Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/371270 / KG ZA 21-326
Vonnis in kort geding van 20 juli 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres],
gevestigd te [plaats 1] , [land] , kantoorhoudende te [plaats 2] ,
eiseres,
advocaat mr. G. Ruardij te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats 3] , kantoorhoudende te [plaats 4] ,
gedaagde,
advocaten mr. D.J.J. Folgering en mr. F. Boom te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 juni 2021 met 23 producties
- de conclusie van antwoord met 40 producties
- de brief van mr. Folgering van 23 juni 2021 met aanvullende producties 41 tot en met 46
- de brief van mr. Ruardij van 25 juni 2021 met aanvullende producties 24 tot en met 28
- de brief van mr. Folgering van 25 juni 2021 met aanvullende productie 47
- de mondelinge behandeling die op 28 juni 2021 vanwege de Covid-19 maatregelen heeft plaatsgevonden via een verbinding via Skype
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een dienstverlenende organisatie, actief in schoonmaak, beveiliging, catering, de zorg, bouw en installatie, facility management en buurtzorg.
2.2.
[gedaagde] houdt zich bezig met de advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie.
2.3.
[gedaagde] en [eiseres] zijn op 1 januari 2017 een overeenkomst aangegaan voor de duur van 8 jaar ten behoeve van (de uitbesteding van) de IT-infrastructuur door [eiseres] aan [gedaagde] . De overeenkomst bestaat uit het contractblad, de offerte van 14 november 2016 en de bijlagen daarbij.
2.4.
Met het oog op de door [gedaagde] te leveren diensten heeft een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW Pro plaatsgevonden. In dat kader zijn de arbeidsovereenkomsten van het overgrote deel van het ICT-team van [eiseres] door [gedaagde] overgenomen. [gedaagde] heeft ook de volledige infrastructuur van het datacenter van [eiseres] te [plaats 2] overgenomen. Het datacenter van [gedaagde] in [plaats 5] is door [gedaagde] ten behoeve van het [eiseres] bedrijfsonderdeel [naam] ingericht als tweede datacenter locatie.
2.5.
Partijen hebben in aanvulling op de overeenkomst aanvullende afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in de Service Level Agreement van 1 april 2019 en in een drietal addenda, die in addendum III van 24 september 2019 zijn geïncorporeerd.
2.6.
In addendum III zijn - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
“15.6 In geval van beëindiging van de huur zal Leverancier op termijn mogelijk het datacenter verhuizen naar een extern datacenter. Ten aanzien daarvan geldt dat:
15.16.1
de darkfiber verbinding tussen [plaats 5] en [plaats 2] die verhuist naar het nieuwe datacenter voor rekening van Leverancier is;
15.16.2
Klant verantwoordelijk is voor de aansluiting van het KPN ONE netwerk van Klant op het externe datacenter en de darkfiber verbinding voor [naam] (ASC connectie) tussen [plaats 2] (Klant) en het nieuwe datacenter. Die aansluiting en de maandelijkse kosten zijn dan voor rekening van Klant. Klant behoudt zich het recht voor om af te wijken van de huidige netwerk configuratie en verbindingen als zij een andere oplossing wil realiseren.
(…)”
2.7.
[gedaagde] gebruikt sinds 1 januari 2017 tot heden voor haar dienstverlening het datacenter. [gedaagde] had daartoe vanaf 1 januari 2017 een huurovereenkomst gesloten met [eiseres] Bedrijfsdiensten B.V. ( [eiseres] ) voor 799 m2 kantoor- en serverruimte op de 8 ste verdieping van het kantoorpand van [eiseres] te [plaats 2] .
2.8.
Op 30 september 2019 heeft [gedaagde] de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2020. Daarbij heeft [gedaagde] aangegeven nog zes maanden gebruik te maken van het datacenter. [gedaagde] heeft in die periode de door haar gehuurde kantoorruimte opgeleverd en het gebruik van de serverruimte - waarin het datacenter zich bevindt - gecontinueerd.
2.9.
[eiseres] en [gedaagde] hebben op 6 mei 2020 een nieuwe huurovereenkomst gesloten voor de serverruimte.
2.10.
