Uitspraak
201703656/1/A3.
Datum uitspraak: 11 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017 in zaak nr. 16/2708 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2016 heeft de minister [appellante] een boete van € 23.400,00 opgelegd wegens overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 4 augustus 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 maart 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H.A. Pasveer, advocaat te Den Bosch, en [persoon A], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, mr. F. Sarwari, M.E Wouterlood en ing. V.P.J. Kin, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De van belang zijnde bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Arbobesluit en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) zijn opgenomen in de van deze uitspraak deel uitmakende bijlage.
2. [appellante] is een gecertificeerd asbestsaneringsbedrijf. Tussen januari 2015 en juni 2015 heeft [appellante] de asbestverontreiniging van een voormalige productielocatie van Philips, Strijp-T, gesaneerd. Tijdens dit project zijn meerdere arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de locatie ter plaatse geweest om de naleving van de arbowetgeving te controleren. De inspecteurs hebben verscheidene overtredingen geconstateerd en daarvan boeterapporten opgemaakt. De minister heeft vervolgens verscheidene boetes opgelegd aan [appellante]. In deze zaak gaat het om een van die opgelegde boetes.
3. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 26 februari 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 23.400,00 wegens overtreding van de artikelen 3.16, eerste lid, 7.3, tweede lid, 4.45, eerste lid, en 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. De minister heeft hieraan een boeterapport van 6 juli 2015 ten grondslag gelegd. Een van de werknemers heeft werkzaamheden vanuit de manbak verricht, is uit de manbak geklommen op de leidingbrug en op de leiding gaan zitten. Ter plaatse was geen veilige steiger of werkvloer aangebracht. Ook waren geen leuningen, hekwerken of andere dergelijke voorzieningen aangebracht ter voorkoming van valgevaar. Bij het verrichten van deze werkzaamheden was geen vangnet aangebracht. De werknemer droeg een harnasgordel maar was niet aangelijnd. Hierdoor was valgevaar aanwezig. Het gaat hier om een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. De minister heeft hiervoor een boete van € 10.800,00 opgelegd.
In de handleiding van de hoogwerker staat beschreven dat het betreden en verlaten van het platform uitsluitend in de onderste stand mag. Door het op voormelde wijze gebruiken van de hoogwerker was er knel- en valgevaar voor de werknemers. Bij de werkzaamheden is niet voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren opleverde voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers, omdat de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers waren gesteld, niet uitsluitend zijn gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd. Dit is een overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. De minister heeft hiervoor een boete van € 1.800,00 opgelegd.
De minister is [appellante] niet gevolgd in het standpunt dat het bij de overtreding van de artikelen 3.16, eerste lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit om een en hetzelfde feit ging. Weliswaar was in beide situaties sprake van valgevaar, maar het ging om verschillende handelingen op verschillende locaties.
Verder heeft de inspecteur geconstateerd dat de zogeheten glove bag-methode (ook wel: couveusezakmethode) op onjuiste wijze is uitgevoerd. In het werkplan stond beschreven dat de glove bag het te verwijderen materiaal of product in zijn geheel lekvrij dient te omsluiten. Door de arbeidsinspecteur is vastgesteld dat de glove bag niet rond de leiding werd vastgetapet. De losse buitenste schaal is in de manbak gelegd terwijl deze ook gesaneerd had moeten worden in risicoklasse 2 buitensanering. Uit het asbestinventarisatierapport is niet gebleken dat de buitenste schaal uitgesloten was van de glove bag- of containment-methode. Bovendien kan bij het verwijderen van de buitenste schaal al asbest vrijkomen doordat de schroeven waarmee de schalen zijn bevestigd door de binnenschaal heengaan. Bij het verwijderen van de schroeven kan derhalve vezelemissie plaatsvinden. Tevens is vastgesteld dat er geen stofzuigerslang werd aangesloten op de glove bag. Hierdoor werd geen werkmethode toegepast die erop was gericht dat er geen asbeststof werd geproduceerd of zodanig werd uitgevoerd dat geen asbeststof in de lucht vrijkwam. Hierdoor bestond ernstig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers. Nu de concentratie asbeststof in de lucht niet zo laag mogelijk is gehouden, is artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden.
