Uitspraak
201710331/1/A3.
Datum uitspraak: 5 september 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Breda,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 24 november 2017 in zaak nrs. 17/7190 en 17/7195 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2017 heeft de burgemeester de sluiting gelast van [eetcafé] voor de periode van een jaar.
Bij besluit van 9 oktober 2017 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 november 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 oktober 2017 vernietigd, het besluit van 5 april 2017 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft bij brief van 8 maart 2018 een nader stuk ingediend.
De burgemeester heeft bij brief van 20 maart 2018 op dat stuk van [wederpartij] gereageerd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 juli 2018, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door G.M.J. van Gastel en drs. C.T.M. van Slingerland, en [wederpartij], bijgestaan door mr. M. Mesoudi, advocaat te Breda, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het relevante juridische kader is opgenomen in een bijlage bij de uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Voorgeschiedenis en besluitvorming
2. Blijkens een bestuurlijke rapportage van 4 april 2017 van de politie heeft een politieambtenaar op 20 maart 2017 [eetcafé] geobserveerd. Hij heeft waargenomen dat de zijdeuren van het eetcafé geopend waren en dat meerdere rode barkrukken en stoelen buiten werden gezet op het trottoir vlak bij de zijingang. De bij het eetcafé aanwezige personen namen buiten plaats. Deze personen nuttigden drankjes en rookten waterpijp. Gedurende de gehele observatie verplaatsten de personen zich vanaf het terras het eetcafé in en andersom. Daarna heeft een doorzoeking plaatsgevonden van het eetcafé. Tijdens deze doorzoeking zijn verdovende middelen in beslag genomen. Het betrof, aldus de bestuurlijke rapportage, ongeveer 4,6 gram cocaïne, verpakt in 9 wikkels bij een verdachte die op het terras onder de luifel op een stoel zat; ongeveer 9 gram hasj bij een verdachte in het lokaal en ongeveer 2,3 gram hennep bij een verdachte in het lokaal.
In de bestuurlijke rapportage van 24 april 2017 van de politie is vermeld dat uit strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat [eetcafé] regelmatig wordt bezocht door drugshandelaren en drugsgebruikers en dat regelmatig drugsgerelateerde overlast vanuit [eetcafé] plaatsvindt. In deze bestuurlijke rapportage is ter illustratie van deze overlast een reeks van meldingen en incidenten opgesomd.
2.1. Deze bevindingen zijn voor de burgemeester de reden geweest om bij besluit van 5 april 2017 de onmiddellijke sluiting voor de periode van een jaar te bevelen van [eetcafé]. De burgemeester heeft overwogen dat hij gezien de geconstateerde overtredingen een sluiting van de horeca-inrichting het meest passende middel acht om die overtredingen te beëindigen. De sluiting vindt overeenkomstig de "Beleidsregel artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente Breda" (hierna: de Beleidsregel) plaats voor de periode van een jaar. Met de sluiting beoogt de burgemeester te bewerkstelligen dat in de toekomst geen handel in drugs vanuit het pand meer plaatsvindt. Volgens de burgemeester leidt het gebruik en de handel in harddrugs tot een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid en heeft hij om die reden het algemeen belang zwaarder laten wegen dan het belang van [wederpartij].
