Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 16/2708
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 maart 2017 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. H.A. Pasveer),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: mr. F.D.R. van Motman, mr. F. Sarwari, M. Wouterlood en ing. V. Kin).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 23.400,– opgelegd wegens overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 4 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De gronden van het beroep dateren van 27 september 2016.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2016. Eiseres is vertegenwoordigd door [persoon 1] en [persoon 2] , en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft deze zaak ter zitting gevoegd behandeld met drie andere zaken van eiseres met de nummers SHE 16/2709, SHE 16/2710 en SHE 16/2711. Na de zitting heeft de rechtbank deze zaken weer gesplitst ten behoeve van de uitspraken.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Op 13 februari 2015 hebben twee arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) op een locatie aan de [adres] een controle op naleving van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) uitgevoerd. Eiseres was op deze locatie bezig met werkzaamheden in het kader van een asbestsanering. Deze werkzaamheden vallen onder risicoklasse 2 als bedoeld in het Arbobesluit.
Naar aanleiding van de bevindingen bij deze controle heeft de arbeidsinspecteur een boeterapport opgemaakt. Dit boeterapport vermeldt onder meer het volgende:
“(…) Ik zag in het werkgebied een hoogwerker staan. Ik zag dat in de manbak van de hoogwerker folie was aangebracht.
(…)
Ik zag dat de hoogwerker richting leidingbrug draaide zodat de manbak onder de leidingen was. Ik zag een persoon met een gele overall en een persoon met een groene overall in de manbak stonden. Ik zag dat beide personen adembeschermingsmiddelen droegen. Ik zag dat de persoon in de gele overall uit de manbak klom en op de reling van de manbak ging staan. Ik zag dat deze persoon op een leiding ging zitten. Ik zag dat deze persoon een harnasgordel droeg. Ik zag dat deze persoon niet aangelijnd was. Ik zag dat deze persoon met een koevoet iets loswrikte, kennelijk de schaal (buitenste beplating rondom een geïsoleerde leiding). Ik zag en ik hoorde de persoon met een voorwerp op de leiding slaan. Ik zag dat de persoon in de gele overall de schaal van de leiding aangaf aan de persoon in de groene overall. Ik zag dat de persoon in de groene overall daarna een glove-bag aangaf aan en dat de persoon in de gele overall deze glove-bag om de leiding deed. Ik zag dat er geen gereedschap of andere hulpmiddelen in de glove-bag werden gedaan. Ik zag dat de glove-bag niet rondom de leiding werd vast getaped. Ik zag dat er geen stofzuigerslang werd aangesloten op de glove-bag. Ik zag dat de persoon in de gele overall iets in de glove-bag liet zakken. Ik zag dat daarbij de handschoenen van de glove-bag niet gebruikt werden. Ik zag dat de persoon in de groene overall het voorwerp samen met de glove-bag aanpakt en in een witte zak stopte. Ik zag dat vervolgens met behulp van een staalborstel de leiding werd geborsteld. Ik zag dat de leiding met behulp van een stofzuiger werd gereinigd. Ik zag dat de leiding vervolgens met tape werd omwikkeld. Ik zag dat de persoon met de gele overall weer in de manbak stapte. Ik zag dat de hoogwerker met daarin de twee personen weer zakte naar het maaiveld.
(…)
Ik zag op de bodem van de manbak een witte zak liggen. (…) Ik zag in de manbak een leidingschaal liggen. Ik zag dat deze leidingschaal onverpakt was. Ik zag op de bodem van de manbak folie liggen. Ik zag op de folie schilfers en vuil liggen.
(…)
Nadat ik de heer [naam 2] [toevoeging rechtbank: de werknemer van eiseres die op de leidingen de werkzaamheden heeft verricht] had geconfronteerd met mijn waarnemingen bevestigde hij dat de werkmethode uitgevoerd was zoals wij deze hadden waargenomen.
(…)
Op de locatie las ik de gebruikershandleiding van de hoogwerker van het merk Genie, type S-45. Op pagina 12 las ik “Do not sit, stand or climb on the platform guard rails” en “Do not enter or exit the platform unless the machine is in stowed position and the platform is at ground level.”
(…)”
Verweerder heeft eiseres vervolgens een boetekennisgeving gestuurd, waarin is vermeld dat sprake is van vier overtredingen van het Arbobesluit. Het gaat om:
- overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, bestaande uit het uit de manbak van de hoogwerker klimmen zonder te zijn aangelijnd waardoor er sprake was van valgevaar,
- overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit, bestaande uit het niet gebruiken van een arbeidsmiddel op de wijze en met het doel waarvoor dit is bedoeld door te klimmen uit de manbak terwijl die omhoog stond,
- overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit, bestaande uit het niet juist uitvoeren van de glove-bag methode,
- overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit, bestaande uit het niet houden van voortdurend toezicht.
