Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/2800
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 oktober 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , verzoeker
(gemachtigde: mr. A.P.M.A. Laeyendecker),
en
de burgemeester van Oss, de burgemeester
(gemachtigde: H. Yildiz).
Procesverloop
Bij besluit van 4 oktober 2017 (het besluit) heeft de burgemeester besloten om met ingang van 1 november 2017 de woning, gelegen aan [adres] te [plaats] , voor een periode van drie maanden te sluiten.
Verzoeker heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De griffier van de rechtbank heeft voorafgaand aan het plannen van de zitting contact opgenomen met de burgemeester en gevraagd of zij bereid was te wachten met sluiting totdat op het verzoek om een voorlopige voorziening is besloten. De burgemeester heeft bij fax van 13 oktober 2017 laten weten dat zij daar niet toe bereid is.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. Verzoeker is naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Het dictum van deze uitspraak is op 27 oktober 2017 omstreeks 16:00 uur aan partijen meegedeeld.
Overwegingen
Achtergrond
1.1.
Verzoeker woont sinds april 2016 in een stacaravan (hierna: ‘caravan’, ‘woning’ of ‘huis’) op gemeentegrond. Aan die bewoning liggen ten grondslag twee civielrechtelijke ‘samenwerkingovereenkomsten’ met de gemeente Oss, op grond waarvan het verzoeker is toegestaan om tijdelijk kosteloos in de caravan te wonen. In de tweede samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat de samenwerking uiterlijk 1 november 2017 wordt beëindigd, en dat verzoeker dan alle rechten op de tijdelijke woonruimte verliest.
1.2.
Op 22 februari 2017 heeft de strafrechter verzoeker veroordeeld tot terbeschikkingstelling (tbs) met voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat verzoeker zich ambulant laat behandelen door de GGZ, waarbij hij zich moet houden aan de aanwijzingen van de reclassering.
1.3.
Op 15 en 24 augustus 2017 zijn door de politie bestuurlijke rapportages opgemaakt. In die rapportages is – kort samengevat – vermeld dat bij politiecontroles op 15 en 23 augustus 2017 in de woning harddrugs (ruim 41 gram speed), softdrugs (33 gram hennep), een henneptak, een weegschaaltje en gripzakjes zijn gevonden. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de burgemeester bij brief van 5 september 2017 aan verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt de woning voor drie maanden te sluiten. Verzoeker heeft een zienswijze ingediend.
De inhoud van het besluit
2. In het besluit heeft de burgemeester gezegd dat zij gelet op de in de woning aangetroffen soft- en harddrugs, bevoegd was tot sluiting over te gaan. Daarbij heeft zij verwezen naar het “Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente Oss 2016” (het beleid). Bij de aanwezigheid van hoeveelheden drugs zoals in dit geval, wordt uitgegaan van handel. Verzoeker heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. In reactie op de zienswijze heeft de burgemeester onder meer gezegd verrast te zijn door het drugsgebruik van verzoeker. Ook stelt de burgemeester dat niet is gebleken dat de aangetroffen drugs (uitsluitend) bedoeld zijn voor medicinaal gebruik. Het feit dat amfetamine een medicinale werking heeft op verzoeker, betekent volgens de burgemeester niet dat het noodzakelijk is dat verzoeker de aangetroffen hoeveelheid van ruim 40 gram op voorraad heeft. Ook volgt de burgemeester niet de stelling dat verzoeker grotere hoeveelheden aanschaft om zo kosten te besparen, omdat niet duidelijk is geworden op welke manier het drugsgebruik wordt gefinancierd. De burgemeester meent dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, waardoor van de sluiting moet worden afgezien.
Het standpunt van verzoeker
3.1.
