ECLI:NL:RBOBR:2022:189 - Rechtbank Oost-Brabant - Vernietiging bestuurlijke boete wegens gefingeerde mesttr...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 20/105

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 januari 2022 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] B.V., gevestigd in [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. P.G. Grijpstra),

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, de minister

(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).

Procesverloop

Bij besluit van 11 januari 2019 (het primaire besluit) heeft de minister eiseres een boete van in totaal € 43.000,– opgelegd wegens verschillende overtredingen van het bij of krachtens de Meststoffenwet (Msw) bepaalde.

Bij besluit van 5 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete gematigd tot een bedrag van € 40.565,–.

Eiseres heeft op 9 januari 2020 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Eiseres heeft bij brief van 5 februari 2020 (“aanvullend beroepschrift deel 1”) de gronden van het beroep aangevuld.

Eiseres heeft bij brief van 7 februari 2020 (“aanvullend beroepschrift deel 2”) de gronden van het beroep aangevuld.

De minister heeft op 30 oktober 2020 een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft bij brief van 3 november 2020 (“aanvullend beroepschrift deel 4”) de gronden van het beroep aangevuld.

De minister heeft bij brief van 4 en 6 november 2020 nadere stukken ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 18 november 2020. Namens eiseres is [naam] , directeur van eiseres naar de zitting gekomen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn toenmalige gemachtigde, mr. M. Leegsma, en J. Luijk, inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

Tijdens de zitting is gebleken dat eiseres ook op 10 februari 2020 de gronden van het beroep heeft aangevuld (“aanvullend beroepschrift deel 3”). Dit beroepschrift zat niet in het rechtbankdossier en de minister beschikte ook niet over dit stuk. In verband hiermee is het onderzoek geschorst en zijn afspraken gemaakt over de voortgang van de procedure.

Eiseres heeft bij brief van 16 december 2020 (“aanvullend beroepschrift deel 5”) nadere stukken ingediend en gereageerd op de nadere stukken die de minister op 4 november 2020 alsnog in het geding heeft gebracht.

De minister heeft op 8 januari 2021 een aanvullend verweerschrift ingediend, in reactie op het “aanvullend beroepschrift deel 3” en het “aanvullend beroepschrift deel 5”.

Eiseres heeft bij brief van 27 augustus 2021 (“aanvullend beroepschrift deel 6”) het beroep aangevuld.

De behandeling van de zaak is voorgezet op de zitting van 8 september 2021. Eiseres heeft zich tijdens die zitting laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J. Luijk, inspecteur van de NVWA.

Overwegingen

Inleiding

1. Eiseres is een intermediaire onderneming en vervoerder. Zij vervoert dierlijke meststoffen. De besluitvorming in deze zaak is gebaseerd op het boeterapport (inclusief bijlagen) van de NVWA van 15 augustus 2018. Hierin staat dat eiseres in de periode van
2 december 2016 tot 19 oktober 2017 de volgende (in bijlage M van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet omschreven) overtredingen (in de bijlage feitcodes genoemd) heeft gepleegd:

M259: niet of niet op juiste wijze vastleggen van vervoersgegevens met behulp van apparatuur voor automatische gegevensregistratie of satellietvolgapparatuur door de vervoerder;

M303: niet naar waarheid opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder, de leverancier of de afnemer;

M311: onjuist vermelden van de op een vervoersbewijs dierlijke meststoffen ingevulde gegevens door de vervoerder;

M486: niet volledig of niet naar waarheid verstrekken van gegevens door vervoerder inzake de mededeling van de daadwerkelijke export of import;

M502: niet of niet op juiste wijze (laten) bepalen van het stikstof- en fosfaatgehalte van aan- en afgevoerde dierlijke meststoffen, niet zijnde mineralenconcentraat, d.m.v. analyse van het monster door een laboratorium;

M514: niet meesturen van de juiste gegevens van de betrokken leverancier en afnemer en het nummer van het vervoersbewijs bij het toezenden van het mestmonster aan een erkend of gelijkwaardig laboratorium door de vervoerder.

De minister heeft eiseres bij brief van 24 oktober 2018 laten weten dat hij van plan is eiseres voor deze overtredingen een boete van € 43.000,– op te leggen. Eiseres heeft hierover bij brief van 8 december 2018 haar zienswijze gegeven.