Nadat eiseres haar zienswijze heeft uitgebracht, heeft verweerder bij het primaire besluit eiseres een boete opgelegd van in totaal € 23.400,–.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt dat eiseres deze vier overtredingen heeft begaan, gehandhaafd. Volgens verweerder zijn er werkzaamheden verricht waarbij valgevaar voor de werknemer is ontstaan dat niet is tegengegaan door het aanbrengen van een veilige steiger, stelling, bordes, werkvloer of doelmatige hekwerken, leuningen, of andere dergelijke voorzieningen. Bij die werkzaamheden is ook niet voorkomen dat het gebruik van de hoogwerker gevaar opleverde voor de werknemer, omdat de hoogwerker niet uitsluitend werd gebruikt met het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor deze was ingericht en bestemd. Ook is volgens verweerder de glove-bag methode niet juist toegepast. Hierdoor werd geen werkmethode toegepast om de concentratie van de asbeststof in de lucht zo laag mogelijk onder de grenswaarde te houden. Volgens verweerder is ook onvoldoende toezicht gehouden door een daartoe bevoegd persoon. Verweerder heeft zich ook op het standpunt gesteld dat artikel 34, lid 5 van de Arbowet niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Volgens verweerder zijn de hoogtes van de boetes op de juiste manier berekend. Van het ontbreken van verwijtbaarheid is geen sprake en verweerder acht de boete niet onevenredig hoog, gelet op de ernst van de overtredingen.
3. Eiseres heeft in beroep zowel een aantal gronden aangevoerd die gelden in alle vier de zaken die de rechtbank gevoegd ter zitting heeft behandeld als een aantal gronden die specifiek zien op deze zaak. De rechtbank zal hierna eerst de algemene gronden bespreken en daarna de gronden die specifiek zien op deze zaak.
Algemene gronden
4. In beroep heeft eiseres allereerst aangevoerd dat tijdens de kick-off meeting een inspecteur van verweerder aanwezig was en dat verweerder dus op de hoogte was van de geplande werkzaamheden en werkmethoden. Als verweerder het niet eens was met de gehanteerde werkmethoden had de inspecteur dat toen moeten zeggen. Het is niet evenredig om als er dan iets mis gaat, een boete op te leggen volgens de standaarden en niet te kijken naar de omstandigheden van het geval.
5. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder aangegeven dat namens hem niemand aanwezig is geweest op de kick-off meeting en dat het ook niet gebruikelijk is dat verweerder bij dergelijke meetings aanwezig is. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet relevant of verweerder wel of niet bij de kick-off meeting aanwezig is geweest. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verweerder niet heeft ontkend dat de werkomstandigheden van eiseres complex waren en dat het om een grote sanering ging. Verweerder heeft evenmin een boete opgelegd voor het gebruiken van een verkeerde werkmethode. Verweerder heeft de boete opgelegd op grond van een boeterapport dat is opgemaakt naar aanleiding van (volgens verweerder) geconstateerde overtredingen. Daarbij heeft verweerder gekeken naar de omstandigheden van het geval. Of verweerder wel of niet aanwezig is geweest bij een kick-off meeting voorafgaand aan de werkzaamheden doet daar niet aan af. Deze grond slaagt niet.
6. Eiseres heeft ook aangevoerd dat de werkzaamheden werden bemoeilijkt omdat de asbest door vogels werd verspreid zodat er steeds weer nieuwe werkgebieden ontstonden. Eiseres is van mening dat de verantwoordelijkheid nu wel erg eenzijdig bij haar wordt gelegd en dat verweerder meer had moeten kijken naar de omstandigheden van het geval.
7. De rechtbank begrijpt dat de werkomstandigheden van eiseres complex waren en dat deze door de verspreiding van de asbest door vogels extra werden bemoeilijkt, maar dit maakt niet dat eiseres niet zelf verantwoordelijk is voor een juiste uitvoering van de werkzaamheden. Dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de moeilijke werkomstandigheden volgt de rechtbank niet. Ter zitting heeft verweerder hierover opgemerkt dat wel degelijk naar de specifieke situatie van dit geval is gekeken en dat dit blijkt uit het uitgebreide boeterapport dat is opgemaakt op grond waarvan de boete is opgelegd. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Ook deze grond slaagt niet.
