ECLI:NL:RBOBR:2019:7061

• Datum uitspraak: 2 december 2019
• Publicatiedatum: 11 december 2019
• Zaaknummer: C/01/351955 / KG ZA 19-657
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: W. Schoorlemmer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 1 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing vordering tot benoeming tijdelijk bestuurder en verbod uitvoering bestuursbesluiten in familiebedrijf

In deze zaak staat een conflict binnen een Belgisch familiebedrijf centraal, waarbij de broers [eiser] en [gedaagde sub 3] tegenover elkaar staan na het overlijden van hun vader. De familieovereenkomst van 29 augustus 2018, waarin overdracht van belangen en afspraken waren vastgelegd, is onderwerp van discussie en arbitrage. [eiser] vordert in kort geding de benoeming van een tijdelijk, onafhankelijk bestuurder met beslissende stem binnen de Nederlandse houdstermaatschappij [gedaagde sub 1], alsmede een verbod op uitvoering van bestuursbesluiten die een bestuurswissel beogen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het bestuur van [gedaagde sub 1] rechtsgeldig is vertegenwoordigd en dat er sprake is van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. De rechter beoordeelt de geldigheid van de bestreden besluiten en concludeert dat onvoldoende aannemelijk is dat deze vernietigbaar zijn wegens belangenverstrengeling of misbruik van meerderheidsmacht. De familieovereenkomst is onderwerp van arbitrage, waardoor de rechten en plichten onzeker zijn.

De vordering tot benoeming van een tijdelijk bestuurder wordt ontvankelijk verklaard, maar inhoudelijk afgewezen. De voorzieningenrechter constateert een inconsistentie in de houding van [eiser], die enerzijds handhaving van de status quo verlangt, maar anderzijds maatregelen heeft genomen die de machtsverhoudingen binnen de onderneming wijzigen. De benoeming van een tijdelijk bestuurder met beslissende stem zou leiden tot een onbillijke en ongewenste situatie waarbij de meerderheidsbelangen van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] worden geneutraliseerd.

De vorderingen worden afgewezen en de proceskosten worden gecompenseerd, zodat iedere partij haar eigen kosten draagt. Het vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en op 2 december 2019 openbaar uitgesproken.

Uitkomst: Vorderingen tot benoeming van tijdelijk bestuurder en verbod op uitvoering bestuursbesluiten worden afgewezen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/351955 / KG ZA 19-657

Vonnis in kort geding van 2 december 2019

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

advocaten mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, mr. A. Attaïbi en mr. P. Hezer te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde sub 1]

,

gevestigd te [woonplaats 2] ,

gedaagde

advocaten mr. S.C.M. van Thiel en mr. L.M. Linskens te Amsterdam,

2 [gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

3.
[gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

gedaagden,

advocaten mr. M.W. Steenpoorte te ’s-Hertogenbosch, mr. G. de Buyzer ( [land 1] ) en mr. Ph. Denys ( [land 1] ).

Partijen worden hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagden] ” genoemd. Daar waar gedaagden afzonderlijk worden bedoeld, worden zij onderscheidenlijk “ [gedaagde sub 1] ”, “ [gedaagde sub 2] ” en “ [gedaagde sub 3] ” genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 1 november 2019 met producties, genummerd 1 tot en met 28;
• de akte aanvullende producties van mr. Sinninghe Damsté en mr. Attaïbi van 7 november 2019 met producties, genummerd 29 tot en met 33;
• de brief van mr. Steenpoorte van 7 november 2019 met producties, genummerd 1 tot en met 34;
• de brief van mr. Sinninghe Damsté van 7 november 2019;
• de mondelinge behandeling ter zitting van 8 november 2019;
• de pleitnota van mr. Sinninghe Damsté en mr. Attaïbi;
• de pleitnota van mr. Steenpoorte;
• de pleitnota van mr. Van Thiel en mr. Linskens;
• het tussenvonnis van 11 november 2019;

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

Centraal in het onderhavige geschil staat het Belgische familiebedrijf [A] . Dit bedrijf is opgebouwd door [B] , zijn echtgenote [gedaagde sub 2] en hun beider zonen [eiser] en [gedaagde sub 3] .

2.2.

De bedrijven van [A] zijn actief in de vleesverwerking; deze bedrijven zijn hoofdzakelijk gevestigd in [landen] . Binnen de totale [A] zijn ongeveer 1000 personen werkzaam. Tot [A] horen onder meer een tweetal in [land 1] gevestigde werkmaatschappijen: [C] en [D] .

2.3.

Het [A] -concern wordt sedert het overlijden van [B] (hierna: [B] ) geleid door zijn weduwe [gedaagde sub 2] en haar beide zonen [eiser] en [gedaagde sub 3] . Zij oefenen hun zeggenschap uit via de in Nederland gevestigde [gedaagde sub 1] ; zij zijn houders van door [gedaagde sub 1] uitgegeven certificaten van aandelen in - onder meer - [E] , een in [land 2] gevestigde houdstermaatschappij die (direct en indirect) de aandelen houdt in - onder meer - [C] en [D] . Het bestuur van [E] wordt thans gevormd door een zestal natuurlijke en rechtspersonen: [F] (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] ), [R] (vertegenwoordigd door [eiser] ), [S] , [T] , [J] en [K] . Laatstgenoemde is tevens een van de (middellijk) bestuurders van [C] en [D] . [gedaagde sub 1] is opgericht op 22 november 1993 door [B] , [gedaagde sub 2] , [eiser] en [gedaagde sub 3] . Thans zijn [gedaagde sub 2] , [eiser] en [gedaagde sub 3] de overgebleven oprichters en bestuurders van [gedaagde sub 1] . De statuten van [gedaagde sub 1] schrijven voor dat het bestuur uit – tenminste – 4 personen bestaat.

2.4.

Na het overlijden van de heer [B] in 2016 is er een conflict ontstaan tussen de broers [eiser] en [gedaagde sub 3] . Dit conflict leidde ertoe dat [eiser] op 3 augustus 2018 aan [gedaagde sub 3] te kennen heeft gegeven dat van hem niet langer verwacht kon worden de samenwerking met [gedaagde sub 3] voort te zetten. Partijen hebben desalniettemin nog een bemiddelingspoging ondernomen waarbij de heer [G] als bemiddelaar optrad. Deze bemiddeling heeft geleid tot een overeenkomst, die [eiser] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op 29 augustus 2019 hebben ondertekend (hierna: de familiale overeenkomst). In deze overeenkomst hebben partijen afgesproken dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hun belangen in de verschillende vennootschappen die deel uitmaken van de [A] -groep aan [eiser] overdragen respectievelijk daarvan afstand doen in ruil voor nader in de overeenkomst omschreven financiële tegenprestaties.

2.5.

Bij e-mailbericht van 1 september 2018 heeft [gedaagde sub 3] aan de werknemers van de groep onder meer bericht:

“(…)

Met pijn in het hart verlaten we het familiebedrijf (…)

Voor ons als gezin begint een nieuw leven met nieuwe, nog ongekende uitdagingen.

We hopen dan ook jullie in de toekomst nog te ontmoeten om persoonlijk onze dank te kunnen betuigen en misschien nog iets voor elkaar te kunnen betekenen. (…)”

2.6.

Bij e-mailbericht van 14 september 2018 heeft [gedaagde sub 3] aan [eiser] onder meer bericht:

“(…)

Ik kom terug op de familiale overeenkomst van 29 augustus 2018.

Mede gelet op de door jou gecreëerde onredelijke tijdsdruk bevat deze overeenkomst bepalingen en opschortende voorwaarden die nog nader moeten worden uitgewerkt en verduidelijkt, teneinde tot een volledig akkoord te kunnen komen.

(…)”

2.7.

Bij e-mailbericht van 27 september 2018 heeft [eiser] hierop onder meer geantwoord:

“(…)

De overeenkomst is een familiale overeenkomst die verder wordt uitgewerkt.

(…)”

2.8.

Bij brief van 4 december 2018 hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] aan [eiser] onder meer bericht:

“(…)

Los van de rechtsgeldigheid van de zogenaamde familiale overeenkomst dd. 29 augustus 2019, stellen wij vast dat de opschortende voorwaarde van artikel 3 op 1 december 2018 niet is vervuld en evenmin een passende waarborgregeling voorligt.

