ECLI:NL:RBOBR:2020:1940

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 20/911 Vvovo2

uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 april 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster] , te [plaats] , verzoekster

(gemachtigde: W.J.G.R. Luiijf),

Het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerder

(gemachtigde: L. Cloodt).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Gemeente Breda, te Breda, gemachtigde: mr. W. Zwier.

Procesverloop

Bij besluit van 13 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van de derde-partij voor een ontheffing op basis van artikel 3.8, derde lid van de Wet natuurbescherming (Wnb) voor de uitvoering van werkzaamheden aan de [adres] te [plaats] buiten behandeling gesteld.

Bij besluit van 17 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen, de aanvraag van 14 november 2018 in behandeling genomen en het verzoek om ontheffing afgewezen voor wat betreft de gewone dwergvleermuis en de laagvlieger wat betekent dat de werkzaamheden voor de herinrichting, de aanleg van de riolering en de hiervoor benodigde kap van de bomen van en aan de [adres] tussen de [straatnaam] en de [straatnaam] te [plaats] kunnen worden uitgevoerd.

Verzoekster heeft een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Zij heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Bij uitspraak van 27 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening getroffen dat er geen bomen aan de [adres] mogen worden gekapt tot woensdag 1 april 2020 13:00 uur.

Vanwege de uitbraak van het coronavirus en de getroffen strenge maatregelen om verdere uitbreiding daarvan te voorkomen is de zaak niet op zitting behandeld. In de uitspraak van 31 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter het verdere verloop van de procedure geschetst. Verzoekster heeft op 30 maart 2020 en 31 maart 2020 een nadere onderbouwing van het verzoekschrift ingediend. Verweerder heeft op 30 maart 2020 een verweerschrift en op 31 maart 2020 een aanvullend verweerschrift ingediend. Derde-partij heeft op 31 maart 2020 gereageerd.

Overwegingen

inleiding

1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 8 november 2016 is aan de gemeente Breda een ontheffing verleend van de verbodsbepaling artikel 11 van de Flora en faunawet met betrekking tot het verstoren van de voortplantings- of andere vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger (productie 30 van het procesdossier) ten behoeve van de herstelwerkzaamheden aan de riolering. Deze ontheffing is op 28 februari 2018 onherroepelijk geworden. Aan de ontheffing zijn een aantal voorwaarden verbonden.
De werkzaamheden aan de [adres] zijn onderverdeeld in een viertal fases. Fase 1 tot en met 3 zijn in 2018 uitgevoerd.
Op 1 januari 2019 is de looptijd van de op 8 november 2016 verleende ontheffing verstreken. Sindsdien zijn in de [adres] geen kapwerkzaamheden of werkzaamheden aan het riool meer uitgevoerd.
Voor de uitvoering van fase 4 heeft derde-partij aan verweerder een ontheffing gevraagd als bedoeld in artikel 3.8, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb).
De ontheffing van de verbodsbepaling als genoemd in artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb is gevraagd voor de gewone dwergvleermuis (Pipistrellus pipistrellus) en de laatvlieger (Eptesicus serotinus).
Deze aanvraag is in het primaire besluit buiten behandeling gesteld. In het bestreden besluit is de aanvraag inhoudelijk beoordeeld en vervolgens afgewezen omdat volgens verweerder er geen ontheffing nodig is.
Ter uitvoering van de monitoringsversplichting heeft de gemeente Breda door Ecoresult controles laten verrichten op de uitvoering van de mitigerende maatregelen. Deze controles zijn beoordeeld door verweerder.

2. In deze uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen aanleiding staat om de ordemaatregel in de uitspraak van 31 maart 2020 te verlengen. Dat betekent dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen en het betekent dus ook dat de bomen vanaf 1 april 2020 om 13:00 uur kunnen worden gekapt. Hierna zal de voorzieningenrechter dit oordeel nader uitleggen.

3. De voorzieningenrechter doet alleen uitspraak in de voorlopige voorzieningenprocedure en doet geen uitspraak in de hoofdzaak. Ook al kunnen de bomen worden gekapt (en zal dat vermoedelijk gebeuren), de voorzieningenrechter vindt het wel belangrijk dat ook de procedurele bezwaren van verzoekster op een zitting kunnen worden besproken. Het oordeel van de voorzieningenrechter over de voorliggende rechtsvragen is een voorlopig oordeel. Dat betekent dat de rechtbank hiervan kan afwijken bij de beoordeling van de hoofdzaak. De voorzieningenrechter zal eerst enkele formele aspecten behandelen en daarna ingaan op de inhoudelijke aspecten.

formele aspecten.