8. Verder is volgens eiseres artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel en dient dit artikel buiten toepassing te blijven. Volgens eiseres is de kans op een verdubbeling van de boete in geval van recidive binnen vijf jaar bij een groot bedrijf groter dan bij een klein bedrijf, omdat kleine bedrijven relatief veel minder vaak gecontroleerd worden.
9. In artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet is, voor zover hier van belang, bepaald dat de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent wordt verhoogd, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maategel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. Dat in dit geval sprake is van recidive en dat de boete om die reden is verdubbeld, is niet in geschil. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 34, vijfde lid van de Arbowet niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het verweerschrift terecht heeft opgemerkt dat het weliswaar zo kan zijn dat een groot bedrijf meer kans heeft op recidive omdat zij meer saneringen uitvoert en dus ook vaker wordt gecontroleerd, maar dat het doel van de verdubbeling van de boete in geval van recidive is om een bedrijf te stimuleren om een herhaalde overtreding in de toekomst te voorkomen. Mocht er dan toch nog eenzelfde overtreding plaatsvinden terwijl de werkgever er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, dan kan dit tot uitdrukking komen in de hoogte van de boete. Dit kan immers aanleiding zijn de boete te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid. Deze grond van eiseres slaagt niet.
10. Ook heeft eiseres aangevoerd dat verweerder van publicatie van de boete dient af te zien. Enerzijds omdat de boetebesluiten volgens eiseres moeten worden vernietigd, anderzijds omdat er geen wettelijke grondslag is voor de publicatie van de boetebesluiten.
11. In het verweerschrift heeft verweerder opgemerkt dat eiseres in beroep niet meer tegen de voorgenomen publicatie van de inspectiegegevens op kan komen omdat zij daar in haar zienswijze en bezwaarschrift niets over heeft aangevoerd. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Het besluit tot publicatie van de inspectiegegevens is aan te merken als deelbesluit. Nu eiseres hier in haar zienswijze noch in haar bezwaarschrift gronden tegen heeft aangevoerd kan, gelet op artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, hier in beroep niet meer tegen worden opgekomen. Dat eiseres hangende de bezwaarprocedure een voorlopige voorziening heeft gevraagd met als doel publicatie te voorkomen en dat verweerder in die procedure heeft toegezegd van publicatie af te zien, maakt het bovenstaande niet anders. In de voorlopige voorzieningenprocedure is toegezegd van publicatie af te zien totdat op het bezwaar was beslist en eiseres heeft haar verzoek om voorlopige voorziening vervolgens ingetrokken. Of sprake was van connexiteit met een ingediend bezwaar tegen het publicatiebesluit is derhalve niet getoetst. Volgens verweerder is van publicatie afgezien om te voorkomen dat een onomkeerbare situatie zou worden gecreëerd. De beroepsgrond slaagt niet.
Overtreding artikel 3.16, eerste lid, Arbobesluit: valgevaar door klimmen uit manbak zonder aangelijnd te zijn?
12. In artikel 3:16, eerste lid, van het Arbobesluit is bepaald dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer dient te zijn aangebracht of dient het gevaar te zijn tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat deze boete niet terecht is opgelegd. Volgens eiseres kan geen sprake zijn van een overtreding van artikel 3.16, van het Arbobesluit als de valhoogte minder dan tweeënhalve meter is. Daarvan is geen sprake, omdat de manbak onder de werknemer als bordes moet worden gezien. De manbak hing recht onder de werknemer en het hekwerk rondom de manbak was veilig. Eiseres heeft verder gesteld dat de inspecteur zelf heeft verklaard dat hij niet goed kon zien wat er in de manbak gebeurde.
14. De rechtbank volgt dit betoog van eiseres niet. Ongeacht of de manbak nu recht onder de werknemer op de leidingen hing of niet, was het risico aanwezig dat de werknemer bij het loswrikken van de leidingschaal met een koevoet achterover zou vallen. Dat de inspecteur zou hebben verklaard dat hij niet precies kon zien wat er
inde manbak gebeurde, laat onverlet dat hij duidelijk heeft waargenomen dat de werknemer uit de manbak klom en niet aangelijnd was, waardoor valgevaar bestond. Deze grond slaagt niet.
inde manbak gebeurde, laat onverlet dat hij duidelijk heeft waargenomen dat de werknemer uit de manbak klom en niet aangelijnd was, waardoor valgevaar bestond. Deze grond slaagt niet.