Verzoeker is het niet eens met de sluiting. Hij voert aan dat geen sprake is van handel, omdat de aangetroffen hennep voor eigen medicinaal gebruik is. Hij verwijst in dit kader naar door hem overgelegde verklaringen van zijn psychiater en klinisch psycholoog/ psychotherapeut. Hij stelt een grootgebruiker te zijn die zijn gebruik niet anders kan bekostigen dan door aankoop van grote hoeveelheden; als hij de hoeveelheid die hij dagelijks gebruikt steeds los moet kopen, zou hij veel meer moeten betalen dan wanneer hij een zak van 50 gram ineens koopt. Ook vindt hij dat hij door de maatregel onevenredig hard wordt getroffen, omdat de sluiting van de woning zijn hulpverleningstraject doorkruist. Hierdoor kan een opname in een (gesloten) tbs-kliniek niet worden uitgesloten. Op de zitting is naar voren gebracht dat de reclassering verzoeker naar een behandelplaats in Almelo wil sturen als de sluiting doorgaat. Dan zal voor verzoeker een onomkeerbare situatie ontstaan, omdat de burgemeester zijn caravan dan zal weghalen en verzoeker gedwongen zal worden zijn vier honden, waarmee hij een erg speciale band heeft, af te staan.
3.2.
Op wat verzoeker nog meer heeft aangevoerd, zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
De beoordeling van de voorzieningenrechter
Het karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
4.1.
Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op zijn bezwaarschrift niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
4.2.
De voorzieningenrechter beoordeelt in de eerste plaats of het verzoek overduidelijk elk spoedeisend belang mist, dan wel of de belangen van de verzoekende partij overduidelijk zo weinig worden aangetast door uitvoering van het besluit, dat het treffen van een voorlopige voorziening niet passend zou zijn. Met andere woorden: als iemand geen (spoedeisend) belang heeft bij het treffen van de voorziening, moet het verzoek alleen al daarom worden afgewezen en beoordeelt de voorzieningenrechter verder niet of het besluit wel of niet rechtmatig is.
4.3.
In het andere geval, dus als niet vaststaat dat de verzoekende partij geen (spoedeisend) belang heeft bij het treffen van de voorlopige voorziening, zal de voorzieningenrechter kijken of een – zoals gezegd voorlopig – oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is. Daarbij geldt dat als de rechtmatigheid van dat besluit evident is, geen grond bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Andersom geldt dat als de
onrechtmatigheid van het besluit evident is, die grond wel bestaat. Dat zijn de twee uitersten. Het kan ook gaan, en meestal is dat het geval, om een tussencategorie; bijvoorbeeld als op het besluit wel wat valt af te dingen, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid niet klip en klaar is of als die rechtmatigheid niet zonder diepgravend onderzoek kan worden beoordeeld.
onrechtmatigheid van het besluit evident is, die grond wel bestaat. Dat zijn de twee uitersten. Het kan ook gaan, en meestal is dat het geval, om een tussencategorie; bijvoorbeeld als op het besluit wel wat valt af te dingen, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid niet klip en klaar is of als die rechtmatigheid niet zonder diepgravend onderzoek kan worden beoordeeld.
4.4.
Als het gaat om die tussencategorie, moet de voorzieningenrechter een belangenafweging maken. Ook als het nodig is binnen heel korte tijd een beslissing te nemen, kan het nodig zijn dat de voorzieningenrechter zich beperkt tot zo'n belangenafweging.
4.5.
In die belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter verschillende elementen, waaronder: de vraag in hoeverre duidelijk is dat (en in hoeverre te beoordelen valt of) aan het besluit een gebrek kleeft, de vraag in hoeverre dat gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar, de mate van onomkeerbaarheid van het treffen of niet treffen van de gevraagde voorziening en de mate van spoedeisendheid. Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen pro en contra worden afgewogen; als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen.
Is sprake van procesbelang?
5.1.
In de tweede samenwerkingsovereenkomst staat dat verzoekers recht op tijdelijke woonruimte eindigt op 1 november 2017. Om die reden heeft de voorzieningenrechter op de zitting aan partijen gevraagd welke gevolgen dat volgens hen heeft voor het procesbelang van verzoeker. Verzoeker heeft daarop geantwoord dat hij de caravan niet per 1 november 2017 zal verlaten, omdat hij de wijze van totstandkoming van de tweede samenwerkingsovereenkomst niet juist acht en zich niet gebonden acht aan die datum. De gemachtigde van de burgemeester heeft op de vraag van de voorzieningenrechter geantwoord dat zij vindt dat verzoeker procesbelang heeft bij deze procedure.