De besluitvorming

2. De boete is bij het primaire besluit als volgt bepaald:

M259: 7 keer gepleegd € 2.100,–

M303: 61 keer gepleegd € 18.300,–

M311: 61 keer gepleegd € 18.300,–

M486: 2 keer gepleegd € 400,–

M502: 6 keer gepleegd € 1.800,–

M514: 7 keer gepleegd
€ 2.100,–

totaal € 43.000,–

3. Bij het bestreden besluit heeft de minister het boetebedrag voor overtreding van feitcode M502 verlaagd van € 1.800,– (6 keer € 300,–) naar € 1.500,– (5 keer € 300,–). Ook heeft de minister vanwege het tijdsverloop tussen het boeterapport en de boeteoplegging de boete met 5% gematigd. De boete is in bezwaar aldus vastgesteld op een bedrag van € 40.565,–. Voor het overige heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd.

De beroepsgronden en de beoordeling daarvan

Strijd met lex certa-beginsel en nulla poena-beginsel

4. Eiseres heeft primair aangevoerd dat de besluitvorming in strijd is met het lex certabeginsel en het nulla poena-beginsel. Eiseres heeft in dit verband gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:652 en ECLI:NL:CBB:2018:653). In die uitspraken heeft het CBb overwogen dat het hanteren van tolerantie-, zekerheids- of handhavingsmarges in strijd is met artikel 49 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat degene ten aanzien van wie het opleggen van een boete wordt voorgenomen, al in het voornemen tot boeteoplegging op de hoogte moet worden gesteld van de inhoud van de gehanteerde marges. De betrokkene heeft dan nog voordat daadwerkelijk een boete wordt opgelegd, een redelijke mogelijkheid om zich tegen het aan de niet sluitende boekhouding ontleende bewijsvermoeden te verweren door de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd en/of andere feiten te stellen en aannemelijk te maken, die redelijke twijfel wekken aan de juistheid van het vermoeden dat de meststoffenregelgeving is overtreden, aldus het CBb. Eiseres vindt dat in haar geval de minister bewust mogelijk voor eiseres ontlastende gegevens of informatie heeft achterhouden waarover eiseres had dienen te beschikken voordat daadwerkelijk de boete werd opgelegd. Zo heeft de minister niet de verklaringen overgelegd van of namens maatschap [naam] (overtredingen 2 en 3), [naam] (overtredingen 2 en 3), maatschap [naam] (overtreding 2 en 3), [naam] BV (overtredingen 2 en 3), maatschap [naam] (overtredingen 1, 2, 3 en 6), VOF [naam] (overtredingen 2 en 3), [naam] (overtredingen 2, 3, 4 en 5) en VOF [naam] (overtredingen 1, 2, 3 en 6).

Daarnaast beschikt eiseres niet over gegevens of bescheiden die bij de controle door de NVWA op die bedrijven zijn aangetroffen of opgevraagd. Eiseres vindt dat zij door de handelwijze van de minister bewust is beperkt in haar (procesrechtelijke) mogelijkheden om de gestelde overtredingen te betwisten. De besluitvorming is daarom volgens eiseres ook in strijd met het beginsel dat sprake moet zijn van een ‘level playing field’ en ‘equality of arms’. Uit de hiervoor genoemde CBb-uitspraken kan worden afgeleid dat al ten tijde van het voornemen tot boeteoplegging alle relevante gegevens openbaar moeten zijn en dat – als dat niet het geval is – dit in een later stadium van de procedure (bezwaar, beroep, hoger beroep) niet hersteld kan worden. Dit betekent volgens eiseres dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, het primaire besluit moet worden herroepen en dat de minister geen boete meer kan opleggen voor de overtredingen in deze zaak.