[gedaagde] heeft in 2020 aangegeven het datacenter te willen verhuizen van [plaats 2] naar [plaats 6] . Teneinde tot een zorgvuldige verhuizing van het datacenter te komen hebben partijen een projectteam samengesteld. Het projectteam is een zestal keer bij elkaar gekomen, op 23 februari 2021, 9 maart 2021, 18 maart 2021, 1 april 2021, 21 april 2021 en 5 mei 2021.
2.11.
[eiseres] heeft het projectteam overleg van 27 mei 2021 geannuleerd.
2.12.
Bij e-mailbericht van 16 maart 2021 heeft [eiseres] aan [gedaagde] medegedeeld dat het LAN (inclusief de Wifi) op 2 juni 2020 is opgeleverd maar nog steeds niet naar behoren werkt. Ondanks aanmaningen op 26 augustus 2020 en 17 september 2020 werkt het LAN nog steeds niet naar behoren. [eiseres] heeft [gedaagde] volledigheidshalve nogmaals in gebreke gesteld en een termijn gesteld tot 17 maart 2021 om het LAN zonder issues te laten functioneren. Voorts heeft [eiseres] aangegeven niet meer te willen samenwerken in de aanleg, de monitoring en het onderhoud van haar LAN en dit bij een derde neer te willen leggen, [A] .
2.13.
Bij e-mailbericht van 18 maart 2021 heeft [gedaagde] - onder meer - aangeboden om een aantal werkzaamheden uit te voeren en een zestal Wifi Access points te plaatsen op haar kosten.
2.14.
Bij brief van 22 maart 2021 heeft [eiseres] de overeenkomsten die zien op de LAN ontbonden. [eiseres] heeft [gedaagde] verzocht mee te werken aan de migratie van de LAN naar een derde partij.
2.15.
Op 26 april 2021 heeft [gedaagde] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, waarin zij - onder meer - een verklaring voor recht vordert dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
2.16.
[gedaagde] heeft tot op heden geen medewerking verleend aan de migratie van de LAN naar een derde partij.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. [gedaagde] te verbieden om het datacenter te verhuizen, waaronder begrepen het in dat kader verplaatsen en overbrengen van de inhoud van het datacenter, waaronder maar niet beperkt tot hardware, software, data, naar een andere locatie dan het datacenter, als niet eerst is voldaan aan de voorwaarden dat:
[gedaagde] aan [eiseres] naar mening van [eiseres] afdoende beargumenteert waarom een verhuizing van het datacenter noodzakelijk is,
[gedaagde] op haar kosten een degelijk, volledig en toetsbaar verhuisplan voor de verhuizing van het datacenter heeft opgesteld (waaronder de ontvlechting van haar zaken van aanwezige [eiseres] zaken),
een externe, onafhankelijke en gerenommeerde IT-auditor het verhuisplan op kosten van [gedaagde] heeft getoetst op degelijkheid en volledigheid en heeft geoordeeld dat het plan voldoende is om risico’s van de verhuizing weg te nemen,
[gedaagde] het verhuisplan, althans het deel ervan dat ziet op alle dienstverlening vanuit het datacenter aan [eiseres] , alsmede het goedkeurend rapport van de IT-auditor, heeft gedeeld met [eiseres] en
[eiseres] op basis van het verhuisplan en het goedkeurend rapport van de IT-auditor heeft kunnen oordelen dat de verhuizing voor [eiseres] (i) geen risico’s behelst, (ii) geen schending van de overeenksomt oplevert, (iii) voldoet aan de mate van zorgvuldighied die van een redelijk handelende, bekwame en professionele ICT-leverancier onder vergelijkbare omstandigheden en onder vergelijkbare contractuele voorwaarden geëist mag worden,
[eiseres] op basis van het vorenstaande voor de verhuizing akkoord heeft gegeven zodat op basis van overeenstemming wordt afgeweken van de overeenkomst en
partijen in onderling overleg vervolgens een datum hebben gepland waarop de verhuizing kan plaatshebben,
op straffe van verbeurte van een dwangsom,
2. [gedaagde] te gebieden om binnen 14 dagen na datum van het vonnis
- de hardware - zijnde de eigendom van [eiseres] uit onder meer de LAN hard- en software (waaronder Wifi access points en de HP Aruba controllers) inclusief de instellingen, data en wachtwoorden ervan - aan [eiseres] over te dragen en [eiseres] , dan wel een door haar ingeschakelde derde, de macht te geven over de hardware, waaronder het geven van toegang door [gedaagde] aan [eiseres] , dan wel die derde tot de hardware zodat, onder meer, instellingen kunnen worden bewerkt,
- mee te werken aan de migratie van de Wifi dienstverlening - bestaande onder meer uit de aanleg, het beheer, de monitoring en het onderhoud van Wifi - aan [eiseres] , dan wel de door [eiseres] ingeschakelde derde, en voorts al hetgeen te doen en na te laten dat voor een succesvolle migratie noodzakelijk is, een en ander tegen betaling voor deze werkzaamheden van marktconforme kosten (zowel tarieven als het totaalbedrag),
op straffe van verbeurte van een dwangsom,
3. dan wel enige andere voorziening te treffen ten aanzien van het datacenter en de gebreken in de Wifi die de voorzieningenrechter in goede jusititie juist acht.