5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker, gezien zijn standpunt dat hij niet gehouden is de woning per 1 november 2017 te verlaten en hij een eventuele ontruimingsprocedure civielrechtelijk zal aanvechten, procesbelang heeft. De zaak zal dus inhoudelijk worden beoordeeld.
Is sprake van onverwijlde spoed?
6. Uit de aard van de zaak – een besluit op grond waarvan de woning van verzoeker over een week na de zitting zal worden gesloten en hij die woning zal moeten verlaten – volgt dat sprake is van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van Pro de Awb. De voorzieningenrechter zal vervolgens de inhoud van het besluit beoordelen.
Beoordeling van het besluit
7.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij niet van oordeel is dat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het besluit evident is. Het gaat dus om de tussencategorie waarover in overweging 4.3 en 4.4 van deze uitspraak wordt gesproken. In dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet klip en klaar is of het besluit rechtmatig is. Daartoe overweegt zij als volgt.
7.2.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidt als volgt: “De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.”
7.3.
Dat er een hoeveelheid soft- en harddrugs is gevonden in de woning van verzoeker, is niet in geschil. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) vormt de enkele aanwezigheid van zo’n handelshoeveelheid in beginsel voldoende basis om tot sluiting over te gaan. [1] Voor het ontstaan van de bevoegdheid is niet vereist dat daadwerkelijk drugs zijn verhandeld. Uit het woord “daartoe” in artikel 13b van de Opiumwet volgt dat de bevoegdheid ontstaat door de enkele aanwezigheid in een woning van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel – dat de drugs niet bestemd waren voor handel – aannemelijk te maken. [2]
7.4.
De burgemeester neemt aan dat verzoeker in harddrugs handelt en vindt niet dat verzoeker het tegendeel aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter heeft, op basis van wat er nu ligt, twijfels over die aanname en dat oordeel van de burgemeester. Daartoe is het volgende van belang.
7.5.
Verzoeker heeft uiteengezet dat hij aan een ernstige vorm van ADHD lijdt en het geneesmiddel Ritalin niet kan gebruiken, omdat hij de pillen vanwege een maagaandoening niet kan slikken. Hij zou daarvoor eerst een ingrijpende maagoperatie moeten ondergaan. De speed die hij dagelijks gebruikt, heeft voor hem een rustgevend effect dat vergelijkbaar is met Ritalin. Met zijn psychiater worden op dit moment de mogelijkheden onderzocht om de Ritalin te snuiven in plaats van slikken, zodat hij de speed niet meer hoeft te gebruiken. Op dit moment is dat echter nog niet mogelijk. Verzoeker zegt dat hij de speed niet in kleinere hoeveelheden kan kopen, omdat hij dan zeven keer zoveel geld kwijt is dan wanneer hij zakken van 50 gram koopt.
Verzoeker heeft zijn stelling onderbouwd met een verklaring van psychiater H.L.C. Morre, waarin is opgenomen dat het een bekend verschijnsel is dat patiënten die lijden aan aan aandachtstekortstoornis vaak en gemakkelijk geneigd zijn speed te gebruiken, omdat de medicijnen waarmee ADHD wordt behandeld daaraan chemisch nauw verwant zijn. De meeste patiënten worden van speed net zo rustig als van die medicijnen, aldus de verklaring van de psychiater.
Verzoekers gemachtigde heeft op de zitting gezegd dat de psychiater bereid is om te verklaren dat ook verzoeker speed om die reden gebruikt en daar baat bij heeft. De psychiater heeft echter daartoe de voorwaarde gesteld dat een BIG [3] -geregistreerde persoon hem de vragen stelt en dat verzoeker een toestemmingsverklaring voor het delen van zijn medische gegevens afgeeft. Dat kost volgens verzoekers gemachtigde tijd en voorafgaand aan de behandeling van de voorlopige voorziening was het daarom nog niet mogelijk, maar zij is van plan, zo stelt zij, om de verklaring van de psychiater onder diens voorwaarden te laten afleggen en die dan in te brengen in de lopende bezwaarprocedure.
