer van GGN beoordelen.

In dossier
[dossiernaam 1]verwijt Wonenbreburg aan GGN dat de lopende huur vanaf mei 2011 niet meer wordt voldaan, en dat er pas in september 2011 een nieuwe zaak van wordt gemaakt. GGN brengt hiertegen onweersproken in, dat Wonenbreburg zelf heeft ingestemd om medio 2011 af te wachten of de debiteur zijn verplichtingen zou nakomen. De rechtbank oordeelt dat hier aan GGN dus geen verwijt valt te maken.

In dossier
[dossiernaam 2]erkent GGN dat er mogelijk enige weken vertraging is opgetreden. Er is loonbeslag gelegd, zodat er nu kan worden geïnd. Dit laatste is niet betwist door Wonenbreburg.

In dossier
[dossiernaam 3]stelt Wonenbreburg dat de lopende huur vanaf maart 2011 niet werd voldaan. Er zijn destijds geen sommaties verzonden en er is pas in augustus 2011 actie ondernomen. GGN erkent dat er niet terstond maatregelen zijn genomen. Niet betwist is echter dat de debiteur uiteindelijk de vordering geheel heeft voldaan. De rechtbank stelt vast dat in dezen Wonenbreburg dus geen schade heeft geleden.

In dossier
[dossiernaam 4]wordt GGN verweten dat in maart 2010 de uitkering is opgevraagd, en er pas eind augustus 2010 weer van enige actie blijkt. GGN brengt hiertegen onweersproken in, dat zij inderdaad in 2010 onderzoek naar verhaalsmogelijkheden heeft gedaan, waarbij echter geen mogelijkheid werd gevonden. Daarom zijn toen geen incassomaatregelen genomen. De vordering inmiddels betaald.

In dossier
[dossiernaam 5]stelt Wonenbreburg dat er geen lopende huur is betaald vanaf november 2010 tot en met mei 2011. De lopende huur is dus door GGN niet gecontroleerd en er zijn geen sommaties verzonden. Pas eind mei 2011 is een nieuw dossier aangemaakt. GGN brengt hiertegen in, dat in deze zaak er uiteindelijk, nadat betalingsafspraken niet werden nagekomen, een procedure is gestart, welke wegens tegenspraak lang heeft geduurd.

Wonenbreburg voert aan dat in dossier
[dossiernaam 6]de debiteur op 13 mei 2011 een eindafrekening heeft gevraagd aan Wonenbreburg. Dit verzoek is begin juni 2011 aan GGN gestuurd. Er zijn geen acties ondernomen. Pas eind oktober 2011 wordt de eindafrekening opnieuw opgevraagd en pas op 6 juni 2012 komt er een regeling tot stand, hoewel [dossiernaam 6] al diverse malen daarom had gevraagd. GGN geeft hier aan dat zij een vergissing heeft gemaakt en een onjuiste eindafrekening heeft gestuurd. De debiteur was verhuisd, en pas na het achterhalen van het nieuwe adres kon een juiste afrekening worden toegezonden . Uiteindelijk heeft [dossiernaam 6] alles betaald en staat er nog slechts 188,- aan rente open.

5.3.3.

De rechtbank concludeert op basis van deze dossiers dat GGN niet altijd voldoende voortvarend heeft gehandeld. Dit betekent echter niet dat dit altijd schade voor Wonenbreburg tot gevolg had, zeker niet daar waar uiteindelijk de vordering is geïnd. In een dossier als [dossiernaam 6] is het wel duidelijk dat in redelijkheid de rentederving voor rekening van GGN zou moeten komen voor zover de vertraging in de betaling aan GGN te wijten is. Daar staat echter tegenover, dat GGN zich met recht op de overeengekomen uitsluiting van aansprakelijkheid volgens haar algemene voorwaarden mag beroepen. Grove schuld, laat staan opzet kan in geen van deze dossiers worden aangenomen.

Tegenover het verweer van GGN aangaande de andere in de steekproeven betrokken dossiers, zoals hiervoor weergegeven, zijn door Wonenbreburg en in de rapportages van Creditforce waarop Wonenbreburg zich beroept eveneens onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die tot de conclusie kunnen leiden dat in die dossiers wèl sprake zou zijn van grove schuld zijdens GGN, laat staan van opzet.

De conclusie is dan ook, dat reeds om die reden de vordering tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van Wonenbreburg wordt afgewezen.

6. De vorderingen aangaande de kosten van onderzoek en andere buitengerechtelijke incassokosten ondergaan hetzelfde lot als de hoofdvorderingen.

Wonenbreburg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten gevallen aan de zijde van GGN.

De beslissing

De rechtbank:

Wijst de vorderingen van Wonenbreburg af;

Veroordeelt Wonenbreburg in de kosten van het geding aan de zijde van GGN, welke tot op heden worden vastgesteld op € 3.864,- ter zake betaald griffierecht en op € 6.422,- ter zake het salaris van de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.