3.2.
[eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft zich in de overeenkomst gecommitteerd tot het gebruik van het datacenter gedurende de duur van de overeenkomst, tot 31 december 2024. [gedaagde] heeft op grond van artikel 2.1 van de offerte de volledige verantwoordelijkheid voor [eiseres] Business Continuity. In artikel 3.6.5.3.van de overeenkomst is bepaald dat [gedaagde] aan [eiseres] business continuity garandeert met een maximale failover periode van 4 uur. Het verhuizen van een datacenter is een zeer complexe operatie, die een zorgvuldoge aanpak en planning vereist van de ICT leverancier. [gedaagde] heeft de bijzondere plicht van een IT-leverancier, mede vanwege de omvang van haar dienstverlening aan [eiseres] en de afhankelijkheid van [eiseres] van het datacenter, om de verwezenlijking van de risicos van een verhuizing te voorkomen. [gedaagde] heeft haar verantwoordelijkheid op geen enkele wijze genomen. Zij heeft geen plan van aanpak kenbaar gemaakt en omdat zij al jaren ondermaats presteert heeft [eiseres] er geen enkel vertrouwen in dat [gedaagde] de verhuizing wel goed voorbereidt en de risico’s onderkent. Een niet zorgvuldig voorbereidde en doorgevoerde verhuizing leidt onvermijdelijk tot een niet stabiele en onveilige dienstverlening. [eiseres] wenst geen enkel risico te lopen en wenst dus in beginsel geen verhuizing. In ieder geval heeft zij een tastbaar plan nodig om te kunnen beoordelen of er geen gevolgen zijn voor de kwaliteit en continuiteit van haar interne organisatie en haar eigen dienstverlening aan haar klanten.
Voorts heeft [gedaagde] op 2 juni 2020 een gebrekkig Wifi netwerk in het hoofdkantoor van [eiseres] in [plaats 2] opgeleverd. Het is instabiel en de performance is zwaar onder de maat. Ondanks meerdere aanmaningen van [eiseres] heeft [gedaagde] de gebreken niet opgelost. [eiseres] heeft de overeenkomst met [gedaagde] ten aanzien van het Wifi netwerk ontbonden dan wel opgezegd. Op grond hiervan dient [gedaagde] onmiddellijk de eigendom van [eiseres] - bestaande onder meer uit de LAN hard- en software (waaronder Wifi access points en de HP Aruba controllers) inclusief de instellingen data en wachtwoorden ervan -aan [eiseres] over te dragen, dan wel een door haar in te schakelen derde de macht te geven over de hardware. Nu [gedaagde] dit tot op heden weigert, heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
4.De beoordeling
4.1.
Het betreft hier een interregionale zaak. Conform het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1063 dient een rechter bij de beantwoording van de vraag of hem in een geval van interregionale aard rechtsmacht toekomt, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht.