2.2. Dit besluit heeft de burgemeester bij zijn besluit op bezwaar van 9 oktober 2017 gehandhaafd. Hij heeft overwogen dat in de door hem gehanteerde Beleidsregel is vermeld dat een hoeveelheid van meer dan 0,5 gram als handelshoeveelheid wordt gezien, waarbij het niet van belang is of daadwerkelijk handel, aflevering of verstrekking heeft plaatsgevonden. De bezoeker, die 9 wikkels met een totale hoeveelheid van 4,6 gram cocaïne bij zich had, heeft tijdens de zitting van de rechtbank op 11 mei 2017 onder ede verklaard dat hij deze drugs niet voor eigen gebruik bij zich had, maar voor verstrekking aan anderen. Volgens de burgemeester was hij dan ook bevoegd de sluiting van [eetcafé] te gelasten.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. Zij heeft overwogen dat de rechtbank sinds haar uitspraak van 23 januari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:418, over de bevoegdheid van de burgemeester een nieuwe lijn volgt. Volgens die lijn kan een hoeveelheid drugs die in een woning of een lokaal wordt aangetroffen, op zichzelf al een voldoende indicatie zijn dat deze voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is, indien de hoeveelheid zodanig groot is dat vrijwel is uitgesloten dat de drugs voor eigen gebruik zijn bestemd. In een dergelijk geval zal de burgemeester in beginsel geen nadere feiten en omstandigheden aannemelijk hoeven te maken die er ook op wijzen dat de drugs ‘daartoe aanwezig’ zijn. Ingeval van hoeveelheden aangetroffen drugs van niet meer dan een beperkt aantal voor de belanghebbende gebruiker gebruikelijke doses, ligt het op de weg van de burgemeester om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie ondersteunen dat de aangetroffen drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Pas dan is er sprake van een bevoegdheid voor de burgemeester tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, aldus de rechtbank.
Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat de hoeveelheid aangetroffen cocaïne niet dusdanig groot is dat daaruit al volgt dat aannemelijk is dat de drugs bestemd waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking in de zin van artikel 13b van de Opiumwet. De burgemeester diende, aldus de rechtbank, daarom aannemelijk te maken dat die aangetroffen harddrugs aanwezig waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Daarin is de burgemeester niet geslaagd. De rechtbank heeft daarop het besluit van 9 oktober 2017 vernietigd en het besluit van 5 april 2017 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Het geschil in hoger beroep
4. De burgemeester is het niet eens met deze uitspraak en heeft hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft op zijn stuk van 8 maart 2018 vermeld dat daarmee incidenteel hoger beroep wordt ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van het college gegrond is. De burgemeester heeft in zijn reactie op dat stuk betoogd dat het geen incidenteel hogerberoepschrift is. De Afdeling zal eerst beoordelen of [wederpartij] met zijn stuk van 8 maart 2018 incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
- Het stuk van 8 maart 2018
5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, is voor het antwoord op de vraag of een stuk als incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, niet beslissend dat uitdrukkelijk gesteld is dat incidenteel hoger beroep wordt ingesteld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Het incidenteel hoger beroep dient daarom gronden te bevatten die gericht zijn tegen de rechtbankuitspraak.
5.1. [wederpartij] heeft in zijn stuk geen gronden aangevoerd die zich richten tegen de rechtbankuitspraak, maar uitsluitend gewezen op de gevolgen in geval van een gegrondverklaring van het hoger beroep van de burgemeester. Dit stuk van [wederpartij] is dus geen incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb, maar moet worden aangemerkt als een verweerschrift.
- Het hoger beroep van de burgemeester
6. De burgemeester betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat uit de tekst van artikel 13b van de Opiumwet volgt dat het woord "daartoe" allereerst ziet op verkoop. Ook volgt uit die bepaling dat het woord "daartoe" mede ziet op aflevering en verstrekking. Dat betekent, zo betoogt de burgemeester, dat als in een pand drugs aanwezig zijn die elders zijn of zullen worden verkocht, maar in of vanuit het pand zullen worden afgeleverd of verstrekt, artikel 13b van de Opiumwet van toepassing is. Daarbij volgt hij de lijn die is opgenomen in zijn Beleidsregel, waarbij een hoeveelheid van meer dan 0,5 gram harddrugs als een handelshoeveelheid wordt aangemerkt en dat de drugs daarom aanwezig zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Volgens de burgemeester heeft hij, gezien de aangetroffen hoeveelheid harddrugs en de overige omstandigheden, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet door overeenkomstig de Beleidsregel de sluiting te gelasten van [eetcafé] voor de periode van een jaar. De rechtbank heeft het beroep dan ook ten onrechte gegrond verklaard, aldus de burgemeester.