Met een termijnverlenging wordt bij deze uitdrukkelijk niet ingestemd.

De zogenaamde overeenkomst van 29 augustus 2019 is bijgevolg in haar geheel vervallen en niet langer uitvoerbaar.

(…)”

2.9.

De familiale overeenkomst heeft er (nog) niet toe geleid dat de belangen van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] aan [eiser] zijn overgedragen terwijl ook de daartegenover staande financiële tegenprestaties niet zijn voldaan. Over de geldigheid alsook de uitvoering van de familiale overeenkomst is inmiddels een arbitrageprocedure ingeleid op 15 januari 2019; in die arbitrageprocedure is een (eerste) zitting voorzien in november 2019.

2.10.

Op 22 januari 2019 zijn er bestuursvergaderingen gehouden van [C] en [D] . Tijdens de bestuursvergadering van [C] besloot de meerderheid van de aanwezige (vijf) bestuursleden onder leiding en voorzitterschap van [eiser] om met onmiddellijke ingang aan [H] , de managementvennootschap van [gedaagde sub 3] , de dagelijkse leiding van de vennootschap te ontnemen en deze (uitsluitend) over te laten aan [I] , de managementvennootschap van [eiser] .

Op de gelijktijdig gehouden bestuursvergadering van [D] vond een vergelijkbare wijziging plaats in het dagelijks bestuur van de vennootschap: Met twee tegen één stem werd besloten om aan [H] de dagelijkse leiding over de vennootschap te ontnemen, als gevolg waarvan [I] overbleef als enige bestuurder, met de dagelijkse leiding belast.

2.11.

Omdat [gedaagde sub 3] als gevolg van zijn gewijzigde status binnen de vennootschappen niet langer onbeperkt toegang had tot het bedrijf en hij mede daardoor verstoken bleef van informatie doordat hij werd afgesloten van zijn emailaccount en het bedrijfsnetwerk en het deel daarvan uitmakende boekhoudsysteem, heeft hij in Antwerpen ( België ) bij exploot van 8 februari 2019 een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzitter van de Ondernemingsrechtbank aldaar.

2.12.

Op 26 april 2019 heeft de voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen een beschikking in kort geding gewezen. Uit de beschikking volgt – kort gezegd - dat [gedaagde sub 3] en zijn vennootschap [H] – uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom - toegang moeten hebben tot de hoofdvestigingen van [C] en [D] alsook alle nevenvestigingen van deze vennootschappen en hun dochtervennootschappen voor zover zich daar boekhoudkundige bescheiden bevinden. Verder dient aan [gedaagde sub 3] en [H] inzage te worden verleend in de boekhouding en alle met name in de beschikking omschreven documenten alsook dient hij toegang te hebben tot het (bedrijfs-) computernetwerk en zijn email-account. Verder heeft de voorzieningenrechter in zijn beschikking de door de besturen van [C] respectievelijk [D] genomen besluiten van 19 februari 2019 geschorst, waarbij een met het oog op de informatievoorziening aan [gedaagde sub 3] opgesteld informatieprotocol (“Methodologie”) werd vastgesteld.

2.13.

Op 17 mei 2019 heeft [eiser] vervolgens uitnodigingen doen toekomen aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] voor Bijzonder Algemene Vergaderingen van aandeelhouders van [C] , [D] en een 11-tal van hun dochtervennootschappen op 5 juni 2019 met als enige agendapunt:

“Ontslag en benoeming bestuurders.”

2.14.

[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben vervolgens nog op diezelfde dag een bestuursvergadering bijeengeroepen binnen [gedaagde sub 1] voor 24 mei 2019. Op deze bestuursvergadering werden bij gewone meerderheid besluiten genomen die strekken tot het vervangen van twee van de vier niet-familiegerelateerde bestuurders van [E] ( [J] en [K] ) door [gedaagde sub 2] en haar kleinkinderen [L] , [M] en [N] . Tevens werd besloten om op 27 mei 2019 een algemene vergadering van [E] te houden, waarop uitvoering zou worden gegeven aan de bestuurswisseling. Deze vergadering heeft dienovereenkomstig plaatsgevonden.

2.15.

Op 29 mei 2019 hebben [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en (de managementvennootschappen van ) de kleinkinderen van [gedaagde sub 2] een bestuursvergadering van [E] gehouden. Tijdens deze vergadering werd het stemgedrag van [E] binnen de (op 4 juni 2019 te houden) algemene vergadering van [A] en [D] bepaald, inhoudende dat [E] zou stemmen vóór een bestuurswisseling binnen [A] en [D] . Het voornemen was om de bestuurders te ontslaan die zich binnen de werkmaatschappijen niet neutraal hadden opgesteld in het conflict tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] anderzijds. Dit voornemen betrof (de managementvennootschappen van) de heren [K] , [O] en [P] . In hun plaats zou [gedaagde sub 2] worden benoemd.

2.16.

De waarnemend voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen heeft op 3 juni 2019 beslist dat de voor 4 juni 2019 geplande bijzondere algemene vergaderingen van [C] en [D] voorlopig niet door mochten gaan, hangende de uitkomst van een door [eiser] aanhangig te maken kort geding. Dit kort geding is aanhangig gemaakt op 4 juni 2019. Na een mislukte bemiddelingspoging werd in die zaak een beschikking op tegenspraak gegeven op 5 juli 2019. In een tussenbeschikking van 28 juni 2019 besliste de voorzitter dat de bij brief van 17 mei 2019 bijeengeroepen Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders van [C] , [D] en 11 van hun dochtervennootschappen, oorspronkelijk voor 5 juni 2019 voorzien en daarna verdaagd tot 30 juni 2019, zouden worden uitgesteld tot na 15 juli 2019.

2.17.

Bij beschikking van 5 juni 2019 heeft de Luxemburgse rechter op een ex parte verzoek van [eiser] de gevolgen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [E] van 27 mei 2019 geschorst.

2.18.

In de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen van 5 juli 2019 is – geparafraseerd weergegeven, onder meer – het navolgende overwogen en beslist:

 aangezien de voorzitter voorshands van oordeel is dat de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tegen de familiale overeenkomst ingebrachte bedenkingen ten aanzien van het bestaan en de geldigheid ervan een redelijke kans op erkenning in rechte maken wordt de vordering van [eiser] tot schorsing van hun aandeelhoudersrechten die voorwerp zijn van de familiale overeenkomst afgewezen;

 aan [C] en [D] wordt een bevel opgelegd om hun stemrecht verbonden aan de aandelen in hun dochtervennootschappen niet te gebruiken voor ontslag van [gedaagde sub 3] (of zijn managementvennootschap) als bestuurder van deze dochtervennootschappen totdat in de arbitragezaak over de lotgevallen van de familiale overeenkomst zal zijn beslist. De voorzitter beoogt daarmee de bestuurlijke status quo binnen de ondernemingen zoveel als mogelijk te handhaven;

 de beslissing van de waarnemend voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen van 3 juni 2019 tot opschorting van de voor 4 juni 2019 voorziene algemene vergaderingen van [C] en [D] wordt ingetrokken, mede gelet op de beslissing van de rechtbank te Luxemburg van 5 juni 2019. Laatstbedoelde beslissing wordt door de voorzitter op vordering van [eiser] erkend onder voorbehoud van het instellen van een rechtsmiddel daartegen door betrokken partijen;

 op vordering van [eiser] stelt de voorzitter een mandataris ad hoc aan binnen [C] en [D] tot 24 september 2019 wiens taak het onder meer is om er op toe te zien dat [gedaagde sub 3] c.q. [H] toegang heeft tot dezelfde informatie als de andere bestuurders, dat vergaderingen van [C] en [D] en hun dochtervennootschappen tijdig bijeen worden geroepen en ordentelijk verlopen zodat de bestuurders zich ongestoord van hun bestuurstaken kunnen kwijten, uitgezonderd het ontslag en de benoeming van bestuurders.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking; de pleidooien in dit hoger beroep zijn voorzien voor 20 maart 2019.

2.19.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft op vordering van [eiser] bij vonnis van 6 augustus 2019 geoordeeld dat voorshands de binnen [gedaagde sub 1] op 24 mei 2019 genomen besluiten geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen met inachtneming van de te dier zake door de statuten gestelde eisen en dat die besluiten daarom vooralsnog als nietig moeten worden beschouwd. In verband hiermee is [gedaagde sub 1] verboden om uitvoering te geven aan die besluiten tot het moment dat de bodemrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de betreffende besluiten.

