Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 20/3629
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 oktober 2021 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V., in [vestigingsplaats] , eiseres (hierna: [eiseres] )
[eiseres] B.V., in [vestigingsplaats] , eiseres (hierna: [eiseres] )
(gemachtigde: mr. T. Segers),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (hierna: de staatssecretaris)
(gemachtigde: mr. A.D. Brouwers-Wozniak).
Procesverloop
Bij besluit van 5 augustus 2020 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris aan [eiseres] een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 10.800,– voor vier overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 9 november 2020 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op de zitting van 22 september 2021. Namens [eiseres] zijn [naam] , directeur van [eiseres] , en [naam] , aandeelhouder van [eiseres] , naar de zitting gekomen, bijgestaan door de gemachtigde van [eiseres] . De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante regelgeving
1. De relevante regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uit maakt van deze uitspraak.
Achtergrond van de zaak
2. [eiseres] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] B.V. (hierna: [naam] ) zijn ondernemingen die zich bezig houden met het saneren van asbest. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] B.V. (hierna: [naam] ) is een dochteronderneming van [eiseres] . [eiseres] en [naam] hebben op 7 januari 2019 een overeenkomst gesloten, getiteld “Inleenovereenkomst”. [eiseres] en [naam] hebben afgesproken dat [eiseres] , in de overeenkomst aangeduid als uitlener, per 7 januari 2019 arbeidskrachten ter beschikking zal stellen aan [naam] , in de overeenkomst aangeduid als inlener. Het gaat naast [naam] (directeur van [eiseres] ) om 14 personen, waaronder [naam] , [naam] en [naam] . [eiseres] en [naam] hebben afgesproken dat deze personen krachtens door [naam] aan [eiseres] verstrekte opdracht arbeid zullen verrichten onder toezicht en leiding van [naam] . De betrokken personen zijn DAV (Deskundig Asbest Verwijderaar) en/of DTA (Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering). [naam] is DTA.
Waar gaat de zaak over?
3. De zaak heeft betrekking op een asbestsaneringsproject aan de [adres] (gemeente Oosterhout, provincie Noord-Brabant), in november 2019 (hierna verder te noemen: het project). Het project betrof het verwijderen van een asbesthoudend golfplaten dak van een stal. Het bij het bestreden besluit gehandhaafde boetebesluit is gebaseerd op het boeterapport van 6 februari 2020 van de Arbeidsinspectie. In dit rapport staat dat bij de uitvoering van het project op 15 november 2019 de volgende artikelen uit het Arbobesluit zijn overtreden:
artikel 4.47c eerste lid;
artikel 4.54d eerste lid;
artikel 7.3 tweede lid;
artikel 7.18b, eerste lid onder b.
Normadressaat van deze bepalingen is de werkgever.
Standpunten van partijen
4.1
Volgens de staatssecretaris was [naam] hoofdaannemer van het project en heeft zij [eiseres] ingehuurd, tegen een vaste aanneemsom, om het project uit te voeren. Er was dus sprake van onderaanneming. De staatssecretaris heeft [eiseres] beboet, omdat volgens hem [eiseres] op 15 november 2019 werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, sub a, onder 1°, van de Arbowet was. De werkzaamheden werden op 15 november 2019 uitgevoerd onder toezicht en gezag van [eiseres] . Dit blijkt volgens de staatssecretaris uit de verklaringen van [naam] , die als DTA betrokken was bij het project, [naam] , calculator werkvoorbereider en KAM-coördinator bij [naam] , en [naam] . [eiseres] heeft de werkzaamheden naar eigen inzicht uitgevoerd en daarbij is gebruik gemaakt van arbeidsmiddelen (zoals de decontaminatie-unit) die door [eiseres] zijn verzorgd. Dat [eiseres] en [naam] een overeenkomst hebben gesloten, [naam] het werkplan voor het project heeft gemaakt en het project heeft gemeld bij het LAVS (Landelijk Asbestvolgsysteem) maakt niet dat [naam] heeft te gelden als de werkgever. Het gaat om de feitelijke, concrete situatie en daaruit blijkt dat [eiseres] bij het project werkgever was in de zin van de Arbowet, aldus de staatssecretaris.