6.1. Over de door de rechtbank gehanteerde nieuwe lijn, ingezet bij haar uitspraak van 23 januari 2017, heeft de Afdeling in haar uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738 een oordeel gegeven. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien om af te wijken van haar bestendige jurisprudentielijn (zie onder meer de uitspraak van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362), dat bij de aanwezigheid van een hoeveelheid harddrugs in een pand die groter is dan 0,5 gram in beginsel, dat wil zeggen behoudens tegenbewijs, aannemelijk is dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Daarbij heeft de Afdeling van belang geacht dat haar niet is gebleken van een noodzaak voor de praktijk om de huidige jurisprudentie op dit punt aan te passen. Dit betekent dat het, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op de weg van [wederpartij] ligt om aannemelijk te maken dat de aangetroffen harddrugs niet bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.
6.2. Het betoog van de burgemeester slaagt. Omdat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, zal de Afdeling alleen al daarom de aangevallen uitspraak vernietigen. Zij zal vervolgens, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het besluit van 9 oktober 2017 in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden beoordelen.
- Het beroep van [wederpartij]
7. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de burgemeester ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid. Tijdens de observatie op 30 maart 2017 is geen drugstransactie waargenomen. Ook de bestuurlijke rapportages van 4 en 24 april 2017 zijn onvoldoende om als ondersteunend bewijs te dienen en op basis daarvan aan te kunnen nemen dat vanuit de inrichting drugs werden verkocht dan wel om aan te nemen dat de aangetroffen drugs bestemd waren voor de drugshandel, aldus [wederpartij]. De in de rapportage van 24 april 2017 vermelde overlast is gebaseerd op aannames en aan de meldingen wordt geen context gegeven. De bij de bezoeker aangetroffen harddrugs waren bestemd voor eigen gebruik en verder bestaat geen enkele indicatie dat vanuit [eetcafé] drugs werden verkocht. De bezoeker heeft ook bij de zitting van de rechtbank onder ede verklaard dat hij de drugs voor eigen gebruik voorhanden had. Bovendien was deze persoon een voorbijganger en was hij niet in [eetcafé]. Tot slot heeft [wederpartij] in dit kader aangevoerd dat het bewijs, waarop de burgemeester zijn besluitvorming heeft gestoeld, onrechtmatig is verkregen. Bij de inval in [eetcafé] is gebruik gemaakt van de maatregel, neergelegd in artikel 124 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Onderzoek aan kleding is op grond van deze bepaling niet geoorloofd. Daarom mocht de burgemeester het bewijs niet aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen, aldus [wederpartij].
*onrechtmatig verkregen bewijs
7.1. De Afdeling gaat niet mee in het betoog van [wederpartij] dat de burgemeester de informatie in de bestuurlijke rapportage van 4 april 2017 niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen, omdat deze informatie onrechtmatig zou zijn verkregen. De enkele stelling van [wederpartij] dat de doorzoeking is gestoeld op artikel 124 van Pro het Wetboek van Strafvordering een bepaling die ziet op de handhaving der orde ter gelegenheid van ambtsverrichtingen, en dat daarom geen onderzoek aan kleding mocht plaatsvinden, is daarvoor niet genoeg. Uit de bestuurlijke rapportage van 4 april 2017 volgt namelijk dat de politie met een machtiging ter doorzoeking en ter inbeslagneming is binnengetreden in [eetcafé].
Maar zelfs als het bewijs in strafrechtelijke zin onrechtmatig zou zijn verkregen, dan betekent dat niet dat het gebruik daarvan in deze bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3383), bestaat geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In het bestuursrechtelijke geding is zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Een zodanige handelwijze van de overheid ten opzichte van [wederpartij] is hier niet aan de orde.
*De bevoegdheid van de burgemeester
7.2. Wat betreft de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester geldt, zoals hiervoor in overweging 6.1 is overwogen, dat bij de aanwezigheid van een hoeveelheid harddrugs in een pand die groter is dan 0,5 gram in beginsel, dat wil zeggen behoudens tegenbewijs, aannemelijk is dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. De sluitingsbevoegdheid ontbreekt indien aannemelijk wordt gemaakt dat geen verband bestaat tussen de drugs en het pand waarin ze zijn aangetroffen (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3339).