2.20.

Op 3 oktober 2019 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen op het door [C] en [D] ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de voorzitter van de rechtbank te Antwerpen van 26 april 2019 gegrond verklaard. Het hoger beroep was gericht tegen de beslissingen van de voorzitter verband houdende met de belemmeringen die aan [gedaagde sub 3] (na zijn ontslag als gedelegeerd bestuurder bij [C] en [D] ) werden opgelegd ten aanzien van zijn toegang tot de onderneming en de bedrijfsinformatie. Het Hof van Beroep oordeelde dat [gedaagde sub 3] na zijn ontslag geen operationele functie meer vervulde en dat zijn vordering om desondanks – als voorheen – onbelemmerde toegang te hebben tot de onderneming en de bedrijfsinformatie daarom dient te worden afgewezen. Het besluit om de toegang tot de onderneming en de bedrijfsinformatie te reguleren middels een protocol (“methodologie”) acht het Hof van Beroep niet ondoelmatig of disproportioneel en daarmee toelaatbaar. [gedaagde sub 3] heeft, aldus het Hof, recht op toegang en informatie binnen de contouren van dit vastgestelde protocol.

2.21.

Op 8 oktober 2019 heeft [eiser] een spoedprocedure aanhangig gemaakt in [land 2] , teneinde de door [gedaagde sub 1] gehouden aandelen in [E] tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde die het daaraan verbonden stemrecht uitoefent. In deze procedure stonden de pleidooien voorzien op 18 november 2019.

2.22.

Op 9 oktober 2019 heeft een tweede bestuursvergadering van [gedaagde sub 1] plaatsgevonden. Tijdens deze bestuursvergadering zijn - onder meer - de volgende besluiten (hierna: de bestreden besluiten) genomen:

• i) [gedaagde sub 1] zal een verzoek doen tot oproeping van een algemene vergadering in de [land 2] vennootschap [E] (hierna: [E] ) met als stempunten op de agenda een voorstel tot ontslag van de twee van de vier zittende, onafhankelijke bestuurders –de heer [J] en de heer [K] - en benoeming van [gedaagde sub 2] en haar kleindochter [L] (hierna: [L] ) in hun plaats als (nieuwe) bestuurders;
• ii) [gedaagde sub 1] zal op die algemene vergadering van [E] vóór voornoemde stempunten stemmen;
• iii) [gedaagde sub 1] zal ter vergadering worden vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] .

Bij het in stemming brengen van de bestreden besluiten hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] telkens vóórgestemd, terwijl [eiser] telkens tegenstemde.

2.23.

In de notulen van deze tweede bestuursvergadering staat onder meer vermeld:

“(…)

De heer [J] en de heer [K] hebben, in hun hoedanigheid van bestuurder van [E] , hun verklaring op eer van 12 januari 2015 herhaaldelijk geschonden door zich bij de stemmingen binnen de raad van bestuur van [E] niet te onthouden wanneer [gedaagde sub 3] en [eiser] geen eensgezind standpunt innamen.

(…)”

2.24.

Bij brief van 11 oktober 2019 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde sub 1] gesommeerd om de bestreden besluiten niet uit te voeren en dit uiterlijk op 12 oktober 2019 te 17:00 uur te bevestigen.

2.25.

Op 14 oktober 2019 hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] een verzoek gericht aan het bestuur van [E] om zo spoedig mogelijk een algemene vergadering op te roepen teneinde de bestreden besluiten in stemming te brengen. [E] heeft een algemene vergadering opgeroepen tegen 14 november 2019. Ter gelegenheid van deze vergadering zullen de bestreden besluiten in stemming worden gebracht.

2.26.

[eiser] heeft, gelijktijdig met het aanhangig maken van het onderhavige kort geding, een verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In die verzoekschriftenprocedure vraagt [eiser] de rechtbank voorwaardelijk, in het geval de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat de door hem gevorderde voorzieningen op formele gronden niet in kort geding toegewezen kunnen worden, om binnen [gedaagde sub 1] een (tijdelijke) bestuurder te benoemen op voet van het bepaalde in de artikelen 2:298/ 2:299 Burgerlijk Wetboek (BW).

3. Het geschil

De vordering

3.1.

[eiser] vordert in dit geding samengevat en kort gezegd – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. overgaat tot benoeming van een tijdelijk, onafhankelijke bestuurder van [gedaagde sub 1] , al dan niet op basis van een – na een daartoe strekkend verzoek vanuit [gedaagde sub 1] – via de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam uitgelokte voordracht van de [Q] , daarbij te bepalen dat deze tijdelijke en onafhankelijke bestuurder binnen het bestuur van [gedaagde sub 1] een beslissende stem zal hebben en voorts te bepalen dat deze benoeming zal gelden totdat een bindende en onaantastbare beslissing voorligt met betrekking tot de geldigheid en afdwingbaarheid van de familiale overeenkomst,

en

[gedaagde sub 1] c.s. verbiedt - op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom voor ieder van [gedaagden] - om uitvoering te geven aan de bestreden besluiten zoals genomen ter vergadering van 9 oktober 2019.

[eiser] vordert ten slotte dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

[eiser] legt hieraan - kort weergegeven - het volgende ten grondslag respectievelijk heeft ter zitting het navolgende aangevoerd.

3.2.1.

Volgens [eiser] is [gedaagde sub 1] niet rechtsgeldig in de onderhavige procedure verschenen. Het bestuursbesluit waarbij werd besloten dat mr. Van Thiel zich in het onderhavige kort geding zou stellen namens [gedaagde sub 1] is immers nietig, nu [eiser] voor de bestuursvergadering waar dit besluit werd genomen niet was opgeroepen en waarvan [eiser] in het geheel niet op de hoogte was. De door mr. Van Thiel in dit kort geding geformuleerde verweren moeten dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

3.2.2.

[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zijn feitelijk niet meer gerechtigd tot de groep nu zij vanwege de overeenkomst hun belang in de groep hebben overgedragen aan [eiser] . Uitgangspunt is - ook naar Belgisch recht - dat de door partijen getekende overeenkomst onverminderd van kracht is en moet worden nagekomen door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] .

3.2.3.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] houden zich echter niet aan de bij overeenkomst van 29 augustus 2018 tussen partijen gemaakte afspraken. Integendeel: zij misbruiken op verschillende niveaus binnen de groep hun positie door op oneigenlijke wijze de macht naar zich toe te trekken. Met de door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] beoogde bestuurswissel zou het machtsevenwicht in het bestuur van [E] ernstig - en in strijd met de familiale overeenkomst - worden verstoord. [gedaagde sub 2] en [L] zijn bovendien ook niet geschikt om het bestuur van de Groep over te nemen: [gedaagde sub 2] is niet geschikt vanwege haar hoge leeftijd en [L] is niet geschikt vanwege haar onervarenheid. De onafhankelijke bestuurders van wie het ontslag door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] wordt nagestreefd (de bestuursvoorzitter [J] met doorslaggevende stem en de CEO [K] ), beschikken wel over de benodigde professionaliteit en ervaring. De door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] nagestreefde bestuurswissel is in strijd met het belang van de onderneming en daarmee ook met het belang van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hadden zich op 9 oktober 2019 moeten onthouden van de besluitvorming, nu er sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling.

3.2.4.

Een behoorlijke vervulling van hun taak als bestuurders van [gedaagde sub 1] brengt op grond van artikel 2:9 BW mee dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zich zouden richten op de belangen van [gedaagde sub 1] en de onderneming. Zij richten zich echter enkel op hun eigen belang om macht binnen de onderneming te krijgen.

3.2.5.

Bovendien hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] misbruik gemaakt van hun meerderheidspositie in het bestuur van [gedaagde sub 1] en hebben zij zo de bestreden besluiten, die evident in strijd zijn met de Overeenkomst en het belang van de onderneming, geforceerd. De bestreden besluiten zijn daarom vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b jo. artikel 2:8 BW.