15. Eiseres heeft ook aangevoerd dat de boete met 50 % moet worden gematigd, omdat zij de risico’s heeft geïnventariseerd voorafgaand aan de werkzaamheden en zij ook voorzieningen ter beschikking heeft gesteld om valgevaar te voorkomen. De werknemer had immers een valharnas om.
16. De rechtbank volgt ook dit betoog niet. Verweerder heeft er ter zitting terecht op gewezen dat er geen stuk in het dossier zit waaruit blijkt dat eiseres de risico’s van deze concrete werkzaamheden heeft geïnventariseerd en dat nergens is vermeld dat haar werknemers in de manbak moeten blijven. Ook volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat het verschaffen van een valharnas niet tot matiging leidt, omdat de werknemer van eiseres dit valharnas al moest dragen omdat hij in de hoogwerker werkzaamheden verrichte. Eiseres heeft geen voorzieningen getroffen voor het werken op grote hoogte buiten de manbak. Er bestond daarom geen reden de opgelegde boete voor het valgevaar te matigen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
17. De boete voor overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is terecht opgelegd en er bestaat geen reden om deze te matigen.
Overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit: het niet gebruiken van een arbeidsmiddel op de wijze en met het doel waarvoor dit is bedoeld door te klimmen uit de manbak terwijl die omhoog stond?
18. In artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit is bepaald dat om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt worden voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd.
19. Eiseres heeft tegen deze boete allereerst aangevoerd dat sprake is van samenloop, zodat de boete niet had mogen worden opgelegd of in ieder geval had moeten worden gematigd op grond van het evenredigheidsbeginsel. Volgens eiseres gaat het hier om hetzelfde feit als de hiervoor besproken overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, waarvoor geen twee boetes kunnen worden opgelegd. Volgens eiseres is sprake van één handeling, waarmee automatisch twee overtredingen worden gepleegd. Het is niet mogelijk om de ene overtreding te begaan zonder tegelijkertijd de andere overtreding te begaan.
20. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van samenloop als door eiseres betoogd. Er is sprake van twee afzonderlijke gedragingen: het uit de manbak klimmen op grote hoogte en het vervolgens op de leidingen gaan zitten en werkzaamheden verrichten zonder valbescherming. Ook is sprake van twee afzonderlijke overtredingen die los van elkaar kunnen worden begaan. De eerste gedraging levert een overtreding op van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit, omdat daarmee de manbak niet wordt gebruikt op de manier en met het doel waarvoor dit is bedoeld. De tweede gedraging levert een overtreding op van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Het is niet zo dat steeds automatisch beide overtredingen worden begaan: het op grote hoogte uit de manbak klimmen hoeft niet altijd valgevaar op te leveren als daar de juiste voorzieningen tegen zijn getroffen. Deze grond slaagt niet.
21. Eiseres heeft ook aangevoerd dat de hoogwerker wel op de juiste manier is gebruikt. Hij werd gebruikt voor werkzaamheden in de manbak. Het verlaten van de manbak is geen gebruik van de manbak. Verder heeft eiseres aangevoerd dat de boete ten onrechte wordt opgelegd wegens materieel een overtreding van de handleiding. Die handleiding is geen publiekrechtelijke regelgeving.
22. De hoogwerker is bedoeld voor werkzaamheden in of vanuit de manbak. Het is dus niet de bedoeling dat iemand zich met behulp van de manbak verplaatst naar een hoger gelegen bouwwerk om vervolgens uit de bak te klimmen. De hoogwerker is dus niet op de juiste manier gebruikt. Dat de handleiding geen publiekrechtelijke regelgeving is, is uiteraard juist, maar dat leidt niet tot het oordeel dat de boete niet mocht worden opgelegd. Verweerder heeft de boete gebaseerd op artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. In de handleiding is vermeld hoe de hoogwerker moet worden gebruikt. De handleiding is in dit geval gebruikt ter invulling van de norm uit dit artikel dat de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt worden voor het doel, de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd. Ook deze grond slaagt niet.
23. De boete voor overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit is terecht opgelegd.
Overtreding van artikel 4:45, eerste lid, van het Arbobesluit: manier uitvoeren glove-bag methode?
24. In artikel 4.45, eerste en tweede lid, aanhef en onder a, Arbobesluit is bepaald:
1. de concentratie van asbestvezels in de lucht wordt zo laag mogelijk onder de grenswaarden, bedoeld in artikel 4.46, gehouden.
2. ter naleving van het eerste lid worden de werkmethoden zo ingericht dat er asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt.