7.3. [wederpartij] heeft naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen handelshoeveelheid harddrugs niet bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking. Volgens de bestuurlijke rapportage van 4 april 2017 is 4,6 gram cocaïne, verpakt in 9 wikkels, aangetroffen bij een persoon die op een stoel op het terras onder de luifel zat. Die persoon heeft ter zitting van de voorzieningenrechter op 11 mei 2017 verklaard dat de harddrugs waren bestemd voor hem en zijn vrienden en dat hij deze tijdens een feestje bij hem thuis wilde gebruiken. Uit deze verklaring kan naar het oordeel van de Afdeling, anders dan [wederpartij] betoogt, worden afgeleid dat deze harddrugs niet alleen voor eigen gebruik waren, maar mede waren bestemd voor verstrekking. Daar komt bij dat uit de bestuurlijke rapportage van 24 april 2017 volgt dat [eetcafé] regelmatig in verband wordt gebracht met drugshandelaren, drugsdealers en drugsgerelateerde overlast. In de rapportage is een veelheid aan meldingen opgenomen van buurtbewoners die overlast ondervinden van aan- en afrijdende auto’s, waarbij vanuit de zijdeur van [eetcafé] personen naar de auto’s lopen, snel een hand wordt ‘geschud’ en de auto’s vervolgens weer weg rijden. Ook staan auto’s dubbel geparkeerd en wordt de parkeerplaats geblokkeerd. Over een periode van 22 mei 2015 tot 30 maart 2017 rapporteren verschillende politieambtenaren dat [eetcafé] wordt bezocht door bezoekers met antecedenten betreffende handel in verdovende middelen, witwassen, openlijke geweldpleging, diefstal, bedreiging en criminele jeugdgroeperingen. Uit informatie van het Team Criminele Inlichtingen is, aldus genoemde bestuurlijke rapportage, gebleken dat [eetcafé] een verzamelplaats is van criminelen en plaatselijke dealers en wordt gebruikt als ontmoetingsplaats waar ook Franse klanten drugs willen kopen. Zij bezoeken het eetcafé om contacten te leggen. Een klant van [eetcafé] heeft met een automatisch wapen andere klanten in het eetcafé bedreigd, aldus deze informatie. De bestuurlijke rapportage bevat daarnaast nog een aanzienlijk aantal meldingen van buurtbewoners, de straatcontactpersoon buurtpreventie, een expert wijkagent en een stadsmarinier. De melding van de expert wijkagent en de stadsmarinier heeft betrekking op drugsgerelateerde overlast afkomstig van [eetcafé], ondervonden door winkeliers. Ook zijn anonieme meldingen van drugshandel in [eetcafé] in de bestuurlijke rapportage opgenomen. Uit deze bestuurlijke rapportage van 24 april 2017 komt, gelet op de veelheid van meldingen en informatie uit verschillende bronnen, een eenduidig beeld van verstrekkingen in of bij het eetcafé en niet slechts elders, naar voren dat de burgemeester, anders dan [wederpartij] betoogt, bij zijn besluitvorming mocht betrekken.