4.2
[eiseres] bestrijdt niet dat op 15 november 2019 de in punt 3 beschreven overtredingen zijn begaan. [eiseres] vindt echter dat de staatssecretaris ten onrechte heeft aangenomen dat zij op 15 november 2019 werkgever was in de zin van de Arbowet. [eiseres] vindt dus dat zij niet beboet kan worden voor de op 15 november begane overtredingen. [eiseres] vindt, met verwijzing naar rechtspraak in arbeidsrechtelijke kwesties, dat voor de beoordeling wie op 15 november 2019 te gelden had als werkgever in de zin van de Arbowet, [eiseres] of [naam] , doorslaggevend is de contractuele relatie die zij heeft met [naam] , de inleenovereenkomst van 7 januari 2019. [eiseres] en [naam] hebben met deze overeenkomst beoogd dat [eiseres] arbeidskrachten (“handjes”) ter beschikking stelt aan [naam] . Als echter de feitelijke, concrete situatie op 15 november 2019 doorslaggevend is voor de beoordeling wie op 15 november 2019 werkgever in de zin van de Arbowet was, [eiseres] of [naam] , dan is [eiseres] van mening dat ook de feitelijke, concrete situatie laat zien dat [eiseres] op 15 november 2019 niet als werkgever beschouwd kon worden. In dit verband heeft [eiseres] er op gewezen dat [naam] , in de persoon van [naam] , het werkplan voor het project heeft opgesteld. [naam] was verantwoordelijk voor het opstellen van een veilige werkmethode, het opstellen van het werkplan, een Veiligheids- & Gezondheidsplan (V&G-plan), en een sloopveiligheidsplan. Ook heeft [naam] duidelijke instructies gegeven over de manier waarop het project moest worden uitgevoerd. Dit blijkt volgens [eiseres] allemaal uit de verklaringen van DTA [naam] , [naam] en [naam] . [eiseres] wijst er verder op dat zij geen enkel belang heeft om asbestwerkzaamheden uit te voeren op een certificaat van een ander bedrijf. De asbestwerkzaamheden zijn namelijk ondergebracht in [naam] . Als [eiseres] asbestwerkzaamheden aanneemt, dan worden die dus uitgevoerd door [naam] . Dit bevestigt dat [eiseres] haar personeel alleen maar heeft uitgeleend aan [naam] en dat [naam] feitelijk de leiding en toezicht had bij de uitvoering van het project zodat [naam] als werkgever moet worden aangemerkt en niet [eiseres] .
Subsidiair, voor het geval heeft te gelden dat [eiseres] wél werkgever was bij het project, doet [eiseres] een beroep op matiging.
De beoordeling
Wie was op 15 november 2019 werkgever in de zin van de Arbowet?
5.1
[eiseres] is beboet voor overtredingen die zijn begaan op 15 november 2019. Het gaat dus om de vraag wie op 15 november 2019 werkgever in de zin van de Arbowet was, [eiseres] of [naam] . Ten aanzien van de kwalificatie van de relatie tussen ‘degene die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten’ is de concrete situatie doorslaggevend. Of er sprake is van gezag, moet aan de hand van de feitelijke situatie op het moment van de overtredingen, op 15 november 2019 dus, worden beoordeeld. Wat betreft de kwalificatie van ‘gezag’ in artikel 1, tweede lid, sub a, onder 1°, van de Arbowet, wordt aangesloten bij artikel 7:610, eerste lid, van het BW, waarin is gedefinieerd wat onder de arbeidsovereenkomst wordt verstaan. De rechtbank verwijst hierbij naar de Memorie van Toelichting (MvT) bij artikel 1 van Pro de Arbowet (TK 1997-1998, 25 879, nr. 3, pagina 35/36):
“De werkingssfeer van de wet wordt bepaald door de inhoud die aan de begrippen werkgever en werknemer wordt gegeven. Werkgever is degene ten opzichte van wie een ander (de werknemer) verplicht is arbeid te verrichten. Deze verplichting vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst of uit een publiekrechtelijke aanstelling. Dit is bepaald in het eerste lid. Daarin is tevens bepaald dat niet de “uitlener” van arbeidskrachten (het uitzendbureau) werkgever in de zin van de wet is, maar de “inlener” van de arbeidskrachten. In het tweede lid wordt bepaald dat – ook al is er geen arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling – er dan toch sprake kan zijn van een werkgever-werknemerrelatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht”.