5. De uitspraken van het CBb waar eiseres naar heeft verwezen, gaan over een boete wegens schending van de verantwoordingsplicht met betrekking tot de hoeveelheid fosfaat in meststoffen (artikel 14, tweede lid, van de Msw) waarbij bepaalde voor de ondernemer niet kenbare marges werden gehanteerd. Dat is in de zaak van eiseres niet aan de orde. Het gaat hier om de vraag of eiseres vrachten heeft gefingeerd waarbij volgens de minister verschillende administratieve verzuimen zijn geconstateerd. De rechtbank kan eiseres dus niet volgen in haar verwijzing naar die uitspraken. Ook anderszins ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister in deze zaak heeft gehandeld in strijd met het lex certa-beginsel, het nulla poena-beginsel of de beginselen van equality of arms en level playing field. De rechtbank ziet in die beginselen geen verplichting voor de minister om zonder meer stukken uit onderzoeken naar andere ondernemers aan het dossier van eiseres toe te voegen. De minister heeft in dit geval zorgvuldig onderzoek gedaan en heeft bij brief van 29 oktober 2020 stukken uit onderzoeken naar de andere ondernemers overgelegd, hoewel hij daartoe dus niet verplicht was. In wat eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de minister bewust ontlastende informatie heeft achtergehouden. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Betwisting overtreding feitcodes

6. Subsidiair heeft eiseres betwist dat zij de feitcodes heeft overtreden. De rechtbank zal hieronder per feitcode beoordelen of sprake is van een overtreding.

Feitcode M259 en M514

7. De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat bij de vrachten 21 tot en met 27 de vervoersgegevens niet of niet op de juiste manier zijn vastgelegd. Dit is een overtreding van feitcode M259. Van diezelfde vrachten heeft eiseres volgens de minister ook niet de juiste gegevens meegestuurd bij het toezenden van de te onderzoeken mestmonsters. Dat is een overtreding van feitcode M514.

8. De minister heeft aan het standpunt dat feitcode M259 voor die vrachten is overtreden ten grondslag gelegd dat uit de bevindingen in het NVWA-rapport blijkt dat de vrachten 21 tot en met 27 in werkelijkheid werden geladen op het bedrijf van [naam] V.O.F. in [plaats] , zonder dat laden vast te leggen met de AGR/GPS-apparatuur en zonder per vracht met die feitelijke leverancier een VDM op te maken. Vervolgens heeft eiseres met gefingeerde laadberichten en het niet naar waarheid opmaken van 7 VDM’s voorgewend dat de vrachten 21 tot en met 27 waren geladen op het bedrijf van Maatschap [naam] . De minister heeft de stelling van eiseres dat die vrachten wél bij [naam] zijn geladen en dat dit blijkt uit de van die vrachten opgemaakte VDM’s, de analyserapporten, de AGR-GPS-gegevens, de facturen, bankafschriften en verklaringen, niet gevolgd omdat uit de Data2Trackgegevens blijkt dat de vrachten bij [naam] in [plaats] zijn geladen. De vrachten 21 tot en met 24 zijn geladen met een zogenoemde walking floor en de vrachten 25 tot en met 27 met een containercombinatie.

9. Eiseres heeft betoogd dat uit die VDM’s, analyserapporten, AGR-GPS-gegevens, facturen, bankafschriften en verklaringen blijkt dat de vrachten wél bij [naam] zijn geladen. Eiseres heeft ook gesteld dat het mogelijk is dat binnen zeer korte tijd een laad- of losmelding kan worden gegenereerd in de AGR/GPS-apparatuur en dat dit bekend is bij de NVWA. Volgens eiseres kan het verschillende oorzaken hebben dat deze vrachten snel zijn geladen. Zij heeft gesteld dat zij beschikte over metalen containerbakken voor de opslag of het vervoeren van mest. Als die container was gevuld, werd die in opdracht van eiseres opgeladen en afgevoerd. Dat kan binnen één minuut, omdat de container alleen op de vrachtwagen hoefde te worden geplaatst. Tijdens de nadere zitting heeft eiseres nog verklaard dat de walking floor bij [naam] is geladen door shovels. Zij heeft toegelicht dat grote bedrijven vaak twee shovels hebben. Door gebruik te maken van shovels is het mogelijk om te laden binnen een minuut. Bij [naam] kon dus geladen worden binnen zeven minuten, door elke van de twee shovels 1 of 2 keer te laten rijden. In andere zaken is inmiddels ook aangetoond dat laden binnen een minuut mogelijk is. Het is mogelijk dat binnen een minuut een laad- en/of losmelding kan worden afgegeven door de gevoeligheid van de sensor die gekoppeld is aan de balgdruk.