In dit verband is van belang dat de Nederlandse rechter, mede gelet op de voorrang van verdragen en EU-verordeningen ten opzichte van het nationale recht (artikel 1 Rv Pro), is gehouden om eerst te onderzoeken of in een zaak van interregionale aard overeenkomstige toepassing kan worden gegeven aan de in verdragen en EU-verordeningen neergelegde bevoegdheidsbepalingen. Slechts indien blijkt dat dergelijke verdragsrechtelijke of Unierechtelijke bevoegdheidsbepalingen ontbreken of zich niet voor overeenkomstige toepassing lenen, dient de rechter in het Rijk in Europa zijn rechtsmacht in een geval van interregionale aard te bepalen met overeenkomstige toepassing van de artikelen 1-14 Rv.
4.2.
In casu kan overeenkomstige toepassing worden gegeven aan de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Herschikte EEX-Vo). De voorzieningenrechter van deze rechtbank is op grond van artikel 25 Herschikte Pro EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] tegen [gedaagde] , omdat partijen in de tussen hen gesloten overeenkomst een forumkeuzebeding zijn opgenomen waarin de Bossche rechtbank als exclusief bevoegde rechter is aangewezen. Wat betreft het toepasselijk recht hebben partijen in de overeenkomst gekozen voor Nederlands recht.
4.3.
[gedaagde] heeft de noodzaak van de verhuizing van het datacenter van [plaats 2] naar [plaats 6] voldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft in haar conclusie van antwoord en ook ter zitting onweersproken gesteld dat de randvoorzieningen van het datacenter in [plaats 2] sterk verouderd zijn en steeds meer reparatiekosten met zich meebrengen. Daarbij is [gedaagde] voor wat betreft de toegang tot het datacenter nu steeds afhankelijk van de medewerking van [eiseres] , hetgeen een beveiligingsrisico meebrengt voor de andere klanten van [gedaagde] die het datacenter als uitwijklocatie gebruiken.
4.4.
In artikel 15 van Pro het Addendum III is reeds voorzien in de mogelijkheid van een verhuizing van het datacenter te [plaats 2] door [gedaagde] , waarbij partijen ook enkele voorwaarden zijn overeengekomen. Hoewel [eiseres] kan worden gevolgd in haar stelling dat uit het Addendum III niet volgt
dathet datacenter zou worden verhuisd, is uitdrukkelijk met die mogelijkheid rekening gehouden en heeft [eiseres] zich daartegen op dat moment ook niet verzet. Het is ook niet zozeer de verhuizing zelf waar [eiseres] zich in dit kort geding tegen verweert. Zij heeft er geen bezwaar tegen dat het datacenter uiteindelijk verhuist naar [plaats 6] , maar zij wenst dat [gedaagde] voorafgaand aan die verhuizing aan een aantal voorwaarden voldoet, bij gebreke waarvan het [gedaagde] wordt verboden het datacenter te verhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
dathet datacenter zou worden verhuisd, is uitdrukkelijk met die mogelijkheid rekening gehouden en heeft [eiseres] zich daartegen op dat moment ook niet verzet. Het is ook niet zozeer de verhuizing zelf waar [eiseres] zich in dit kort geding tegen verweert. Zij heeft er geen bezwaar tegen dat het datacenter uiteindelijk verhuist naar [plaats 6] , maar zij wenst dat [gedaagde] voorafgaand aan die verhuizing aan een aantal voorwaarden voldoet, bij gebreke waarvan het [gedaagde] wordt verboden het datacenter te verhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.5.
Anders dan [eiseres] stelt onderkent [gedaagde] wel degelijk dat de verhuizing van het datacenter een complexe aangelegenheid is en een zorgvuldige aanpak en bepaalde expertise vereist. [gedaagde] heeft, met het oog op de voorgenomen verhuizing, een senior projectmanager in dienst aangenomen, de heer [B] , gespecialiseerd in het begeleiden en doorvoeren van dergelijke verhuizingen. De heer [B] heeft ter zitting toegelicht dat er een stappenplan is gevolgd om te komen tot een zorgvuldige verhuizing. In dat kader is een projectteam opgericht, waarin beide partijen deelnemen. [eiseres] wordt in het projectteam meegenomen in de stappen die moeten worden gezet om tot een verhuizing te komen en heeft daarbij de mogelijkheid gekregen om invloed te hebben op het proces ten aanzien van de verhuizing. Het is [eiseres] zelf geweest die uit het projectteam is gestapt. Voorts heeft [gedaagde] toegelicht dat er eerst sprake zal zijn van een virtuele verhuizing van het datacenter vanuit [plaats 2] naar [plaats 5] . Dit datacenter wordt dan het primaire datacenter en [plaats 2] wordt de back up van het datacenter. Daarna zal pas de back up vanuit [plaats 2] worden verhuisd naar [plaats 6] , zodat de risico’s van de verhuizing tot een minimum zullen worden beperkt.