4.1

De derde-partij vindt dat het voorkomen van de kap van de bomen niet behoort tot de belangen die verzoekster beoogt te beschermen. Volgens de derde-partij bekommert verzoekster zich vooral op de naleving van CITES.

4.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster niet wil dat de bomen worden gekapt om verstoring van de beschermde gewone dwergvleermuis en de laatvlieger te voorkomen. Met andere woorden, verzoekster stelt zich op het standpunt dat het behoud van de bomen in het belang van deze soorten is. De statutaire doelstelling van verzoekster is om de belangen van alle bedreigde dieren en plantensoorten in de meest ruime zin te behartigen. Weliswaar staat vervolgens in de statuten van verzoekster dat zij dit doel tracht te verwezenlijken door (kort samengevat) toe te zien op naleving van CITES (een verdrag over onder meer de handel in beschermde soorten). Dat neemt echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet weg dat verzoekster haar statutaire doelstelling ook zou kunnen bereiken door toe te zien op naleving van andere bepalingen in de Wnb.

5.1

Verweerder merkt op dat verzoekster in het inleidende verzoekschrift bezwaar lijkt te maken tegen de kap van de bomen en niet beroep instelt tegen het bestreden besluit. Dat zou kunnen betekenen dat het noodzakelijke verband tussen het verzoekschrift en een bodemprocedure ontbreekt. Het is niet mogelijk een losstaand verzoek om voorlopige voorziening in te dienen.

5.2

De voorzieningenrechter heeft verzoekster gevraagd hierover duidelijkheid te verschaffen. In haar reactie van 30 maart 2020 heeft verzoekster bevestigd dat zij beroep instelt tegen het bestreden besluit. Daarom is sprake van een verband tussen het ingediende verzoek om voorlopige voorziening en een aanhangige bodemprocedure.

6.1

Alle partijen beklagen erover zich dat andere partijen te laat stukken hebben ingediend, niet alle stukken ter beschikking stellen of te weinig tijd krijgen om te reageren.

6.2

Weliswaar heeft de voorzieningenrechter termijnen gesteld in de uitspraak van 27 maart 2020, gelet op de korte tijd waarbinnen het verzoek uiteindelijk moet worden beoordeeld, beschouwt de voorzieningenrechter dit niet als ‘fatale termijnen’ (termijnen die moeten worden gehaald). Daarbij houdt de voorzieningenrechter niet alleen rekening met de belangen van verzoekster, maar ook met die van verweerder en derde-partij die heeft aangegeven de werkzaamheden aan de [adres] te willen voortzetten. Wel heeft de voorzieningenrechter beoordeeld of iedere partij wel heeft kunnen reageren op stellingen van de andere partijen en volgens de voorzieningenrechter heeft iedere partij voldoende gelegenheid gehad om zijn of haar zegje te doen. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder stukken heeft achtergehouden of zo laat heeft ingediend dat deze zaak niet op zorgvuldige wijze kan worden beoordeeld. De manier waarop de stukken zijn ingediend is voor de voorzieningenrechter geen aanleiding voor verlenging van het verbod tot kappen van de bomen of uitstel van deze procedure. Er is geen sprake van een schending van de goede procesorde en de voorzieningenrechter doet uitspraak op basis van alle (tot 1 april 2020) ingediende stukken.

inhoudelijk

7.1

In het bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde ontheffing afgewezen omdat naar zijn mening geen sprake is van overtreding van artikel 3.5 van de Wnb. Volgens verweerder blijkt uit het activiteitenplan, het aanvullend onderzoek en de oplegnotitie dat de bomen in de [adres] niet fungeren als essentiële vliegroute of foerageergebied en in de directe omgeving meerdere straten zijn waar eenduidige vliegpatronen van vleermuizen zijn vastgesteld. Hieruit blijkt dat er voldoende alternatieve vliegroutes aanwezig zijn om de functionaliteit van verblijfplaatsen naar foerageergebieden te behouden. Daarnaast is de locatie geen essentieel onderdeel met betrekking tot het voedselaanbod van vleermuizen. In de omgeving blijft voldoende foerageermogelijkheid aanwezig, zowel tijdens als na de uitvoering van de werkzaamheden. Onder andere de siertuinen en het openbaar groen in de bebouwde kom bieden voldoende foerageeraanbod. Op grond van de van artikel 1.11 van de Wnb is op 23 en 27 maart 2020 een Quick Scan uitgevoerd. Uit deze Quick scans blijkt dat er geen sprake is van nadelige effecten. Direct voorafgaande aan de kap zal nog een laatste controle worden uitgevoerd. Door de maatregelen en de regelmatig uitgevoerde controles is gebleken dat er geen overtreding van de verbodsbepalingen plaatsvinden. Een ontheffing is dan ook niet aan de orde.