De bestreden besluiten zijn tevens vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW omdat met betrekking tot de agenda sprake is van een totstandkomingsgebrek nu deze in strijd met de statuten van [gedaagde sub 1] tot stand zijn gekomen. Immers, de agendaonderwerpen waren te ruim geformuleerd en cruciale informatie daarover werd achtergehouden voor [eiser] . Omdat hierdoor tevens sprake is van strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert, zijn de besluiten ook al hierom vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW. Bovendien is sprake van onbehoorlijke verslaglegging van de bestuursvergadering van 9 oktober 2019 nu de onnauwkeurig en niet volledig zijn weergegeven: de opmerkingen van [eiser] zijn niet verwerkt in de notulen.

3.2.6.

[eiser] wil voorkomen dat de algemene vergadering van [E] vóór de bestreden besluiten stemt. Het lijkt erop dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] proberen nog snel een bestuurswissel te forceren voordat de Luxemburgse rechter een beslissing neemt in de op 8 oktober 2019 door [eiser] aanhangig gemaakte spoedprocedure. Het Luxemburgs recht schrijft voor dat de vergadering moet hebben plaatsgevonden binnen een maand nadat de algemene vergadering daarom, onder vermelding van een agenda heeft verzocht. Dit betekent dat de vergadering uiterlijk op 14 november 2019 moet hebben plaatsgevonden. Teneinde te voorkomen dat uitvoering zal worden gegeven aan de bestreden besluiten van [gedaagde sub 1] van 9 oktober 2019, heeft [eiser] de voorzieningenrechter verzocht om vóór 14 november 2019 vonnis te wijzen in dit kort geding.

3.2.7.

De onzekerheid over de overeenkomst leidt ook tot onzekerheid over de groep. Dit kan ernstige gevolgen hebben voor de (toekomstige) financieringsruimte van de groep en in een extreem geval er zelfs toe leiden dat de huidige bankrelatie zou worden beëindigd.

Met de thans gevorderde voorzieningen beoogt [eiser] de status quo binnen de groep te handhaven. Zouden [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] uiteindelijk succesvol blijken in hun machtsgreep, dan bestaat bovendien het risico dat zij maatregelen nemen met onomkeerbare gevolgen en daarmee onherstelbare schade berokkenen, terwijl er een (vooralsnog) geldige overeenkomst ligt die voorziet in voortzetting van de onderneming door [eiser] .

3.2.8.

De benoeming van een tijdelijk onafhankelijk bestuurder is noodzakelijk om, in het belang van de onderneming, tegenwicht te bieden tegen het machtsblok dat wordt gevormd door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] . De te benoemen bestuurder dient een beslissende stem te krijgen, zodat impasses in het bestuur worden voorkomen. Dat met deze vordering een voorziening wordt gevraagd die past in het wettelijk stelsel volgt uit de artikelen 2:298 lid 2 en 2:299 BW, waarin een expliciete wettelijke basis wordt verschaft aan de rechter om in de daar genoemde gevallen te voorzien in het bestuur van de stichting. Immers:

• de binnen het bestuur van [gedaagde sub 1] ontstane situatie kwalificeert als wanbeheer;
• het door de statuten van [gedaagde sub 1] voorgeschreven minimumaantal bestuurders ontbreekt.

Het verweer van [gedaagde sub 1]

3.3.

Het verweer van [gedaagde sub 1] komt – samengevat – neer op het volgende.

3.3.1.

[eiser] kan in kort geding niet ontvangen worden in zijn vordering strekkende tot benoeming van een tijdelijk bestuurder met beslissende stem. De rechtsgang van het kort geding is immers niet de juiste nu de wetgever het ontslag van bestuurders van een stichting en de tijdelijke benoeming van bestuurders bij een stichting bewust heeft vormgegeven als een verzoekschriftprocedure.

3.3.2.

Er is geen sprake van een deugdelijk juridische grondslag die de verzochte voorziening rechtvaardigt. Het enkele feit dat sprake is van een slechte onderlinge verstandhouding tussen de bestuursleden levert nog geen juridische grondslag op om in te grijpen door de rechter.

Artikel 2:298 BW mist toepassing reeds omdat het verzoek niet er toe strekt om een bestuurder te doen ontslaan: [eiser] vraagt geen ontslag van [gedaagde sub 3] en/ of [gedaagde sub 2] , maar om benoeming van een extra bestuurder. Bovendien verlangt artikel 2:298 lid 2 BW voor het treffen van een voorlopige voorziening dat sprake is van een onderzoek naar vermeend wanbeheer dan wel handelen in strijd met de statuten. Ook van een dergelijk onderzoek is geen sprake.

3.3.3.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dienen niet slechts hun eigen belangen. Hun eigen belangen lopen parallel aan de belangen van [gedaagde sub 1] en die van de groep en kunnen daarom met de belangen van de groep gelijkgesteld worden. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] beogen slechts herstel van het

- eenzijdig door [eiser] verstoorde - evenwicht in de onderneming. Ook [gedaagde sub 3] levert een waardevolle bijdrage aan de onderneming en dat moet zo blijven. Het is juist het gemis aan diens inbreng dat de onderneming schaadt. Van misbruik van een meerderheidsmacht is, gelet hierop, evenmin sprake. Het enkele feit dat [eiser] de samenwerking met zijn broer niet meer wenst, levert eveneens geen grond op voor toepassing van artikel 2:298 BW.

3.3.4.

Op geen enkele wijze is gebleken dat [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] tekortschieten in het beheer over het vermogen of de zorg voor de verkrijging van inkomsten voor [gedaagde sub 1] en de aan [gedaagde sub 1] verbonden onderneming. Door het handelen van het bestuur van [gedaagde sub 1] worden de bedrijfsvoering en de continuïteit binnen de groep niet in gevaar gebracht.

3.3.5.

De open norm van artikel 2:8 BW kan evenmin een geldige grondslag zijn voor de benoeming van een tijdelijk bestuurder nu de wetgever de norm en de sanctie heel concreet heeft vastgelegd in artikel 2:298 BW. Deze norm en sanctie kunnen niet met een beroep op artikel 2:8 BW worden omzeild.

3.3.6.

Ook artikel 2:299 BW kan geen grondslag bieden voor het benoemen van een tijdelijk bestuurder. Artikel 2:299 BW kan blijkens de wettekst hooguit leiden tot benoeming van een “normale” bestuurder en wel met, zoveel als mogelijk, inachtneming van de statutaire bepalingen.

3.3.7.

De gevraagde voorziening is bovendien disproportioneel. Het inzetten van een tijdelijk bestuurder met beslissende stem schuift feitelijk het hele bestuur terzijde en wijzigt daarmee het karakter van de stichting zoals bepaald in de statuten, fundamenteel. Een en ander zou meebrengen dat de hele groep onder de feitelijke bestuursmacht van één persoon, van buiten de familie, zou worden gebracht, te meer nu [gedaagde sub 1] de hoogste rechtspersoon is in het zorgvuldig vormgegeven systeem van checks & balances binnen de groep. Dit is onwenselijk en schadelijk voor [gedaagde sub 1] zelf én de aan haar verbonden onderneming met alle stakeholders. Bovendien is niet denkbeeldig dat banken een dergelijke aanstelling zullen aangrijpen om de kredieten op te zeggen.

3.3.8.

Mocht de voorzieningenrechter desalniettemin beslissen tot het aanstellen van een tijdelijk bestuurder dan verzoekt [gedaagde sub 1] om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zodat [gedaagde sub 1] in spoedappel kan gaan.

3.3.9.

[gedaagde sub 1] verzoekt voorts aan een eventuele veroordeling van [gedaagde sub 1] geen dwangsom te verbinden, nu [gedaagde sub 1] niet beschikt over financiële middelen en dus niet aan de dwangsom kan voldoen.

Het verweer van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

3.4.

Het verweer van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] luidt –samengevat- als volgt.

3.4.1.

De familiale overeenkomst is niet (rechtsgeldig) tot stand gekomen, vervallen en niet-uitvoerbaar. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben de familiale overeenkomst immers onder extreme, door [eiser] uitgeoefende (tijds-)druk ondertekend. Zij hebben de overeenkomst niet eens kunnen bespreken met hun adviseurs. Daarbij komt dat de waardering van [E] achteraf twee keer zo hoog bleek te zijn als bij het ondertekenden van de overeenkomst werd voorgespiegeld aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] . Het belang van [gedaagde sub 2] in [E] wordt begroot op minimaal 10 miljoen euro, terwijl zij op basis van de familiale overeenkomst haar belang om niet aan [eiser] zou overdragen. Als [gedaagde sub 2] niet door haar eigen zoon [eiser] en zijn adviseurs onder druk was gezet, dan zou zij de overeenkomst nooit hebben getekend.