Een van de elementen van de arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. Van een gezagsverhouding is in beginsel sprake als de werkgever het recht heeft om toezicht te houden, leiding te geven en door aanwijzingen en instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is een en ander te aanvaarden. De rechtbank wijst op het standaardarrest van de Hoge Raad (HR) van 14 november 1997 inzake Groen/Schroevers (JAR 1997/263 en NJ 1998, 149). Dat dit arrest op het punt van ‘gezagsverhouding’ nog steeds het standaardarrest is, blijkt ook wel uit het vonnis van de kantonrechter (meervoudige kamer) van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 inzake FNV/Uber (ECLI:NL:RBAMS:2021:5029). In dit vonnis, waar de staatssecretaris tijdens de zitting op heeft gewezen, heeft de kantonrechter het arrest
Groen-Schroevers aangehaald bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding tussen Uber en personen die in persoon rijden voor Uber. Dit vonnis laat ook zien dat de vraag of sprake is van een gezagsverhouding beoordeeld moet worden in het licht van de feitelijke, concrete situatie. Voor deze zaak gaat het dus om de vraag wie op 15 november het gezag uitoefende over de personen die op die dag werkzaamheden verrichtten op de projectlocatie, [eiseres] of [naam] .
5.2
[naam] is op 27 november 2019 gehoord door de Arbeidsinspectie. Hij heeft verklaard dat de werkzaamheden op 15 november 2019 werden uitgevoerd door [naam] , [naam] en [naam] . [naam] heeft verklaard dat zij hun werk deden onder gezag van [naam] , de directeur van [eiseres] , en dat [naam] hen aanstuurde. [naam] heeft verder verklaard dat [eiseres] hun werktijden bepaalde. Uit de verklaringen wordt ook duidelijk dat op 15 november 2019 niemand van of namens [naam] aanwezig was op de projectlocatie. [naam] heeft verder verklaard dat [eiseres] bepaalde welke gereedschappen en gebruiksartikelen werden gebruikt (verreiker en werkbak). Uit de verklaring van [naam] blijkt niet dat [naam] , afgezien van een enkele aan [naam] gegeven toelichting op het werkplan ( [naam] drong er bij [naam] kennelijk op aan er voor te zorgen dat mannelijk personeel niet ongeschoren op het werk verscheen), verder nog instructies heeft gegeven.
[naam] , die op 15 november 2019 werkzaam was op de projectlocatie, is op 15 november 2019 gehoord door de Arbeidsinspectie. Hij heeft verklaard dat hij voor het project is ingeleend door [eiseres] en dat [naam] de leidinggevende op het project was. [naam] heeft verder verklaard dat hij met niemand van [naam] heeft gesproken over het project en niemand van [naam] heeft gezien op de projectlocatie.
[naam] is op 12 december 2019 gehoord door de Arbeidsinspectie. [naam] heeft verklaard dat hij de werktijden van het personeel bepaalde en dat hij bepaalde welke verreiker en werkbak werd ingezet.
5.3
Op basis van de verklaringen van [naam] , [naam] en [naam] , in onderlinge samenhang bezien en beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] op 15 november 2019 anderen arbeid heeft laten verrichten onder haar gezag. [eiseres] was dus op 15 november 2019 werkgever in de zin van de Arbowet. [eiseres] heeft aangevoerd dat het mogelijk is om ‘op afstand’ gezag uit te oefenen en toezicht te houden en dat dit ook gebeurde door [naam] . De staatssecretaris heeft niet bestreden dat gezag en toezicht op afstand heden ten dage mogelijk is. En ook de rechtbank sluit dit niet uit.