7.2

Verzoekster heeft - kort samengevat - aangevoerd dat de onderzoeken onvoldoende zorgvuldig zijn uitgevoerd en dat de maatregelen onvoldoende zijn.

7.3

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verzoekster er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de onderzoeken onjuist zijn of onzorgvuldig zijn uitgevoerd. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat de hierboven weergegeven conclusies in de onderzoeken juist zijn. Uit de onderzoeken is gebleken dat er nu geen sprake is van een essentieel leefgebied van soorten. In het plangebied zijn ook geen voortplantingsplaatsen en vaste rust- en verblijfplaatsen van eekhoorns en huismussen aangetroffen en het plangebied is geen essentieel leefgebied van deze soorten. De voorzieningenrechter neemt hierbij ook in aanmerking dat verzoekster expliciet in haar nadere onderbouwing van het verzoek om voorlopige voorziening van 31 maart 2020 aangeeft dat Ecoresult heeft vermeld in de rapporten dat de populatie laatvliegers in het plangebied is verdwenen, hetgeen betekent dat deze populatie nu ook niet kan worden verstoord. Verzoekster heeft al met al niet aannemelijk gemaakt dat de verbodsbepalingen in de Wnb door de aanstaande kap van de bomen wel worden geschonden of dat de zorgplicht onvoldoende wordt nageleefd. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat kap van de bomen op dit moment geen overtreding oplevert van het verbod in artikel 3.5 van de Wnb of de zorgplicht in artikel 1.11 van de Wnb. Overigens wil dit oordeel nog niet zeggen dat daarmee vast staat dat alle mitigerende maatregelen correct zijn uitgevoerd alle monitoringsverplichtingen zijn nagekomen.

8.1

Verzoekster is van mening dat de monitoringsverplichtingen, middels veldonderzoek in de [adres] , zijn door de gemeente Breda nimmer uitgevoerd waardoor de functionaliteit van de experimentele mitigerende maatregel van het plaatsen van boombakken niet vaststaat. Volgens verzoekster heeft de derde-partij verweerder misleid.

8.2

Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat hij heeft gecontroleerd of de mitigerende maatregelen werden uitgevoerd en of de voorwaarden van de eerder verleende ontheffing van 8 november 2016 werden nageleefd. Volgens verweerder zijn de maatregelen getroffen en heeft de derde-partij de voorwaarden ook nageleefd, met dien verstande dat de derde-partij eenmalig twee fases tegelijk heeft uitgevoerd. Verweerder heeft geconstateerd dat de derde-partij door middel van de rapporten van Ecoresult aan haar monitoringsverplichtingen heeft voldaan en heeft ook zelf gemonitord of de voorwaarden bij de eerdere ontheffing zijn nageleefd.

8.3

Deze spoedprocedure leent zich niet voor een uitputtende beoordeling van de uitvoering van de mitigerende maatregelen en de monitoringsverplichtingen bij de ontheffing van 8 november 2016. Wel stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekster niet met zoveel woorden betwist dat de mitigerende maatregelen zijn uitgevoerd. Verzoekster lijkt vooral de effectiviteit van deze maatregelen te betwisten en te denken dat de maatregelen onvoldoende zijn. Dit kan niet leiden tot toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening omdat (zoals hierboven is beoordeeld) de kap van de bomen nu niet zal leiden tot overtreding van artikelen 3.5 of 1.11 van de Wnb. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de ontheffing van 8 november 2016 wel onherroepelijk is geworden en gaat daarom uit van de rechtmatigheid van dit besluit en de daarin opgenomen maatregelen.

Conclusie

9. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de getroffen maatregel te verlengen. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening af. Dat betekent dat er vanaf 1 april 2020 te 13.00 geen verbod meer geldt voor het kappen van de bomen aan de [adres] te [plaats] overeenkomstig de daarvoor door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda verleende omgevingsvergunning.

10. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.

griffier voorzieningenrechter

De griffier is verhinderd om deze De voorzieningenrechter is

uitspraak te ondertekenen. verhinderd om deze uitspraak te

ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Artikel 3.5 Wet natuurbescherming

1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.

2 Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.

3 Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.

4 Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.

5 Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.

Artikel 1.11 Wnb

1. Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

2 De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

3 Het eerste lid is niet van toepassing op handelen of nalaten in overeenstemming met het bij of krachtens deze wet of de Visserijwet 1963 bepaalde.