3.4.2.

De overeenkomst is bovendien onuitvoerbaar. Zo zijn er certificaten van aandelen in [E] geschonken aan de zes kinderen van [gedaagde sub 3] en [eiser] . Geen van deze kinderen is partij bij de familiale overeenkomst. De kinderen van [gedaagde sub 3] hebben al aangegeven nooit te hebben ingestemd met de overdracht van hun eigendomsrechten.

Bovendien zijn de administratievoorwaarden van [gedaagde sub 1] niet nageleefd. Zo zijn de certificaten niet eerst aan de overige certificaathouders te koop aangeboden hoewel dat volgens de administratievoorwaarden wel had gemoeten.

3.4.3.

Anders dan [eiser] stelt hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] geen uitvoering gegeven aan de familiale overeenkomst. Zo heeft [gedaagde sub 3] geen uitvoering gegeven aan zijn afscheidsmail van 1 september 2018. De auto die voor [gedaagde sub 2] werd aangeschaft werd niet aangeschaft in lijn met de familiale overeenkomst maar in lijn met al jarenlang bestaande conventies.

Ook uit de e-mails van [gedaagde sub 3] en [eiser] van onderscheidenlijk 14 en 27 september 2018 blijkt dat de overeenkomst onuitvoerbaar is en dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] deze onder druk hebben ondertekend.

3.4.4.

[eiser] heeft overigens niets aan [gedaagde sub 3] betaald ter uitvoering van de familiale overeenkomst. Reeds daarom is per 1 december 2018 (de vervaldatum voor financiering en zekerheidsstelling) de overeenkomst (zo daarvan al sprake was) komen te vervallen.

3.4.5.

Vanaf medio januari 2019 wordt [gedaagde sub 3] volledig buitengesloten bij [E] , terwijl hij als gedelegeerd bestuurder - net als [eiser] - over een informatie- en controlerecht beschikte. Bovendien rusten er op [gedaagde sub 3] bestuursverantwoordelijkheden en heeft hij uit dien hoofde de plicht zich te informeren over de gang van zaken binnen [A] en [D] en hun dochtervennootschappen. [gedaagde sub 3] werd ook feitelijk de toegang tot [E] ontzegd. [eiser] neemt zonder [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] erin te kennen allerlei besluiten.

3.4.6.

[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] maken geen misbruik van hun meerderheidspositie. Bij de oprichting van [gedaagde sub 1] is ervoor gekozen de statuten van [gedaagde sub 1] zo in te richten dat de ter vergadering van 9 oktober 2009 genomen besluiten kunnen worden genomen met een gewone meerderheid. Juist voor situaties als de onderhavige heeft [gedaagde sub 2] een doorslaggevende meerderheid in handen. Het is juist [eiser] die probeert om als minderheidsaandeelhouder een meerderheid buiten spel te zetten.

3.4.7.

De heer [J] en de heer [K] hebben, in hun hoedanigheid van bestuurder van [E] herhaaldelijk hun verklaring op eer van 12 januari 2015 geschonden door zich bij de stemmingen binnen de raad van bestuur van [E] - in afwijking van die verklaringen op eer - niet te onthouden wanneer [gedaagde sub 3] en [eiser] geen eensgezind standpunt innamen. Zij hebben dat gedaan louter om [eiser] in het zadel te helpen en gemotiveerd met een beroep op de familiale overeenkomst die volgens hen nagekomen dient te worden. Dat betreft echter een kwestie tussen [eiser] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] waarover zij zich - gezien hun verklaring op eer - hadden dienen te onthouden. Enig vennootschappelijk doel is met hun standpunt evenwel niet gediend.

3.4.8.

De bestreden besluiten zijn rechtsgeldig tot stand gekomen en uitvoerbaar. Alle procedurevoorschriften zijn in acht genomen. Er is geen sprake van enig totstandkomingsgebrek. Van tegenstrijdige belangen van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] is geen sprake noch van een onbehoorlijke oproeping voor de vergadering, van het achterhouden van cruciale informatie of onbehoorlijke verslaglegging.

3.4.9.

Bij het aanstellen van een advocaat voor [gedaagde sub 1] had [eiser] zich van stemming moeten onthouden nu het gaat om het voeren van verweer tegen door [eiser] jegens [gedaagde sub 1] aanhangig gemaakte procedures. [eiser] heeft daarom geen belang bij zijn verweer dat er geen rechtsgeldig besluit voorligt om [gedaagde sub 1] door een advocaat te laten vertegenwoordigen in deze procedure.

3.4.10.

Met betrekking tot de gevorderde benoeming van een onafhankelijk bestuurder wijzen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op het volgende:

- deze vordering hoort niet bij de voorzieningenrechter thuis maar dient behandeld te worden in een verzoekschriftprocedure;

- bovendien leent de kwestie zich niet voor behandeling in kort geding omdat deze kwestie, gezien het achterliggende geschil, daarvoor te complex en omvangrijk is. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zijn bovendien danig in hun voorbereidingstijd beperkt geweest. [eiser] heeft er opzettelijk voor gekozen om zo lang mogelijk te wachten met het vragen van een datum voor de behandeling van dit kort geding en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op die manier onder druk te zetten;

- de diverse in België en Luxenburg aanhangige procedures vereisen terughoudendheid met het treffen van maatregelen in Nederland;

- Artikel 2:298 lid 2 BW mist toepassing. Er is geen onderzoek hangende in de zin van artikel 2:298 lid 2 BW. Van wanbeheer is geen sprake reeds nu het hier gaat om het handelen van een bestuur van een stichting die fungeert als houdstermaatschappij;

- Ook een beroep op artikel 2:299 BW slaagt niet. Aan die bepaling wordt pas toegekomen als het bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien. Het bestuur is al jaren incompleet en [eiser] heeft nimmer pogingen ondernomen om via de statutair aangewezen weg aanvulling van het zittende bestuur te bewerkstelligen;

- de aanstelling van een onafhankelijk bestuurder met doorslaggevende stem in de onderhavige kwestie is niet proportioneel. Een tijdelijk aan te stellen bestuurder dient terughoudend gebruik te maken van zijn bevoegdheden en doet in beginsel niet meer dan hetgeen in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van [gedaagde sub 1] . Het is onwenselijk om veelomvattende bevoegdheden bij een willekeurige onafhankelijke bestuurder neer te leggen;

- niet gebleken is dat de reeds door de Belgische voorzieningenrechter in zijn vonnis van 5 juli 2019 getroffen voorzieningen onvoldoende tegemoet komen aan handhaving van de door [eiser] kennelijk gewenste status quo;

- [gedaagde sub 1] heeft geen middelen om een tijdelijk aan te stellen bestuurder financieel te compenseren;

- [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gedragen zich niet onaanvaardbaar tegenover [eiser] in de zin van artikel 2:8 BW;

-Niet valt in te zien op welke wijze [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] wanbeheer zouden hebben gepleegd.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Is [gedaagde sub 1] rechtsgeldig vertegenwoordigd?

Indien in een zaak zoals de onderhavige een advocaat ten processe verklaart dat hij optreedt namens een in het geding betrokken partij, dan is het niet aan de rechter om – al dan niet daartoe aangespoord door medeprocespartijen – dit gestelde mandaat aan een onderzoek te onderwerpen en dient hij respectievelijk mag hij af gaan op de rechtsgeldigheid en toereikendheid van het gestelde mandaat. De advocaat staat in voor het bestaan en de omvang van zijn mandaat en is aansprakelijk indien zijn optreden niet of onvoldoende door het gestelde mandaat wordt gedekt.

Nu mrs. Van Thiel en Linskens zich bij aanvang van de mondelinge behandeling als advocaten voor [gedaagde sub 1] hebben gesteld moet [gedaagde sub 1] geacht worden daarmee te zijn verschenen en in rechte vertegenwoordigd.

4.2.