4.6.
Dat [gedaagde] - anders dan zij stelt - niet in staat zou zijn de verhuizing op een zorgvuldige wijze uit te voeren is door [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt. [eiseres] heeft niet weersproken dat [gedaagde] haar andere 13 klanten inmiddels succesvol heeft verhuisd van [plaats 2] naar [plaats 6] en concrete aanwijzingen dat [gedaagde] niet in staat zou zijn het datacenter van [eiseres] te verhuizen zijn door [eiseres] niet gesteld. De enkele stelling in algemene zin dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst is daarvoor - nog daargelaten dat [eiseres] die stelling gemotiveerd heeft betwist - onvoldoende. Nu voor [gedaagde] evenmin een contractuele of wettelijke verplichting bestaat om een verhuisplan op te stellen, dit te laten toetsten door een deskundige en aan [eiseres] ter goedkeuring voor te leggen, zullen de vorderingen onder 1, bij gebreke van een deugdelijke grondslag, worden afgewezen.
4.7.
[eiseres] legt aan haar vordering onder 2 ten grondslag dat zij de overeenkomst met [gedaagde] heeft ontbonden dan wel opgezegd, omdat [gedaagde] een gebrekkig Wifi netwerk in het hoofdkantoor van [eiseres] in [plaats 2] heeft opgeleverd en de gebreken niet tijdig heeft hersteld. [gedaagde] heeft daartegen het verweer gevoerd dat, voor zover het Wifi netwerk gebreken vertoont, zij heeft aangeboden om de gestelde gebreken weg te nemen en alsnog deugdelijk na te komen (artikel 6:86 BW Pro). Beantwoording van de vraag of [gedaagde] al dan niet in verzuim verkeert behoeft - nu de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan - een nader feitenonderzoek, waarvoor deze procedure in kort geding zich niet leent. Partijen worden daarvoor verwezen naar de reeds door [gedaagde] aanhangig gemaakte bodemprocedure. Indien zou komen vast te staan dat, zoals [gedaagde] stelt (maar door [eiseres] wordt betwist) [eiseres] het aanbod van [gedaagde] om de gebreken te herstellen heeft afgeslagen, verkeert [eiseres] in schuldeisersverzuim en is het verzuim van [gedaagde] op grond van artikel 6:61 BW Pro geëindigd. Dit zou betekenen dat - bij afwezigheid van verzuim - de overeenkomst niet kon worden ontbonden en dat de verplichting van [eiseres] om (gedurende de overeenkomst) Wifi diensten uitsluitend bij [gedaagde] af te nemen niet is geëindigd. Gelet op het verweer van [gedaagde] kan vooralsnog niet zonder meer worden aangenomen dat de overeenkomst is geëindigd en daarmee blijft de verplichting van [eiseres] om (gedurende de overeenkomst) Wifi diensten uitsluitend bij [gedaagde] af te nemen staan. Onder die omstandigheden bestaat onvoldoende grond om de vorderingen van [eiseres] tot migratie van de Wifi dienstverlening - vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure - toe te wijzen.
4.8.
Daarbij speelt een rol dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie zo onhoudbaar is dat een migratie van de gehele Wifi-dienstverlening onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Integendeel, ter zitting heeft [eiseres] bij monde van de heer [C] verklaard dat [eiseres] nu zelf een Wifi netwerk heeft gebouwd, waarmee het spoedeisend belang aan de gevraagde voorziening verregaand lijkt te zijn ontvallen.
4.9.
De conclusie van het voorgaande luidt dat de vorderingen van [eiseres] onder 2 eveneens zullen worden afgewezen.
4.10.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
1.524,00
1.524,00
Totaal € 2.191,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.191,00,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.