Maar door [eiseres] is niet gemotiveerd onderbouwd waaruit dit gezag en toezicht op afstand door [naam] dan bestond op 15 november 2019. Zoals eerder is overwogen, gaat het om de feitelijke, concrete situatie op 15 november 2019. Uit het feit dat [naam] het project op 6 november 2019 heeft aangemeld bij het LAVS en het werkplan heeft opgesteld en verantwoordelijk was voor het opstellen van andere plannen (veilige werkmethode, Veiligheids- & Gezondheidsplan (V&G-plan), sloopveiligheidsplan) kan dus niet worden afgeleid dat [naam] op 15 november 2019 feitelijk gezag uitoefende en toezicht hield. Niet is gebleken dat [naam] naast die plannen op papier ook concreet en feitelijk betrokken was bij de uitvoering van de werkzaamheden op de projectlocatie. Daar komt bij dat het opgestelde werkplan geen specifieke instructies voor de op het project uit te voeren werkzaamheden bevatte. [naam] heeft daarover verklaard dat hij van tevoren niet kan zien hoe de situatie op het project is en dat de DTA op het werk het werkplan moet aanpassen. Dit onderstreept de conclusie dat het werkplan niet voldoende is voor de conclusie dat [naam] gezag en toezicht hield. In de stelling van [eiseres] dat een inspecteur van de certificerende instelling Normec op de locatie is geweest en geen reden heeft gezien om te twijfelen aan de uitvoering van de werkzaamheden op het certificaat van [naam] , ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat wél onder gezag van [naam] is gewerkt. Zoals de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt in het verweerschrift is de inspectie SZW de toezichthouder op de naleving van de Arbeidsomstandighedenwetgeving en niet Normec.
Moet de boete worden gematigd?
6. De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging van de boete. [eiseres] heeft tijdens de zitting gezegd dat geen sprake was van een illegale sanering van asbest en dat zij haar dochter [naam] wel had ingeschakeld voor het project, als zij had geweten dat zij als werkgever zou worden beschouwd. De staatssecretaris heeft niet gezegd dat sprake is geweest is van een illegale sanering. Dus ook de rechtbank gaat er van uit dat het project een legale klus betrof, zij het dat daarbij overtredingen zijn gepleegd. En de rechtbank wil ook wel aannemen dat [eiseres] in een voorkomend asbestsaneringsproject haar dochter [naam] zal inschakelen. Maar dit laat onverlet dat, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, [eiseres] op 15 november 2019 werkgever was, en niet [naam] .
Tijdens de zitting heeft de staatssecretaris gewezen op de in de Beleidsregel genoemde gronden voor matiging van de boete (artikel 1, elfde lid, a tot en met d). De rechtbank stelt vast dat door [eiseres] geen beroep is gedaan op een of meer van deze matigingsgronden. Op de zitting heeft [eiseres] gezegd dat de boete onevenredig is. De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat [eiseres] deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd. Door [eiseres] is niet uitgelegd dat en waarom de boete onevenredig is.
Conclusie
7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, rechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 22 oktober 2021.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Burgerlijk Wetboek (BW)
Artikel 7:610, eerste lid
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet)
Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;
b. (…).
2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;
2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;
Artikel 16, tiende lid
De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit)
Artikel 4.47c. Melding
1. Uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt door de werkgever melding gedaan aan een daartoe aangewezen toezichthouder. Deze melding bevat tenminste een beknopte beschrijving van:
a. de plaats waar de werkzaamheden worden verricht;
b. de soorten en hoeveelheden asbesthoudende producten;
c. de werkzaamheden die met asbest of asbesthoudende producten worden verricht, de werkmethoden alsmede de indeling van de concentraties asbestvezels in de lucht in een risicoklasse;
d. het aantal betrokken werknemers;
e. de datum en het tijdstip waarop de werkzaamheden aanvangen, alsmede de duur ervan;
f. de maatregelen die zullen worden getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te beperken.
Artikel 4.54d. Deskundigheid bij het werken met asbest
1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.
Artikel 7.3. Geschiktheid arbeidsmiddelen
2. Om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, worden de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd.
Artikel 7.18b. Hijs- en hefwerktuigen voor personen
1. In aanvulling op de artikelen 7.18 en 7.18a zijn hijs- en hefwerktuigen die zijn bestemd en ingericht voor het hijsen of heffen van personen, met zodanige voorzieningen uitgerust dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat:
a. het hijs- of hefplatform voor personen naar beneden valt,
b. personen van dit platform vallen,
c. (…).
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
d. van hoofdstuk 4: de artikelen (…) 4.47c, eerste (…) lid (…), 4.54d, eerste (…) lid (…);
g. van hoofdstuk 7: de artikelen (…) 7.3 (…), 7.18b (…).
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (Beleidsregel)
Artikel 1, elfde lid
Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.