Spoedeisende belang

Als gesteld en niet weersproken staat vast dat op de bestuursvergadering van [gedaagde sub 1] op 9 oktober 2019 besluiten zijn genomen die, indien geïmplementeerd, van significante invloed zijn op de samenstelling van het bestuur van de houdstermaatschappij van [A] en daarmee – in potentie – ook op de aansturing van de onder de houdstermaatschappij vallende werkmaatschappijen. Uit het voornemen om op afzienbare termijn (binnen één maand na een daartoe strekkend verzoek) een algemene vergadering van [E] bijeen te roepen teneinde tot effectuering van de bestreden besluiten over te gaan volgt dat [eiser] een voldoende spoedeisend heeft bij een voorlopige voorziening om die effectuering af te wenden nu hij stelt dat de uitvoering van de bestreden besluiten (en de mogelijke doorvertaling naar de werkmaatschappijen) zijn positie en die van de onderneming in het algemeen onherstelbare schade zal toebrengen, zulks in het licht van de afspraken die hij met [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in het kader van de familiale overeenkomst heeft gemaakt inzake de overname van het familiebedrijf. Anders dan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd is geen sprake van een zodanige complexiteit dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding; de reikwijdte van de gevraagde voorzieningen zijn ook in voldoende mate te overzien. Uit hetgeen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in reactie op de vorderingen als verweer hebben aangevoerd volgt genoegzaam dat zij in voldoende mate in staat zijn geweest om zich op hun verdediging voor te bereiden.

De gevorderde voorzieningen

4.3.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter naast het zittende bestuur een tijdelijk bestuurder met beslissende stem benoemt binnen [gedaagde sub 1] en voorts dat [gedaagden] een verbod wordt opgelegd om uitvoering te geven aan de bestreden besluiten. Aangezien de beoordeling van de tweede vordering, mede gezien de daaraan – op uiteenlopende gronden - ten grondslag gelegde vernietigbaarheid van invloed is op de beoordeling van de eerste vordering zal de tweede vordering als eerste worden besproken.

4.4.

De geldigheid van de bestreden besluiten

[eiser] voert een aantal feitelijke gronden aan voor zijn stelling dat de bestreden besluiten in aanmerking komen voor vernietiging in een bodemprocedure en dat dit anticiperend ingrijpen van de voorzieningenrechter rechtvaardigt in de vorm van een verbod op uitvoering van de bestreden besluiten.

4.4.1.

4.4.1.
tegenstrijdig belang c.q. belangenverstrengeling ^[1] zijdens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

Vooropgesteld wordt dat het Nederlandse rechtspersonenrecht geen algemene, voor alle rechtspersonen geldende regeling kent met betrekking tot tegenstrijdig belang c.q. belangenverstrengeling van bestuurders van rechtspersonen. Ten aanzien van de naamloze vennootschap (art. 2:129 lid 6 BW) en de besloten vennootschap (art. 2:239 lid 6 BW) wordt een regel geformuleerd maar een vergelijkbare regel ontbreekt in titel 6 van boek 2 van het BW (dat handelt over de Stichting), terwijl ook de statuten van [gedaagde sub 1] geen regels geeft over de vraag hoe om te gaan met de situatie waarin een bestuurder van een stichting een eigen, al dan niet tegenstrijdig belang heeft bij een voorgenomen besluit binnen het Stichtingsbestuur. Bij gebreke van een dergelijke wettelijke of statutaire regeling zal daarom aansluiting gezocht moeten worden bij de open normen van artikel 2:8 en 2:9 BW. Deze schrijven voor dat degenen die krachtens de wet en de statuten betrokken zijn bij de organisatie van de rechtspersoon gehouden zijn om zich jegens elkaar zodanig te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid gevorderd wordt en dat zij voorts – als bestuurder - tegenover de rechtspersoon gehouden zijn tot een behoorlijke taakvervulling. Deze open normen bieden aanknopingspunten om blatante gevallen van tegenstrijdig belang c.q. belangenverstrengeling van belangengeconflicteerde bestuurders een halt toe te roepen.

Bij de beoordeling van de vraag wanneer sprake is van tegenstrijdig belang kan aansluiting worden gezocht bij de uitleg die de Hoge Raad aan dit begrip geeft voor de wél in de wet geregelde gevallen van de NV en BV, zoals – onder meer – in het arrest Bruil/Kombex van 29 juni 2007 ^[2] . Bij tegenstrijdig belang dient het te gaan om situaties waarin de betrokken bestuurder een – direct of indirect – persoonlijk belang heeft bij de besluitvorming; bij de beoordeling dienen alle omstandigheden van het concrete geval betrokken te worden. Degene die zich op het bestaan van een tegenstrijdig belang beroept kan zich niet beperken tot het louter stellen van de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang maar hij zal dit moeten concretiseren door het stellen van feiten en omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat deze zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van deelname aan die besluitvorming had dienen te onthouden.

Wat dit aangaat heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zich uitsluitend door hun persoonlijke belangen hebben laten leiden bij het tot stand brengen van de bestreden besluiten nu die bestreden besluiten alleen maar ertoe dienen om de macht binnen de onderneming in handen te leggen van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] .

Het enkele feit dat een bestuurder van een rechtspersoon tevens houder is van een economisch belang in de onderneming waar de rechtspersoon van aan het hoofd staat brengt nog niet met zich dat zo’n bestuurder zich van besluitvorming binnen de rechtspersoon dient te onthouden indien de totstandkoming van die besluiten in overwegende mate afhankelijk is van de omvang van dat economisch belang, ook niet indien die besluitvorming gevolgen heeft voor de (verdeling van) de zeggenschap binnen de onderneming, zoals in dit geval op het niveau van de houdstermaatschappij. In het onderhavige geval moet verder worden bedacht dat [gedaagde sub 1] juist is opgericht en ingericht met het specifieke doel om te dienen als platform voor de UBO’s van de onderneming om zeggenschap (macht) uit te oefenen binnen de onderneming via de houdstermaatschappij [E] . Uit de notulen van de vergadering van [gedaagde sub 1] op 9 oktober 2019 blijkt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] vanwege de (kennelijk door hen ervaren) niet-neutrale opstelling van de bestuurders [K] en [J] in het conflict tussen [eiser] en [gedaagde sub 3] geen vertrouwen meer hebben in deze bestuurders en hen om die reden niet langer (als bestuurders van [E] ) willen handhaven. [eiser] heeft weinig tot geen argumenten aangevoerd op grond waarvan dit kennelijk gebrek aan vertrouwen voorshands als volstrekt ongefundeerd moet worden aangemerkt.

Bij gebreke van een nadere toelichting zijdens [eiser] valt, mede ook gelet op de statutaire doelomschrijving van [gedaagde sub 1] in artikel 2 van de statuten, niet in te zien waarom [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] vanwege dit kennelijk ontbrekende vertrouwen in de beide bestuurders niet de vervanging van deze bestuurders zouden mogen nastreven. Het feit dat als gevolg van die vervanging (ook) de zeggenschapsverhoudingen binnen de onderneming (mogelijk kunnen) worden beïnvloed vanwege de gewijzigde machtsverhoudingen binnen het bestuur van [E] maakt dat niet anders nu dit niet meer is dan een uitvloeisel van de machtsverhoudingen binnen [gedaagde sub 1] en waarin [eiser] ten opzichte van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] reeds een minderheidspositie inneemt.

Ook de omstandigheid dat de bestreden besluiten voorzien in de benoeming van [gedaagde sub 2] en haar kleindochter [L] in de plaats van [K] en [J] heeft niet tot gevolg dat de bestreden besluiten vanwege een tegenstrijdig belang blootstaan aan vernietiging. Het feit dat [gedaagde sub 2] deelneemt aan besluitvorming aangaande haar benoeming tot bestuurder in de houdstermaatschappij betekent niet dat zij daarmee een direct en persoonlijk belang van haarzelf nastreeft dat zodanig conflicteert met de belangen van de onderneming dat zij zich reeds om die reden van betrokkenheid bij die besluitvorming had dienen te onthouden. Ook het feit dat [gedaagde sub 2] en [L] wellicht minder ervaren zijn dat de huidige bestuurders [K] en [J] levert, daargelaten de validiteit van die bestreden stelling, in dit verband geen relevante omstandigheid op. Overigens verklaarde [gedaagde sub 2] ter zitting desgevraagd dat het ontslag van [J] en [K] niet betekent dat zij niet langer gebruik zou willen maken van de expertise en ervaring van de beide heren maar wel dat zij hen niet langer wenst te handhaven op een positie waarin zij deelnemen aan de besluitvorming over het binnen de onderneming te voeren beleid. Uit de notulen van de vergadering van [gedaagde sub 1] op 9 oktober 2019 blijkt dat daar toen ook reeds over is gesproken ^[3] . Het is dus niet zo, althans dat is niet vast komen te staan, dat met het voorgenomen ontslag van genoemde bestuurders de onderneming verstoken raakt van de ervaring en expertise van de beide bestuurders.