25. Eiseres heeft aangevoerd dat deze boete ten onrechte is opgelegd. Volgens eiseres bestonden de te saneren leidingen aan de binnenzijde uit een stoomleiding die werd omhuld door een asbestisolatie. Daaromheen zaten aluminium schalen. Volgens eiseres zaten er incidenteel twee schalen om een leiding. Volgens eiseres zegt het asbestinventarisatierapport niets over dubbele schalen en is het slechts een aanname van verweerder dat met het verwijderen van de buitenste schaal asbest kon vrijkomen. Ook heeft eiseres aangevoerd dat in het werkplan stond dat de glove-bag in zijn geheel lekvrij omsloten moest zijn, maar dat het werken volgens het werkplan geen norm is van het Arbobesluit, maar van de zogenoemde SC‑530. Verweerder is volgens eiseres, ook naar eigen zeggen van verweerder, niet bevoegd ten aanzien van SC-530. Bovendien was de glove-bag volgens eiseres meer dan voldoende omsloten wat blijkt uit het feit dat de glove-bag een aantal keer bijna vacuüm gezogen werd toen de stofzuiger er op werd aangesloten. Ook heeft eiseres aangevoerd dat verweerder haar ten onrechte verwijt dat de stofzuiger niet doorlopend in de glove-bag zat, omdat de stofzuiger niet steeds hoeft te zijn aangesloten.
26. Zoals verweerder terecht in het bestreden besluit heeft vermeld, kan – uitgaande van de door eiseres gestelde situatie met een tweede schaal – al bij het verwijderen van die buitenste schaal asbest vrijkomen, omdat de schroeven waarmee die schalen bevestigd zijn door de buitenste schaal heen gaan. Als die schroeven worden verwijderd, ontstaat vezelemissie. Ook volgt de rechtbank de toelichting van verweerder dat in het verleden dubbele schalen zijn aangebracht om beschadigingen te herstellen, waardoor voor een saneerder niet duidelijk is wat hij tegenkomt bij verwijdering van die schaal. Zelfs als dus sprake was van een dubbele schaal, had eiseres die in de glove-bag moeten verwijderen. Verder heeft de inspecteur verklaard dat de glove-bag methode niet op de juiste manier werd uitgevoerd omdat in de als onderdeel van het werkplan gebruikte SC-531D is omschreven dat de glove-bag in zijn geheel lekvrij moet worden omsloten van het te verwijderen product. Volgens de inspecteur zat de glove-bag niet vastgetaped zodat niet op de juist manier is gewerkt. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het volgen van het werkplan geen norm is die is voorgeschreven door het Arbobesluit maar door SC-530. Ook volgens het Arbobesluit moet worden gewerkt met het werkplan. Dit is bepaald in artikel 4.50 van het Arbobesluit. Bovendien is het werkplan een hulpmiddel voor verweerder om te beoordelen of de manier waarop wordt gewerkt in overeenstemming met artikel 4.45 van het Arbobesluit is. Dat volgens eiseres de glove-bag voldoende was afgesloten omdat de glove-bag een aantal keer dreigde vacuüm te trekken toen een stofzuigerslang werd aangesloten, volgt de rechtbank ook niet. In het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport is opgenomen dat ten tijde van de inspectie geen stofzuiger was aangesloten. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd, geen reden om aan die bevindingen te twijfelen. Of de stofzuiger nu doorlopend moet zijn aangesloten of niet, acht de rechtbank in deze niet van doorslaggevend gewicht. In het bestreden besluit merkt verweerder terecht op dat de inspecteur ook heeft geconstateerd dat het reinigen van de stalen leiding en het aftapen van de open uiteinden buiten de glove-bag heeft plaatsgevonden, hetgeen al voldoende is voor overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit. De beroepsgrond slaagt niet.
27. De boete voor overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit is terecht opgelegd.
Overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit: houden van voortdurend toezicht?
28. In artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit is bepaald dat de volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onder a of b is uitgevoerd.
In het vijfde lid is bepaald dat de werkzaamheden bedoeld in het eerste lid worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.