10. De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de Data2Trackgegevens en terecht voorbij is gegaan aan de door eiseres overgelegde gegevens. De Data2Trackgegevens zijn objectieve gegevens, terwijl de door eiseres overgelegde gegevens gemanipuleerd kunnen zijn. Uit de Data2Trackgegevens blijkt dat de vrachtwagens waarmee de vrachten mest zouden zijn verreden op het terrein van
[naam] in [plaats] hebben stilgestaan nabij de mestopslag, zonder dat daar een laadbericht is ontvangen. Ook blijkt uit die gegevens dat de vrachtwagens niet op het terrein van [naam] zijn geweest, maar aan de weg/bij de ingang hebben geparkeerd terwijl de mest achter op het terrein is opgeslagen. Ook heeft de minister terecht gewezen op de te korte laadtijden van de vrachten. Bij de walking floor is steeds na 1 minuut het laadbericht verzonden. Bij de vrachten met de container combinatie is het laadbericht na 13 minuten (vracht 25), 3 minuten (vracht 26) en 1 minuut (vracht 27) verzonden. Eiseres heeft wel gesteld dat het mogelijk is om met vooraf gevulde containers en shovels snel te laden, maar zij heeft in het geheel niet onderbouwd dat dit bij deze vrachten daadwerkelijk zo is gebeurd. Over de gevoeligheid van de sensor heeft de minister tijdens de nadere zitting toegelicht dat de fabrikant van de sensor de sensor instelt en dat een gebruiker die instellingen niet kan wijzigen, maar dat uit het strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres is gebleken dat eiseres systemen manipuleert. De rechtbank vindt op basis van dit alles dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat eiseres feitcode M259 7 keer heeft overtreden.

11. Over feitcode M514 heeft de minister zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres van de vrachten 21 tot en met 27 niet de juiste gegevens van de betrokken leverancier heeft vermeld toen zij op 3 januari 2017 de monsters van die vrachten naar een erkend laboratorium stuurde. De minister heeft daarbij gewezen op de bevindingen over die vrachten bij feitcode M259 dat de vrachten niet afkomstig waren van [naam] , maar van [naam] .

12. Eiseres heeft verwezen naar wat zij bij overtreding van feitcode M259 heeft aangevoerd en heeft betoogd dat de mesttransporten wel vanaf het bedrijf van [naam] hebben plaatsgevonden. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat feitcode M259 wel is overtreden, kan volgens eiseres niet daarnaast een boete worden opgelegd voor overtreding van feitcode M514. Er is sprake van samenloop en/of een voortgezette handeling. Het gaat om hetzelfde feitencomplex. Als ervan moet worden uitgegaan dat de vrachten 21 tot en met 27 gefingeerd zijn en ten onrechte is vermeld dat die vrachten van [naam] afkomstig zijn, is logischerwijs ook bij het aanbieden van de mestmonsters van die vrachten vermeld dat ze van [naam] afkomstig zijn.

13. De rechtbank overweegt dat hiervoor onder punt 10 al is geoordeeld dat de vrachten 21 tot en met 27 niet van [naam] afkomstig zijn. Door dit wel op de aangeboden mestmonsters van die vrachten te vermelden, heeft eiseres ook feitcode M514 overtreden. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat sprake is van samenloop of een voortgezette handeling die aan afzonderlijke beboeting in de weg staat. Zoals de minister terecht heeft opgemerkt, zijn het ingeven van gegevens in AGR/GPS-apparatuur enerzijds en het vullen van een monsterpot en het verstrekken van gegevens daarvan aan een laboratorium anderzijds totaal verschillende handelingen met verschillende doelstellingen. Die handelingen zijn ook in tijd van elkaar gescheiden en een vervoerder kan op verschillende momenten een keuze maken om de vervoersvoorschriften na te leven of niet.

14. De rechtbank concludeert dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres voor de vrachten 21 tot en met 27 zowel feitcode M259 als M514 heeft overtreden en dat hij voor beide feitcodes terecht een boete heeft opgelegd. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Feitcode M303 en M311

15. De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres beide feitcodes 61 keer heeft overtreden en dat die boetes naast elkaar kunnen bestaan. Bij feitcode M303 gaat het om het 61 keer niet naar waarheid opmaken van een VDM en bij feitcode M311 gaat het om het 61 keer niet naar waarheid indienen van de gegevens op de VDM’s. Volgens de minister staat voldoende vast op basis van de bevindingen van de NVWA dat die 61 vrachten niet zijn geladen bij de op de VDM’s vermelde leverancier (58 keer) dan wel een kleiner gewicht hadden dan op de VDM’s is vermeld (3 keer). De minister heeft eiseres niet gevolgd in haar betoog dat uit de overgelegde VDM’s, facturen, betalingsbewijzen en verklaringen blijkt dat die vrachten wel bij de op de VDM’s vermelde leveranciers zijn geladen. Ook was volgens de minister geen sprake van samenloop of een voortgezette handeling.