Resumerend is de voorzieningenrechter van oordeel dat hetgeen door [eiser] is aangevoerd voorshands onvoldoende is om aan te nemen dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de bestreden besluiten vernietigbaar zijn vanwege tegenstrijdige belangen aan de zijde van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] .

4.4.2.

4.4.2.
misbruik van meerderheidsmacht door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

De voorzieningenrechter is van oordeel dat vooralsnog onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken die aannemelijk maken dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op 9 oktober 2019 hun (gezamenlijke) meerderheidspositie hebben gebruikt op een wijze die de daaruit resulterende besluitvorming vernietigbaar maakt.

[eiser] heeft daartoe aangevoerd dat het stemgedrag van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ter vergadering evident in strijd is met de familiale overeenkomst en het belang van de onderneming. [eiser] miskent daarbij evenwel dat sedert eind 2018 het (voort-)bestaan van die familiale overeenkomst onderwerp is van serieus debat en - sedert medio januari 2019 – een arbitrale procedure. Mede in het licht van hetgeen de voorzitter van de Ondernemingsrechtbank te Antwerpen in zijn beschikking van 5 juli 2019 dienaangaande heeft overwogen ^[4] meent de voorzieningenrechter dat in dit kort geding daarom niet zonder meer tot uitgangspunt kan worden genomen dat [eiser] (nog langer) de rechten kan uitoefenen die de familiale overeenkomst hem toekent; de lotgevallen van die overeenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten zijn immers – minst genomen – ongewis, ook al nu die overeenkomst – aldus ook [eiser] in één van zijn berichten aan [gedaagde sub 3] – nog nadere uitwerking behoeft. Om die reden kan niet worden gesproken van machtsmisbruik vanwege strijdigheid met de in de familiale overeenkomst neergelegde afspraken en – in het verlengde daarvan – het belang van de onderneming. Nu er vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat op grond van de familiale overeenkomst de machtsverhoudingen binnen de onderneming (op afzienbare termijn) ten gunste van [eiser] zullen wijzigen kan geen sprake zijn van misbruik van een – op de status quo gebaseerde - meerderheidspositie van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] binnen [gedaagde sub 1] .

4.4.3.

4.4.3.
onbehoorlijke oproeping en achterhouden cruciale informatie

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het verwijt met betrekking tot de gestelde gebreken aangaande de oproeping en informatieverstrekking ten behoeve van de vergadering van [gedaagde sub 1] op 9 oktober 2019 feitelijk grondslag ontbeert, dit in het licht van de informatie uit de oproepbrief zoals die door [eiser] zelf in het geding is gebracht ^[5] en afgezet tegen hetgeen de statuten dienaangaande voorschrijven. Zo al kritiek mogelijk is op de inhoud van de oproeping, dan acht de voorzieningenrechter deze niet van dien aard of omvang dat deze de daaraan door [eiser] verbonden gevolgen (vernietiging) kunnen rechtvaardigen. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat bij beoordeling van deze klacht zich onvermijdelijk de vergelijking opdringt met oproepingen die [eiser] eerder dit jaar heeft doen uitgaan ten behoeve van de bestuursvergaderingen van [C] en [D] op 22 januari 2019 ^[6] en de oproepen namens deze en nog elf dochtervennootschappen voor bestuursvergaderingen op 5 juni 2019 ^[7] . Deze oproepingen beslaan – zonder uitzondering – niet meer dan één respectievelijk twee alinea’s van 6 respectievelijk 2 maal drie regels, waarin zowel de datum, plaats en tijd van de vergadering alsook de te bespreken agendapunten worden medegedeeld. Tegen de achtergrond van deze door [eiser] uitgevaardigde oproepingen komen de klachten ten aanzien van de oproeping voor de vergadering van [gedaagde sub 1] van 9 oktober 2019 de voorzieningenrechter enigzins onwaarachtig voor.

4.4.4.

4.4.4.
onbehoorlijke verslaglegging bestuursvergadering 9 oktober 2019

Ten aanzien van de gestelde ontoereikendheid van de verslaglegging van hetgeen is voorgevallen op de vergadering van [gedaagde sub 1] op 9 oktober 2019 meent de voorzieningenrechter dat de naar voren gebrachte bezwaren, afgezet tegen de verslaglegging zoals die uit de overgelegde notulen ^[8] blijkt, van onvoldoende gewicht om – anticiperend op een beslissing op een vernietigingsvordering van [eiser] in een bodemprocedure – een verbod op uitvoering van de bestreden besluiten in kort geding te rechtvaardigen. Dit geldt eens te meer nu uit de bijlagen bij de notulen en de als productie 22 door [eiser] overgelegde – digitaal door hem becommentarieerde – notulen genoegzaam het verloop en de inhoud van de vergadering kan blijken in verband waarmee zich de vraag opdringt welk redelijk belang in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW [eiser] heeft bij zijn vordering tot vernietiging op deze grond.

Ten overvloede geldt ook hier dat een vergelijking met de verslaglegging van het verhandelde ter vergadering van [C] en [D] van 22 januari 2019 ^[9] de vraag oproept hoe waarachtig de bezwaren van [eiser] zijn ten aanzien van de verslaglegging van het verhandelde ter vergadering op 9 oktober 2019.

Resumerend is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat een vordering van [eiser] bij deze rechtbank, gericht op het in rechte doen vernietigen van de besteden besluiten op de daartoe door hem aangevoerde gronden als zodanig kansrijk moet worden ingeschat dat dit een daarop anticiperend verbod op uitvoering ervan in kort geding, ter voorkoming van onherstelbaar nadeel aan de belangen van [eiser] , rechtvaardigt.

Voor zover [eiser] zijn verbod op uitvoering van de bestreden besluiten mede heeft gestoeld op de grond dat, hangende de arbitrale procedure omtrent geldigheid en of het (voort-)bestaan van de familiale overeenkomst, de status quo zoveel als mogelijk dient te worden gehandhaafd en dat uitvoering van de bestreden besluiten die status quo onaanvaardbaar zou verstoren zal de voorzieningenrechter daar op in gaan bij de bespreking van de vordering tot het benoemen van een tijdelijk bestuurslid met beslissende stem.

4.5.

Benoeming van een tijdelijk bestuurder met beslissende stem

4.5.1.

ontvankelijkheid in kort geding

Door de [gedaagden] is aangevoerd dat de vordering tot benoeming van een tijdelijk en onafhankelijk bestuurder met beslissende stem zich niet leent voor behandeling in kort geding en dat [eiser] in die vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Een dergelijke vordering dient bij verzoekschrift te worden ingediend en overeenkomstig de daarvoor geldende procedureregels door de rechtbank te worden beoordeeld en afgedaan.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer en meent dat [eiser] ook op dit onderdeel van zijn vordering in kort geding kan worden ontvangen, gelet op de grondslag van zijn vordering en de aard van de door hem gevraagde voorziening.