29. Over deze boete heeft eiseres allereerst aangevoerd dat die ten onrechte is opgelegd, omdat alleen sprake is van overtreding als er geen DTA-er (Deskundig Toezichthouder Asbestverwijderaar) aanwezig is die toezicht kan houden en niet wanneer het toezicht niet adequaat is. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 juli 2015 met nummer SHE 15/1851, waarin de voorzieningenrechter heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 november 2014 met nummer ECLI:NL:RBDHA:2014:13245 waarin is overwogen dat het bij toetspunt 12a niet gaat om de kwaliteit van het toezicht, maar enkel of (voldoende) DTA-ers op de werkplek aanwezig zijn. Eiseres volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de normen van de SC-530 geheel losstaan van de normen van het Arbobesluit. De normen zijn inhoudelijk ook hetzelfde. Ook heeft eiseres aangevoerd dat de Certificerende Instelling van eiseres, Eerland, heeft geconcludeerd dat de norm over toezicht door een DTA-er niet is overtreden, waarbij het ging om precies dezelfde situatie.
30. Uit de verklaring van de verantwoordelijke DTA-er van 13 februari 2015 blijkt dat hij vanaf de grond vrij weinig ziet, dat hij het van onder af globaal in de gaten houdt en dat hij specifieke handelingen niet ziet, omdat de manbak ervoor zit en omdat er zakken en folie over de randen van de hoogwerker hangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee terecht een overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit geconstateerd. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat dit artikel alleen wordt overtreden als er in het geheel geen DTA-er aanwezig is en dat dit artikel niet wordt overtreden als het toezicht door die DTA-er niet adequaat is. Dit zou immers afbreuk doen aan het doel van dit artikel, namelijk zeker stellen dat de arbeidsbeschermende
maatregelen in acht worden genomen en het voorkomen van onacceptabele risico’s voor blootstelling van werknemers aan asbestvezels (Nota van Toelichting bij artikel 4.54d, van het Arbobesluit, Staatsblad 2005, 704). De overwegingen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en van de rechtbank Den Haag, voor zover die al binnen hetzelfde toetsingskader zijn gemaakt aangezien in die procedures de intrekking van de certificering vanwege onder meer afwijking van toetspunt 12a onderwerp van geschil was, volgt de rechtbank niet, gelet op dit doel van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. Dit geldt ook voor de verwijzing van eiseres naar het besluit van Eerland. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het er bij voortdurend toezicht niet alleen om gaat of de DTA-er feitelijk aanwezig is, maar ook of hij daadwerkelijk toezicht houdt op de verrichte werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet van voortdurend toezicht worden gesproken als degene die toezicht houdt (DTA-er) niet daadwerkelijk zicht heeft op de werkzaamheden. Alleen bij daadwerkelijk zicht op de werkzaamheden kan de DTA-er eventuele problemen signaleren en ingrijpen waar dat nodig is. De beroepsgrond slaagt niet.
31. Eiseres heeft ook aangevoerd dat de opgelegde boete moet worden gematigd omdat eiseres voldoende DTA-ers had ingeschakeld bij de werkzaamheden. Volgens eiseres heeft zij een goed werkplan gemaakt, zijn de nodige randvoorwaarde getroffen en de nodige instructies gegeven. De boete moet daarom met 75 % worden gematigd.
32. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen reden is om de boete voor het niet houden van voortdurend toezicht te matigen. Zoals verweerder terecht heeft gesteld, had eiseres voorafgaand aan de werkzaamheden kunnen en moeten vaststellen dat de DTA-er vanaf de grond geen goed zicht zou kunnen hebben op werkzaamheden die op grote hoogte aan de leidingen zouden worden verricht en had zij maatregelen moeten treffen die ervoor zouden zorgen dat de DTA-er wel goed zicht op die werkzaamheden zou kunnen hebben. Eiseres heeft hiermee de risico’s niet voldoende geïnventariseerd en ook geen veilige werkwijze ontwikkeld. Ook heeft eiseres niet de noodzakelijke randvoorwaarden gecreëerd. De rechtbank volgt verweerder in diens standpunt dat de juiste randvoorwaarde voor deze werkzaamheden zou zijn geweest dat een DTA-er zou worden aangewezen om vanuit de manbak voortdurend toezicht te houden op de werkzaamheden. Het enkele inroosteren van voldoende DTA-ers is in dit verband niet voldoende. Ook ziet de rechtbank geen reden om de boete te matigen op de grond dat er voldoende instructies zouden zijn gegeven. Zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, blijkt uit de stukken niet dat specifieke instructies voor de DTA-ers zijn opgenomen. Dat de DTA-ers in het werkplan zijn opgenomen, is daarom niet voldoende. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.
33. De boete voor overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit is terecht opgelegd en er bestaat geen reden om deze te matigen.
34. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski - Kelders, rechter, in aanwezigheid van drs. J.A. Meijer - Habraken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.