Ook is geconstateerd dat ter plaatse, in strijd met artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit, geen adequaat toezicht is gehouden door de Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (hierna: DTA). [persoon B], DTA, was niet op de hoogte van het feit dat twee van de werknemers asbestverwijderingswerkzaamheden aan het verrichten waren binnen en buiten de werkbak. Bovendien heeft de DTA zelf verklaard dat hij van onder af vrij weinig ziet en de situatie globaal in de gaten houdt. Volgens hem kon hij de specifieke handelingen niet zien omdat de bak van de hoogwerker er voor zat en er zakken en folie over de bak van de hoogwerker hingen.
Omdat [appellante] de artikelen 3.16, eerste lid, en 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit in de voorafgaande vijf jaren eerder heeft overtreden, heeft de minister de hiervoor opgelegde boetes verdubbeld krachtens artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet. De minister is [appellante] niet gevolgd in het betoog dat voormelde bepaling strenger uitwerkt voor grote asbestsaneerders dan voor kleine asbestsaneerders. De hoogte van de boete wordt afgestemd op het aantal werknemers van een bedrijf. Recidive ziet op het wederom begaan van een overtreding. Daarbij speelt het aantal asbestsaneringen of de zogenaamde grotere kans dat een werkgever een overtreding begaat geen rol. De werkgever moet er altijd voor zorgen dat de arbowet- en regelgeving wordt nageleefd. Indien de werkgever geen verwijt treft, zal geen boete worden opgelegd.
De boete voor het overtreden van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit heeft de minister met 75% gematigd omdat is voldaan aan artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Beleidsregel. Voor matiging van de overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit heeft de minister geen aanleiding gezien omdat de risico’s van de werkzaamheden niet goed zijn geïnventariseerd. De DTA heeft zelf verklaard geen goed zicht te hebben gehad op de werkzaamheden. Er was geen veilige werkwijze in de zin dat de DTA kon nagaan of de asbestverwijderaars veilig werkten. Er was geen DTA die vanuit de manbak voortdurend toezicht hield. In het werkplan zijn geen specifieke instructies voor de DTA opgenomen, aldus de minister.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte voor zowel overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit als van artikel 7.3, tweede lid, een boete heeft opgelegd. Op 13 februari 2015 is een medewerker uit de manbak geklommen en op de leiding gaan zitten. De minister heeft een boete voor valgevaar opgelegd en een boete voor het verlaten van de manbak. Hetzelfde feit mag niet tweemaal worden beboet. De ene overtreding brengt automatisch de andere mee. Bovendien had de totale boete voor overtreding van de artikelen 3.16, eerste lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit moeten worden gematigd, omdat de risico’s van tevoren zijn geïnventariseerd en de voorzieningen om valgevaar te voorkomen ter beschikking waren gesteld. Uit de omstandigheid dat de medewerker een valharnas met lijn droeg blijkt dat het risico op valgevaar is onderkend en geïnventariseerd en dat de noodzakelijke middelen ter beschikking zijn gesteld. De risico-inventarisatie hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Dat de medewerkers al een valharnas moesten dragen is niet relevant voor de vraag of de risico’s zijn geïnventariseerd en de noodzakelijke middelen ter beschikking zijn gesteld, aldus [appellante].