[eiser] stelt dat hangende de beslissing in de arbitrale procedure omtrent de lotgevallen van de familiale overeenkomst de status quo dient te worden veiliggesteld en dat om die reden de huidige meerderheidspositie van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] binnen het bestuur van [gedaagde sub 1] zou moeten worden geneutraliseerd door de tijdelijke aanstelling van een vierde (van [eiser] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] ) onafhankelijke bestuurder die ter vergadering over een beslissende, doorslaggevende stem zou dienen te beschikken. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] trachten, zo stelt [eiser] , de macht naar zich toe te trekken terwijl nog een beslissing moet worden genomen over het lot van de familiale overeenkomst. Door de gevraagde voorziening zou de status quo worden gehandhaafd zonder dat dit afbreuk doet aan de positie van de betrokken partijen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorziening die [eiser] vraagt het karakter draagt van een ordemaatregel die gericht is op het tijdelijk neutraliseren van de meerderheidsmacht van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zolang de uitkomst van de arbitrale procedure aangaande de familiale overeenkomst nog niet bekend is. Een dergelijke ordemaatregel leent zich in beginsel ook voor beoordeling in kort geding, mede in aanmerking nemende dat de voorzieningenrechter in beginsel een grote mate van vrijheid toekomt bij het treffen van voorlopige voorzieningen. Bij dit oordeel heeft de voorzieningenrechter enerzijds acht geslagen op het feit dat het Nederlandse enquêterecht op formele gronden geen toepassing kan vinden in de onderhavige zaak en waardoor ook geen gebruik gemaakt kan worden van de (voorlopige) voorzieningen op grond van het enquêterecht. Anderzijds heeft de voorzieningenrechter zich rekenschap gegeven van het feit dat de wet in de artikelen 2: 298 en 2:299 BW voorziet in een vorm van extern (rechterlijk) toezicht op het bestuur van de stichting en aangrijppunten biedt tot ingrijpen. Daarbij verdient aantekening dat onweersproken vast staat dat het huidige bestuur van [gedaagde sub 1] (statutair bezien) onderbezet is. In zoverre sluit de gevraagde voorziening aan op een bestaand wettelijk kader terwijl de beoordeling daarvan verder kan worden ingekaderd door de eerder aangehaalde open norm van artikel 2:8 BW.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] tot benoeming van een tijdelijk, onafhankelijk bestuurder in dit kort geding inhoudelijk zal beoordelen en dat daarmee niet voldaan wordt aan de voorwaarde waaronder [eiser] gelijktijdig met het onderhavige kort geding een verzoek op voet van de artikelen 2:298 en 2:299 BW aanhangig heeft gemaakt.

4.5.2.

benoeming van een tijdelijk, onafhankelijk bestuurder

Hiervoor is reeds overwogen dat de bestreden besluiten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet bloot staan aan vernietiging vanwege tegenstrijdig belang of misbruik van meerderheidsmacht, zodat daarin evenmin een grond is gelegen voor de benoeming van een tijdelijk, onafhankelijk bestuurder. Dat betekent dat als grondslag overblijft het door [eiser] gestelde belang bij het handhaven van
“de status quo binnen de Groep, wat onder meer ertoe strekt dat de uitspraken in de buitenlandse procedures worden nageleefd en geen bestuurswisselingen plaatsvinden” ^[10] .

Op zichzelf komt een dergelijk belang, in de context van de zaak waarin partijen ingrijpend van mening verschillen over de toekomst van de onderneming, zonder meer sympathiek en beschermwaardig voor: wat kan er nu op tegen zijn om de bestuurlijk-organisatorische status quo te bevriezen totdat arbiters een vonnis hebben geveld over de lotgevallen van de familiale overeenkomst?

Terecht hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] er echter op gewezen dat de thans door [eiser] bepleite handhaving van de status quo op gespannen voet staat met de maatregelen die [eiser] zelf het afgelopen jaar heeft genomen om de machtsverhoudingen binnen de onderneming in zijn voordeel te wijzigen, onder meer door [gedaagde sub 3] zijn positie van gedelegeerd bestuurder van [C] en [D] te ontnemen, zijn toegang tot (informatie van) de onderneming in te perken middels het introduceren van een informatieprotocol en voorts bestuursvergaderingen bijeen te roepen van [C] , [D] en nog een 11-tal dochtervennootschappen op 5 juni 2019, gericht op het ontslag van [gedaagde sub 3] als bestuurder in al die vennootschappen. Aan dit laatste voornemen is door de voorzitter van de Ondernemingsrechtbank te Antwerpen in zijn beschikking van 5 juli 2019 een (voorlopig) halt toegeroepen doordat [C] en [D] een verbod is opgelegd op hun stemrechten binnen hun dochtervennootschappen aan te wenden om – kort gezegd – [gedaagde sub 3] te (doen) ontslaan als bestuurder totdat in de arbitrale procedure inzake de familiale overeenkomst een einduitspraak is gedaan. Het door [eiser] bij verzoekschrift van 13 september 2019 ^[11] ingestelde hoger beroep tegen deze beschikking laat evenwel geen andere conclusie toe dan dat [eiser] kennelijk nog steeds het ontslag nastreeft van [gedaagde sub 3] als bestuurder van [C] , [D] en haar dochtervennootschappen, hangende de arbitrale procedure.

Aan (de raadsvrouwe van) [eiser] is ter zitting deze ogenschijnlijke inconsistentie in de opstelling van [eiser] voorgehouden; gevraagd is concreet hoe deze gedragingen van [eiser] (die alle dateren van ná het aanhangig maken van de arbitrale procedure) moeten worden begrepen vis-à-vis zijn vordering in dit kort geding, gericht op handhaving van de status quo. Op deze vraag heeft de voorzieningenrechter geen bevredigend antwoord gekregen. De raadsvrouwe gaf aan dat haar cliënt gebruik maakt van zijn recht om hem onwelgevallige beslissingen ter toetsing in hoger beroep voor te leggen maar dit antwoord gaat voorbij aan de kern van de kwestie, namelijk de inconsistentie tussen enerzijds het in dit kort geding door [eiser] bepleite belang van handhaving van de status quo en anderzijds zijn hiervoor beschreven gedragingen, waaruit blijkt dat [eiser] feitelijk niet de handhaving van de status quo nastreeft maar tracht [gedaagde sub 3] uit de onderneming te verdrijven door hem zijn bestuurstaken te ontnemen en hem (fysieke) toegang tot de onderneming en de bedrijfsinformatie te ontzeggen.

Vast staat dat [gedaagde sub 3] door de beslissingen van 22 januari 2019 niet langer gedelegeerd bestuurder is van [C] en [D] , de twee belangrijkste werkmaatschappijen binnen de groep. Uit de stukken blijkt verder dat [eiser] niet genegen is om [gedaagde sub 3] , hangende de arbitrale procedure, te herstellen in zijn vroegere functie, waarmee de status quo zou worden hersteld zoals die bestond ten tijde van het aanhangig maken van de arbitrale procedure. Als gevolg hiervan hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] nog maar één mogelijkheid om te komen tot redres, namelijk door hun aandeelhoudersmacht binnen de houdstermaatschappij [E] te laten gelden via [gedaagde sub 1] . De voorzieningenrechter acht dit toelaatbaar en ook te billijken, nu – als gezegd – niet gebleken is van enige bereidheid aan de zijde van [eiser] om (voorlopig) de begin 2019 geldende bestuurlijke verhoudingen binnen de onderneming te herstellen. Het toewijzen van de vordering van [eiser] zou er, al dan niet in combinatie met een (eveneens tijdelijk) verbod op uitvoering van de bestreden besluiten, op neerkomen dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hun meerderheidsbelang in de onderneming niet geldend kunnen maken terwijl [eiser] onverminderd kan doorgaan met het versterken van zijn – op een minderheidsbelang gestoelde – positie binnen het bedrijf. Een dergelijke uitkomst acht de voorzieningenrechter niet alleen niet billijk maar bovendien ook ongewenst. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben in ieder geval het recht om hun belang binnen [gedaagde sub 1] aan te wenden om te komen tot herstel van de bestuurlijke verhoudingen binnen de onderneming zoals die bestonden ten tijde van het aanhangig maken van de arbitrale procedure.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat ook de vordering van [eiser] tot het benoemen van een tijdelijk, onafhankelijk bestuurder moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet op grond van diezelfde overwegingen alsook op grond van hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen evenmin grond voor een - al dan niet tijdelijk - verbod op uitvoering van de bestreden besluiten.

4.6.

Gelet op de familierechtelijke betrekking tussen de (materiele) procespartijen in dit kort geding ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de kosten tussen hen te compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2019.

Voetnoten

1. [eiser] gebruikt beide begrippen door en naast elkaar; de voorzieningenrechter neemt aan dat hij met ‘belangenverstrengeling’ hetzelfde bedoelt als met ‘tegenstrijdig belang’.

2. NJ 2007, 420

3. Vide prod. 21 [eiser] , p. 9, derde alinea en p. 10 eerste alinea

4. Vide prod. 17 [eiser] , r.o. 24

5. Prod. 20

6. Prod. 16 [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

7. Prod. 26 [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

8. Prod. 21 [eiser]

9. Prod. 17 [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

10. Dagvaarding [eiser] , randnummer 78

11. Prod. 34 [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]