Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/2837
uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 december 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. J.J. Jaspers),
en
de burgemeester van de gemeente Geldrop-Mierlo, verweerder
(gemachtigde: mr. M.P.H. Gofers).
Procesverloop
Bij besluit van 12 november 2018 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet besloten de woning aan [adres] (hierna: de woning) met ingang van 26 november 2018 voor drie maanden (tot 26 februari 2019) te sluiten.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Naar aanleiding van en in reactie op dit verzoek heeft de burgemeester de rechtbank op 19 november 2018 laten weten dat de sluiting van de woning wordt opgeschort tot twee weken na de uitspraak op het verzoek.
De zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Verzoeker is naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Achtergrond van de zaak
1. Verzoeker huurt de woning van woningstichting Compaen. Verzoeker heeft een zoon, [zoon] , die is geboren in 2006. Verzoeker is gescheiden van de moeder van [zoon] . [zoon] verblijft eens per twee weken bij verzoeker, in de woning.
2. In een bestuurlijke rapportage van 13 september 2018 van de politie aan de burgemeester is het volgende vermeld, voor zover van belang:
“Op woensdag 12 september 2018 heeft er een opsporingsonderzoek plaatsgevonden in een woning en bijbehorende tuin, perceel [adres] (…).
Op genoemde datum, omstreeks 13.45 uur werd door de politie op de zolderkamer van genoemde woning, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In een kweektent stonden 10 hennepplanten met een hoogte van 3 centimeter. Het betrof hier een zogenaamde binnenkweek onder kunstlicht. Er was een afzuiginstallatie met koolstoffilter aanwezig. Op de zolderruimte werden restanten van eerder geoogste hennep aangetroffen. In een kast in de woonkamer van de woning werd in totaal circa 64 gram gedroogde henneptoppen aangetroffen in een drietal glazen potten. Verder stond in de achtertuin van de woning een hennepplant. Uit onderzoek en op basis van aangetroffen indicatoren is gebleken, dat er een eerdere oogst van hennep heeft plaatsgevonden. (…). Na onderzoek is gebleken, dat er geen sprake is van diefstal stroom en ook niet van illegale afname van stroom. Alle goederen die gebruikt werden ten behoeve van het in stand houden van de aangetroffen hennepkwekerij en de aangetroffen henneptoppen werden in beslag genomen en afgevoerd.
Door de politie is op de voorgeschreven wijze vastgesteld, dat de aangetroffen planten in de kweekruimte en achtertuin hennepplanten zijn en dat de in de woonkamer aangetroffen toppen, gedroogde toppen van een hennepplant zijn. Er wordt proces-verbaal in verband met overtreding van de Opiumwet opgemaakt en ingezonden naar het Openbaar Ministerie.”
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de burgemeester verzoeker bij brief van
14 september 2018 laten weten dat hij van plan is de woning voor drie maanden te sluiten. Hierop heeft verzoeker bij brief van 21 september 2018 (inclusief drie bijlagen) zijn zienswijze gegeven.
3. Verzoeker is op 9 oktober 2018 als verdachte (van overtreding van de Opiumwet) gehoord door de politie. Tijdens dit verhoor is verzoeker bijgestaan door advocaat
mr. F. Donders. In antwoord op vragen van de politie heeft verzoeker een aantal malen verwezen naar zijn zienswijze op het plan van de burgemeester om de woning te sluiten. Verder heeft verzoeker tegenover de politie verklaard dat hij de aangetroffen hennep zelf heeft geplant en geoogst en dat de hennep volledig voor eigen gebruik is.
Het besluit van de burgemeester
4. Volgens de burgemeester is in de woning onder meer 64 gram hennep aangetroffen. Daarom is volgens de burgemeester sprake van een ernstig geval in de zin van de “Beleidsregel voor de bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet 2017” (hierna: de beleidsregel), die de burgemeester in dit soort zaken hanteert. Die beleidsregel bepaalt namelijk dat sprake is van een ernstig geval als 30 gram of meer hennep is aangetroffen. In dit geval is meer dan het dubbele aangetroffen. Bovendien is de aangetroffen hoeveelheid hennep meer dan 12 maal de voor eigen gebruik toegestane hoeveelheid (vijf gram). Gelet op deze hoeveelheid is door verzoeker ook niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen hennep uitsluitend voor eigen gebruik bestemd is. De burgemeester vindt dat hij daarom bevoegd is om handhavend op te treden en hij vindt een sluiting van drie maanden op zijn plaats. Een sluiting van die duur is, nu sprake is van een eerste constatering, in overeenstemming met de beleidsregel. De burgemeester heeft bij zijn afweging of de sluiting evenredig is de gezondheidssituatie van verzoeker betrokken. Ook heeft hij het feit dat [zoon] eens per twee weken een weekend bij verzoeker verblijft, daarbij betrokken. De burgemeester vindt echter, alles afwegende, een sluiting voor drie maanden evenredig.