4.1. Hoewel het uit de manbak klimmen en het vervolgens op de leidingen gaan zitten en werkzaamheden verrichten zonder valbescherming op zichzelf genomen geen eendaadse samenloop is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat in dit geval de beide gedragingen zodanig samenhangen dat het onevenredig is om beide overtredingen afzonderlijk te beboeten. Aldus is sprake van een onevenredige cumulatie van boetes. Anders dan waartoe de rechtbank heeft geconcludeerd, had de minister moeten volstaan met het beboeten van de overtreding waarvoor de hoogste boete kon worden opgelegd. In dit geval is dat de overtreding van artikel 3.16, eerste lid van het Arbobesluit. In de overigens door [appellante] aangevoerde omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding tot verdere matiging. [appellante] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij de risico’s voor deze concrete werkzaamheden heeft geïnventariseerd. Hoewel uit de Nota van Toelichting op artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel (Stcrt. 2012, nr. 24962) blijkt dat niet is vereist dat een risico-inventarisatie schriftelijk is vastgelegd, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij de risico’s die zijn verbonden aan de werkzaamheden anderszins heeft geïnventariseerd. De enkele omstandigheid dat [persoon C] die uit de manbak klom en op de leidingen is gaan zitten, een valharnas aan had, hetgeen verplicht is bij het werken in een hoogwerker, is daarvoor niet voldoende.
Het betoog slaagt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat artikel 4:54d, vijfde lid, van het Arbobesluit is overtreden. Er was een DTA aanwezig op de grond die doorlopend toezicht hield. De manbak bevond zich een paar meter boven hem. Vanaf die positie is het mogelijk om goed toezicht te houden. De inspecteurs hebben de situatie zelf ook vanaf de grond waargenomen, aldus [appellante].
5.1. [persoon B] was voor de desbetreffende werkzaamheden DTA. Hij heeft verklaard dat hij op het moment dat [persoon C] uit de manbak stapte dat niet heeft geconstateerd omdat hij ook met andere bezigheden bezig was. Hij heeft evenmin geconstateerd dat [persoon C] niet was aangelijnd. Verder heeft hij verklaard dat hij de situatie vanaf de grond in de gaten houdt en van onderaf vrij weinig ziet. Hij heeft verklaard de situatie globaal in de gaten te houden en dat hij specifieke handelingen niet zag omdat de bak van de hoogwerker er voor zat en er zakken en folie over deze bak hingen. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit is overtreden. Alleen bij daadwerkelijk zicht op de werkzaamheden kan de DTA eventuele problemen voorkomen en ingrijpen indien nodig. Als er geen daadwerkelijk zicht is, is geen sprake van voortdurend toezicht als bedoeld in voormelde bepaling.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete voor overtreding artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit had moeten worden gematigd. In het werkplan zijn alle risico’s geïnventariseerd en er is ook een DTA ingeschakeld om toezicht te houden. De rechtbank heeft ten onrechte van belang geacht dat in het werkplan niet staat dat de DTA in de manbak moet plaatsnemen en daaruit geconcludeerd dat het risico voor onvoldoende zicht niet is geïnventariseerd. [appellante] bestrijdt dit. Volgens haar gaat het te ver om te eisen dat in het werkplan staat waar een DTA zich tijdens de werkzaamheden moet bevinden. Een DTA heeft uitgebreide scholing gehad en is getraind op juist toezicht houden, aldus [appellante].
6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de risico’s niet voldoende zijn geïnventariseerd, geen veilige werkwijze is ontwikkeld en niet de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het houden van voortdurend toezicht op de werkzaamheden. Uit de overgelegde stukken is niet gebleken van specifieke instructies voor DTA’s. Dit is evenmin anderszins gebleken. Uit hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen volgt dat de DTA op de grond geen goed zicht had op de werkzaamheden die op grote hoogte aan de leidingen werden verricht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] maatregelen had moeten treffen zodat de DTA wel goed zicht zou hebben op de werkzaamheden.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat artikel 4:45, eerste en tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit is overtreden. Zij voert aan de glove bag-methode juist te hebben toegepast. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het losschroeven buiten de glove bag van de extra buitenste schaal die incidenteel op de leiding zat tot vezelemissie zou leiden. Uit het onderzoek van TNO van november 2004 ‘Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest’ blijkt dat het losschroeven van asbesthoudende platen in risicoklasse 1 valt of kan vallen. Dat geldt dan ook voor het losschroeven van een niet-asbesthoudende aluminium leidingschaal. Dat betekent dat deze werkzaamheden niet in een glove bag uitgevoerd hoefden te worden. Verder is het bij deze methode niet noodzakelijk om continu een stofzuiger op de glove bag aan te sluiten. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het reinigen van de stalen leiding en het aftapen van de open uiteinden buiten de glove bag heeft plaatsgevonden. Dat het om werkzaamheden aan de buitenzijde ging blijkt niet uit het boeterapport. Tot slot wijst [appellante] erop dat sinds 1 januari 2017 de containment-eis voor buitensituaties die voorheen risicoklasse 2 of 3 waren is komen te vervallen. Een glove bag is nu dus niet meer noodzakelijk. Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV9535, blijkt dat in een dergelijk geval de boete niet overeind kan blijven, aldus [appellante].