7.4. Het betoog van [wederpartij] dat de burgemeester niet bevoegd is om over te gaan tot sluiting, omdat de persoon die de drugs bij zich droeg slechts een voorbijganger was, volgt de Afdeling evenmin. Ter zitting van de voorzieningenrechter van 11 mei 2017 heeft een politieambtenaar verklaard tijdens de observatie op 20 maart 2017 mee te hebben gekeken en dat de aangetroffen persoon hem bekend is. De politieagent heeft gezien dat de persoon op een stoel op het terras heeft gezeten en [eetcafé] heeft betreden. Deze persoon, die ook een bekende was van [wederpartij], zat op het terras met de slang van een waterpijp in zijn hand en hij was ongeveer 15 tot 30 minuten op het terras aanwezig, alvorens het eetcafé door de politie is doorzocht. Verder waren meerdere bezoekers in het bezit van drugs en heeft de burgemeester bij de relatie tussen de drugs en het pand het eenduidige beeld dat uit de bestuurlijke rapportage van 24 april 2017 naar voren komt, zoals hiervoor in overweging 7.3 is omschreven, mogen betrekken. Daarmee heeft de burgemeester, naar het oordeel van de Afdeling, een verband tussen [eetcafé] en de aangetroffen harddrugs aanwezig mogen achten. De Afdeling wijst in dit kader ook op overweging 3.3 van haar uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2857.
7.5. Omdat meer dan de gebruikershoeveelheid drugs in [eetcafé] is aangetroffen en [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de drugs niet bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking of dat geen verband bestond tussen de aangetroffen drugs en [eetcafé], was de burgemeester bevoegd [eetcafé] te sluiten.
[wederpartij] heeft verder geen omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de burgemeester, in afwijking van de Beleidsregel, de sluiting voor een kortere periode dan 12 maanden had moeten gelasten.
Slotsom
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2017 van de burgemeester alsnog ongegrond verklaren.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 november 2017 in zaken nrs. 17/7190 en 17/7195;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J. Kramer, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.
w.g. Kramer w.g. Grimbergen
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 september 2018
581. BIJLAGE
Opiumwet
Artikel 13b
1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
[…].
Beleidsregel artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen
gemeente Breda
2. Juridisch kader
[…].
Artikel 13b Opiumwet (Wet Damocles)
[…].
Het is bij de vraag of in of vanuit een pand drugs worden verhandeld niet nodig dat daadwerkelijk drugshandel of drugsverkoop in een pand wordt geconstateerd. Ingevolge vaste jurisprudentie is de aanwezigheid in een pand van een handelshoeveelheid drugs (zowel soft als harddrugs) voldoende om op grond van artikel 13b Opiumwet een pand te sluiten. Uit het woord "daartoe" in artikel 13b, eerste lid, Opiumwet, volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid ten behoeve van de verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft voor de burgemeester tot sluiting van een pand. Bij het bepalen wanneer sprake is van een handelshoeveelheid wordt aangesloten bij de justitiële gedoogregels. Aldus wordt in deze beleidsregel bij harddrugs van een handelshoeveelheid gesproken indien dit meer dan 0,5 gram is en bij softdrugs indien dit meer dan 5 gram is. Daarmee zijn het bestuurlijk en strafrechtelijk beleid met elkaar in overeenstemming. Deze normen voor het bepalen wanneer sprake is van een handelshoeveelheid sluit ook aan bij wat in de vaste jurisprudentie wordt geaccepteerd. Andere omstandigheden van het geval kunnen bij deze situaties de constatering dat sprake is van handel ondersteunen.
Uit recente gevallen in Breda blijkt dat steeds vaker de drugsverkoop zo wordt georganiseerd dat de kans klein is dat daadwerkelijk drugs in een pand worden aangetroffen Hiermee wordt getracht te voorkomen dat het pand wordt gesloten. Zo is een veel gebruikte methode het op bestelling van klanten - de exploitant belt daartoe een drugskoerier - laten afleveren van drugs door een drugskoerier die, na aflevering van de gevraagde hoeveelheid drugs, weer vertrekt met het geld van de transactie. Ook de klanten verlaten na de transactie het pand met de gekochte drugs. Zodoende wordt de kans verkleind dat bij een controle door de politie in het pand daadwerkelijk drugs worden aangetroffen en/of grote sommen geld. Ingevolge vaste jurisprudentie kan echter deze drugshandel worden aangenomen op basis van verklaringen van meerdere personen die met drugs zijn onderschept en onafhankelijk van elkaar verklaren de drugs in het pand gekocht te hebben of, in combinatie daarmee, een onderschepte drugskoerier die verklaard regelmatig drugs af te leveren bij het pand voor de verkoop in of vanuit dat pand. Op basis van vaste jurisprudentie zijn daarvoor verklaringen nodig van minimaal drie personen die dit los van elkaar hebben verklaard.