Het standpunt van verzoeker
5. Verzoeker vindt dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetroffen hennep puur voor eigen gebruik is. De burgemeester is dus niet bevoegd om handhavend op te treden. Maar als wordt aangenomen dat de burgemeester wel handhavend mag optreden, dan is een sluiting van de woning onevenredig. Verzoeker vindt dat zijn belang bij – kort gezegd – een goede gezondheid van hemzelf en een goed gezinsleven met zijn zoon [zoon] van een groter gewicht is dan het belang dat de burgemeester heeft bij een sluiting van de woning. Om die reden moet van sluiting worden afgezien, aldus verzoeker.
De beoordeling van het besluit en het verzoek
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
6. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. Die mogelijkheid is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel is vermeld dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed?
7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom hij niet kan wachten tot verweerder een beslissing heeft genomen op het bezwaar. Er is daarom sprake van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van Pro de Awb.
De verdere inhoudelijke beoordeling
8. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van verzoeker gezegd dat hij kort vóór aanvang van de zitting van mr. F. Donders heeft gehoord dat het Openbaar Ministerie (OM) de strafzaak tegen verzoeker heeft geseponeerd wegens “onrechtmatig verkregen bewijs, sepotcode 07” en dat de mondelinge behandeling van de strafzaak tegen verzoeker, die gepland stond voor 10 december 2018, is geannuleerd. De gemachtigde van verzoeker heeft hieraan toegevoegd dat hij de achtergrond(en) van deze sepotbeslissing nog niet kent. Hiernaar moet volgens de gemachtigde van verzoeker nader onderzoek worden verricht. In reactie hierop heeft de gemachtigde van de burgemeester gezegd dat de stukken in het dossier van deze zaak hem geen aanleiding geven om aan te nemen dat de informatie die vermeld is in de bestuurlijke rapportage niet gebruikt kan worden in de bestuursrechtelijke procedure. Hij heeft hier echter aan toegevoegd dat áls mocht blijken dat de informatie die vermeld is in de bestuurlijke rapportage is verkregen op een manier die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, de bestuurlijke rapportage vanzelfsprekend niet ten grondslag gelegd mag worden aan de besluitvorming van de burgemeester. De basis voor de sluiting van de woning vervalt in die situatie, aldus de gemachtigde van de burgemeester.
9. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) volgt dat zelfs als sprake is van in strafrechtelijke zin onrechtmatig verkregen bewijs, dat dan niet meteen betekent dat het gebruik daarvan in een bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In de bestuursrechtelijke procedure is zodanig bewijs alleen dan niet toegestaan als het is verkregen op een manier, die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Afdeling 5 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2924).
10. De voorzieningenrechter is het met partijen eens dat het belangrijk is dat nader onderzoek wordt gedaan naar de sepotbeslissing van het OM en naar de precieze achtergronden van die beslissing. Dat onderzoek moet uitwijzen of de informatie die in de bestuurlijke rapportage staat, ten grondslag gelegd mag worden aan het bestreden besluit of dat de informatie niet gebruikt mag worden in deze zaak, omdat sprake is van een situatie zoals bedoeld in de Afdelingsuitspraak van 5 september 2018. De bezwaarprocedure is hiervoor bij uitstek geschikt. De voorzieningenrechter vindt dat in de tussentijd een pas op de plaats gemaakt moet worden. Nu op dit moment niet valt uit te sluiten dat de bestuurlijke rapportage als basis voor de sluiting vervalt en de burgemeester aan de sluiting geen andere, niet in de bestuurlijke rapportage vermelde, feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, moet de woning naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedurende de bezwaarfase open blijven. De voorzieningenrechter zal daarom een voorziening treffen als hieronder vermeld. Nu de door verzoeker verzochte voorziening wordt getroffen, zal de voorzieningenrechter de verdere standpunten van partijen niet bespreken.
11. Het verzoek wordt toegewezen. Daarom bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 170,− vergoedt. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,− (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op zitting met een waarde per punt van € 501,− en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin, dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 170,− aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,−, te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.