7.1. [appellante] veronderstelt dat werkzaamheden die in het TNO-rapport onder risicoklasse 1 vallen, geen gezondheidsrisico’s meebrengen indien deze worden verricht buiten een glove bag. Deze veronderstelling is onjuist. In de schriftelijke uiteenzetting heeft de minister uiteengezet dat de indeling in risicoklassen in het TNO-rapport waarop [appellante] wijst anders is dan die in het Arbobesluit. Risicoklasse 1 is in het Arbobesluit de laagste risicoklasse, maar in het TNO-rapport de hoogste risicoklasse. Het losschroeven van asbesthoudende platen en leidingschalen dat in het TNO-rapport in risicoklasse 1 is ingedeeld, is dan ook niet zonder gezondheidsrisico’s indien dit gebeurt buiten een glove bag. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in diens standpunt dat bij het losschroeven van de buitenste schaal vezelemissie kan plaatsvinden. De schroeven gaan zowel door de buitenste als de binnenste schaal. Met het verwijderen van de schroeven ontstaan gaten waardoor asbestvezelemissie kan ontstaan. Bovendien werden dubbele schalen veelal aangebracht om beschadigingen te herstellen.
Verder is in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport vermeld dat de inspecteur heeft waargenomen dat de glove bag niet rondom de leiding werd vastgetapet. Daarmee is niet lekvrij gewerkt conform het werkplan van [appellante] en de specifieke eisen die behoren bij de enkelvoudige glove bag-methode, waarnaar wordt verwezen in het werkplan, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.
Uit het voorgaande blijkt dat de glove bag-methode waarvoor [appellante] had gekozen onjuist is toegepast en dat de werkzaamheden onjuist zijn uitgevoerd. Daarmee is in strijd met artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit gehandeld, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Of het voor het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden noodzakelijk is dat deze in een glove bag worden verricht is niet van belang. De overtreding is niet dat de glove bag-methode onjuist is uitgevoerd, maar dat aldus de concentratie asbestvezels in de lucht niet zo laag mogelijk onder de grenswaarden uit artikel 4.46 van het Arbobesluit is gehouden. [appellante] heeft er zelf voor gekozen om de werkzaamheden door middel van de glove bag-methode te verrichten. Indien voor deze methode wordt gekozen, dient de methode juist te worden uitgevoerd. Het beroep op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 maart 2012 kan [appellante] dan ook niet baten.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij de boeteoplegging het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. De minister is ten onrechte van de in de Beleidsregel opgenomen standaardbedragen voor de desbetreffende overtredingen uitgegaan zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval. [appellante] wijst erop dat het om een zeer complexe sanering van asbestverontreiniging met direct gevaar voor de omgeving ging. De overtreding bij een zeer complexe asbestsanering mag niet hetzelfde worden behandeld als een overtreding bij een zeer eenvoudige asbestsanering. De Beleidsregel maakt hierin geen onderscheid. De minister heeft ten onrechte alleen getoetst aan artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel en de verwijtbaarheid niet in zijn afweging betrokken, aldus [appellante].