Bij voor publiek toegankelijke lokalen wordt er ook vaker voor gekozen om het eerste contact te leggen in de inrichting, maar vervolgens de drugs te leveren buiten de inrichting zoals op een (parkeer)plaats. Ook dit is een methode waarmee getracht wordt te bemoeilijken dat de drugshandel in een inrichting feitelijk kan worden geconstateerd. Bijvoorbeeld omdat een handelshoeveelheid drugs in de inrichting wordt aangetroffen. In deze gevallen zal de drugshandel moeten blijken uit andere feiten en omstandigheden dan het daadwerkelijk constateren van drugsverkoop in de inrichting of de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs. Ingevolge vaste jurisprudentie van de AbRS valt onder verkoop het totaal aan handelingen dat rechtstreeks tot de overdracht van het verkochte leidt. Ook het leggen van contacten valt onder de term verkoop. Ook als de levering of de betaling van de drugs niet plaatsvindt in de inrichting zelf, kan toch sprake zijn van drugsverkoop vanuit een inrichting.
Bij voor publiek toegankelijke lokalen is het daarbij niet van belang of de ondernemer (of leidinggevende medewerkers) zelf betrokken is bij de drugshandel in diens inrichting. Ingevolge vaste jurisprudentie van de AbRS speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen
rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. Op grond van artikel 13b Opiumwet is namelijk doorslaggevend waar de drugs zijn verkocht en niet door wie (LJN: BG9789, RvS, 200802857/1). Daarbij is een ondernemer altijd verantwoordelijk voor wat zich binnen het bedrijf afspeelt en voor datgene wat in de inrichting aanwezig is en dient
afdoende maatregelen te nemen om drugshandel te voorkomen (LJN:AP0405, RvS, 200306552/1).
[…].
3. Handhavingsmatrix
3.1. Inleiding
Bij de te nemen maatregelen wordt onderscheid gemaakt naar hard- (lijst I) en softdrugs (lijst II). Reden daarvoor is dat van harddrugs algemeen bekend is dat het gebruik van en de handel in harddrugs leidt tot een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid en een grote impact heeft op de directe omgeving van een pand waar harddrugs gebruikt worden en/of de handel in harddrugs plaats vindt. De handel in harddrugs vindt meestal plaats in een harder en crimineler milieu dan de handel in softdrugs en de gezondheidsrisico's voor de gebruikers zijn groot. Het is niet voor niets dat de wetgever in de Opiumwet onderscheid maakt naar hard- en softdrugs.
Het algemeen belang is hier meer in het geding dan bij de handel in softdrugs. Reden waarom dit algemeen belang zwaarder weegt dan de belangen als genoemd in het eerste lid van artikel 8 van Pro het EVRM. Mede daarom wordt bij harddrugs uitgegaan van het principe 'one strike
and you are out' om een einde te maken aan de overtreding in of vanuit het pand dan wel om herhaling daarvan in of vanuit het pand te voorkomen en worden langere sluitingstermijnen noodzakelijk geacht.
[…].
3.2. Drugshandel in of vanuit lokalen niet zijnde woningen
Harddrugs
Bij overtreding van artikel 2 Opiumwet Pro jo artikel 13b Opiumwet lid 1 (handel in harddrugs) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, dan wel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven wordt als volgt gehandeld:
• 1ste constatering: Sluiting voor een periode van 12 maanden.
• 2de constatering: Sluiting voor onbepaalde tijd.
Van deze overtreding is in ieder geval (niet limitatieve opsomming) sprake in de volgende gevallen:
• verkoop van harddrugs door eigenaar/exploitant, leidinggevende of ander personeel.
• aanwezigheid van harddrugs in het lokaal in een handelshoeveelheid (> 0,5 gram harddrugs / voor GHB >5 ml).
[…].