7.6.
Verzoeker heeft verder betoogd dat hij de gripzakjes die hij in huis had, gebruikt om de speed in kleinere hoeveelheden in en rond zijn huis te bewaren en verstoppen. Er is een aantal keer ingebroken in zijn caravan en hij wil voorkomen dat zijn hele voorraad wordt gestolen. Verzoeker heeft verder aangevoerd dat de zakjes nodig zijn omdat de caravan erg vochtig is en dat hij de speed ook op de verstopplaatsen buiten tegen weersinvloeden moet beschermen. De weegschaal heeft verzoeker in huis omdat hij wil kunnen controleren of de speed die hij heeft gekocht, de juiste hoeveelheid betreft; hij vertrouwt het anders niet, zo zegt hij.
7.7.
De burgemeester heeft aan de aanname dat verzoeker in drugs handelt, ook ten grondslag gelegd dat verzoeker omgaat met een persoon die zich volgens de politie schuldig maakt aan vermogensdelicten, aan Opiumwet-gerelateerde feiten en aan criminele feiten met een hoge impact voor slachtoffers. Verzoeker heeft op de zitting, nadat desgevraagd door de gemachtigde van de burgemeester was gezegd om welke persoon het precies ging, gezegd dat die persoon een vriend van hem is die in de daklozenopvang (het Verdihuis) woont en dat hij niet begrijpt waarom de omgang met die vriend aannemelijk zou maken dat verzoeker in drugs handelt.
7.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester een punt heeft waar zij aanvoert dat verzoeker de verklarende omstandigheden niet met stukken of anderszins objectief heeft onderbouwd. De verklarende omstandigheden voor de aanwezigheid van de gripzakjes en de weegschaal bijvoorbeeld vindt ook de voorzieningenrechter niet op voorhand aannemelijk klinken. Het zou waar kunnen zijn, maar dat de burgemeester daar zonder nadere onderbouwing niet van uitgaat, vindt de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. De omgang met de vriend die in het Verdihuis woont, vindt de voorzieningenrechter overigens – zonder nadere toelichting, die de burgemeester niet heeft gegeven – niet een omstandigheid die drugshandel door verzoeker aannemelijk maakt.
7.9.
Wat de voorzieningenrechter echter een belangrijk punt vindt, is dat verzoekers gemachtigde op de zitting heeft gezegd dat de stellingen over het medicinaal gebruik worden onderschreven door de psychiater en dat zij in de bezwaarfase zal zorgen voor een schriftelijke verklaring waarin die psychiater dat bevestigt. Als vast zou komen te staan dat verzoeker de speed medicinaal gebruikt en dat hij de aangetroffen hoeveelheid van 40 gram om die reden in huis had, betekent dat dat de speed niet ‘daartoe aanwezig’ was in de zin van artikel 13b van de de Opiumwet en dat de burgemeester de sluitingsbevoegdheid niet op de vondst van de harddrugs kon baseren.
7.10.
Gelet op dit alles heeft de voorzieningenrechter twijfels over de rechtmatigheid van het besluit. Het is niet helder of het besluit in de bezwaarprocedure overeind zal blijven, omdat nog ongewis is of verzoeker in bezwaar zijn – mogelijk verstrekkende – stelling over het medicinaal gebruik aannemelijk zal weten te maken. Hieraan doet niet af dat in de caravan ook 33 gram hennep is aangetroffen (afkomstig van een henneptak die volgens verzoeker uit een aantal door hem geplante hennepzaadjes was gegroeid). In het beleid is opgenomen dat woningen bij vondst van 30 gram softdrugs worden gesloten. De burgemeester heeft niet gesteld dat ook louter op basis van de overschrijding van die grens met 3 gram, zij hier gebruik zou hebben gemaakt van haar sluitingbevoegdheid. Bovendien is het nog maar de vraag of sluiting in zo’n geval aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zou voldoen.