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens de aan de orde zijnde overtredingen om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In de Beleidsregel is bij verschillende bepalingen uit de Arbowet en het Arbobesluit vermeld welk van de zeven normbedragen van toepassing is bij overtreding van de desbetreffende bepaling. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de Beleidsregel op dit punt onredelijk is. Dit laat evenwel onverlet dat de minister bij de oplegging van de boetes conform de normbedragen moet beoordelen of de boete in het voorliggende geval passend en geboden is. De rechtbank is [appellante] terecht niet gevolgd in het betoog dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de moeilijke werkomstandigheden. Zoals terecht in aanmerking is genomen, blijkt uit de verschillende boeterapporten dat naar de specifieke omstandigheden van het geval is gekeken. Deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat de minister bij enkele van de opgelegde boetes aanleiding heeft gezien niet het normbedrag uit de Beleidsregel op te leggen, maar de boete te matigen. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de boete ten onrechte wegens recidive is verdubbeld. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Zij wijst erop dat zij een groot asbestsaneringsbedrijf is, veel en grote saneringen uitvoert en vaker controle krijgt dan een klein bedrijf waardoor de kans op recidive binnen vijf jaar bij haar groter is dan bij een klein bedrijf. Als zij vaker een overtreding zou begaan dan een klein bedrijf betekent dat evenwel niet dat zij onzorgvuldiger werkt dan een klein asbestsaneringsbedrijf. De recidivenorm in artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet werkt dan ook veel strenger uit voor haar dan voor een klein bedrijf. De overweging van de rechtbank dat de boete ook na verdubbeling kan worden gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid is geen adequate afdoening van de aangevoerde beroepsgrond, aldus [appellante].
9.1. Niet in geschil is dat sprake is van recidive. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet, op grond waarvan een boete met honderd procent wordt verhoogd als binnen vijf jaar eenzelfde overtreding wordt begaan, niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is terecht het standpunt van de minister gevolgd dat het er om gaat dat een bedrijf wordt gestimuleerd om een herhaalde overtreding in de toekomst te voorkomen. Een asbestsaneringsbedrijf is altijd gehouden de geldende arbowetgeving na te leven. De grootte van het bedrijf en de hoeveelheid saneringen zijn niet van belang. Hoewel ingeval van recidive binnen vijf jaar ingevolge artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet de boete wordt verdubbeld, laat dit onverlet dat op grond van de feiten en omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de boete passend en geboden is. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in diens standpunt dat mocht eenzelfde overtreding aan de orde zijn binnen vijf jaar en de werkgever er zoveel mogelijk aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, de boete in dat geval wordt gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 augustus 2016 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover de boete van € 1.800,00 voor overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit daarin is gehandhaafd. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 26 februari 2016 zal worden herroepen voor zover daarin een boete van € 1.800,00 voor overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit is opgelegd. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
11. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017 in zaak nr. 16/2708;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 augustus 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2016.0392.001, voor zover de boete van € 1.800,00 voor overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit daarin is gehandhaafd;
V. herroept het besluit van 26 februari 2016, kenmerk 071503210/04, voor zover daarin een boete van € 1.800,00 voor overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit is opgelegd;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018
805. BIJLAGE
Awb
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…]
Arbowet
Artikel 16
[…]
10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
[…]
Artikel 34
[…]
5. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
[…]
Arbobesluit
Artikel 3.16 Voorkomen valgevaar
1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
[…]
Artikel 4.45 Preventieve maatregelen
1. De concentratie van asbestvezels in de lucht wordt zo laag mogelijk onder de grenswaarden, bedoeld in artikel 4.46, gehouden.
2. Ter naleving van het eerste lid worden de volgende maatregelen genomen:
a. de werkmethoden zijn zo ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt;
[…]
Artikel 4.54d Deskundigheid bij het werken met asbest
[…]
5. De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.
[…]
Artikel 7.3 Geschiktheid arbeidsmiddelen
[…]
2. Om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, worden de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd.
[…]
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
[…]
c. […] 3.16, eerste en vijfde lid, […];
d. […] 4.45, eerste lid, […], 4.54d, eerste en derde tot en met negende lid, […]
g. […] 7.3 […].
Beleidsregel
Artikel 1
[…]
11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.