Belangenafweging
8.1.
De voorzieningenrechter komt toe aan de belangenafweging. Zoals gezegd is niet met zekerheid te zeggen of het besluit rechtmatig is genomen. Mogelijk onderbouwt verzoeker zijn stellingen nog nader en heeft dat consequenties voor de bevoegdheid tot sluiting op grond van de vondst van harddrugs, dan wel voor de redelijkheid van een eventuele sluiting louter op grond van 3 gram te veel softdrugs. Verzoeker heeft aangevoerd dat zijn belangen bij schorsing van het besluit groot zijn. Als de woning nu wordt gesloten, zal hij door de reclassering worden geplaatst in een behandelomgeving in Almelo en zal de gemeente zijn caravan weghalen. De burgemeester heeft dat niet betwist. Ook zal hij zijn honden moeten afstaan, terwijl die honden voor hem van levensbelang zijn, zo stelt hij. De gemachtigde van de burgemeester heeft op de zitting gezegd dat zij niet weet of verzoekers honden voor hem belangrijk zijn, maar de voorzieningenrechter stelt vast dat uit het hele dossier erg duidelijk naar voren komt dat verzoeker, kennelijk mede vanwege zijn specifieke medische situatie, erg veel waarde hecht aan zijn honden en het hem meer dan gemiddeld zwaar zal vallen als hij er definitief afscheid van zal moeten nemen. Onder andere de politie heeft daarover in één van de bestuurlijke rapportages verklaard. De burgemeester heeft niet betwist dat een gevolg van uitvoering van het besluit zal zijn dat verzoeker zijn honden voor altijd kwijtraakt, omdat hij ze niet kan meenemen naar de behandelomgeving. Wel heeft de gemachtigde van de burgemeester gezegd dat verzoeker al eerder een periode zonder zijn honden heeft geleefd. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat in die eerdere periode de gemeente zorgde voor tijdelijke opvang van de honden, waarbij een omgangsregeling was getroffen en er uitzicht was op een hereniging. Die opvang wil de gemeente nu niet meer bieden of bekostigen en dus is dat uitzicht er nu niet. In die zin leidt uitvoering van het besluit dus tot een onomkeerbare situatie voor verzoeker.
8.2.
Verzoeker heeft verder een verklaring overgelegd van klinisch GGZ-psycholoog A.F. Renalda. De psycholoog stelt dat hij zich absoluut niet kan vinden in de voorgenomen sluiting, omdat die de voorspoedig verlopende ambulante behandeling zou doorkruisen. De burgemeester heeft dat niet betwist, maar stelt dat ambulante behandeling ook op een andere manier kan plaatsvinden. Dat moge zo zijn, feit is dat daarmee de stelling van verzoeker (en psycholoog Renalda) dat de huidige ambulante behandeling niet moet worden doorkruist, niet is weerlegd. Ook in die zin heeft uitvoering van het besluit dus een onomkeerbaar gevolg voor verzoeker.
8.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangen van verzoeker bij schorsing van het besluit in dit geval zwaarder wegen dan het belang van de burgemeester bij onverkorte uitvoering ervan. De burgemeester heeft desgevraagd op de zitting ook niet nader uiteengezet waarom haar belangen volgens haar prevaleren. Volgens de gemachtigde van de burgemeester had verzoeker al eerder kunnen zorgen voor vervangende woonruimte, omdat hij gezien de samenwerkingsovereenkomst op de hoogte was van de datum van 1 november 2017 waarop hij de caravan zou moeten verlaten. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is niet van oordeel dat dat maakt dat verzoekers belang bij schorsing van het besluit minder zwaar komt te wegen dan het belang van de burgemeester. De voorlopige voorziening wordt toegewezen.
9. De burgemeester moet als de in het ongelijk gestelde partij het griffierecht aan verzoeker vergoeden en wordt veroordeeld in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 495,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het besluit tot
zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoeker;
- bepaalt dat de burgemeester aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 168,– vergoedt;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 990,– te betalen aan
verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid
van mr. M.Th. van Maurik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken
op 27 oktober 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.