16. Eiseres heeft gepersisteerd in haar betoog dat uit de overgelegde VDM’s, analyserapporten, facturen, betalingsbewijzen en verklaringen blijkt dat die vrachten wel bij de op de VDM’s vermelde leveranciers zijn geladen.

17. De rechtbank is van oordeel dat de minister ook in dit geval terecht doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de Data2Trackgegevens. Uit die gegevens blijkt dat de transportmiddelen waarmee de 58 vrachten zouden zijn verreden op het moment van het fictieve transport niet in de buurt waren van de beweerdelijke laadlocatie. De transportmiddelen stonden – kort gezegd – ofwel in een schuur zonder beweging op het laadmoment ofwel waren elders onderweg. De door eiseres overgelegde gegevens kunnen gemanipuleerd worden en kunnen daarom niet afdoen aan die objectieve gegevens. De rechtbank is met de minister van oordeel dat eiseres 58 keer feitcode M303 heeft overtreden.

De rechtbank kan de minister echter niet volgen in zijn standpunt dat ook ten aanzien van de overige drie vrachten (vrachten 28-30) feitcode M303 is overtreden. De rechtbank stelt vast dat dat standpunt alleen is gebaseerd op een aantal WhatsApp-berichten die op de dag van de transporten zijn verstuurd tussen [naam] en haar chauffeur. In het NVWA-rapport (bijlage 8) is over die berichten het volgende vermeld:
Op 3 oktober 2017, 14.41 uur stuurt [naam] een bericht aan de chauffeur met de volgende inhoud “morgen vroeg export laden code 13 bij [naam] . Zet hem anders daar neer kan je vast laden. 15 ton laden lossen boeije. Zo 3 x morgen”.

Om 14.43 uur vraag de chauffeur aan [naam] : “ [naam] ???” [naam] antwoordt: “Ja. Halen je daar wel op ben je morgen de files voor.”

(…)

Om 16.28 uur vraagt [naam] aan de chauffeur in twee berichten het navolgende: “hoe laat ben jij terug” resp. “Bij [naam] dan halen wij je op”.

Om 16.29 uur stuurt de chauffeur hierop twee berichten terug aan [naam] met de inhoud: “Ik sta nu te lade” resp “10 t er in”.

Hierop antwoordt [naam] om 16.34 uur met een bericht met de volgende inhoud: “Ja”.

In het NVWA-rapport wordt hieraan de conclusie verboden dat hoewel op de VDM’s van die vrachten is vermeld dat 34,70, 34,86 en 34,66 ton mest is geladen, in werkelijkheid maar drie keer 15 ton of 10 ton is geladen. Er kan op basis van de WhatsAppberichten worden getwijfeld aan wat er nou precies is geladen, maar de rechtbank vindt dit onvoldoende om een boete voor overtreding van feitcode M303 op te baseren. Het is aan de minister om aan te tonen dat ook voor wat betreft deze drie vrachten sprake is van een overtreding en daarin is de minister onvoldoende geslaagd. Dat betekent dat deze beroepsgrond in zoverre slaagt en de boete voor feitcode M303 van € 18.300,– zal worden verminderd met 3 x € 300,– tot een bedrag van € 17.400,–.

18. De minister heeft in zijn aanvullend verweerschrift van 8 januari 2021 de boete voor feitcode M311 laten vervallen, vanwege nieuw beleid dat hij op dit punt voert. Dit betekent dat ook deze beroepsgrond slaagt en de totale boete met een bedrag van 18.300,– zal worden verminderd.

Feitcode M486

19. De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres drie keer niet naar waarheid gegevens heeft verstrekt over de export van dierlijke meststoffen. Eiseres vindt niet duidelijk welk verwijt haar bij deze feitcode precies wordt gemaakt. Zij heeft gesteld dat deze drie vrachten wel hebben plaatsgevonden, maar dan met andere voertuigen. De minister heeft vervolgens toegelicht dat door de NVWA is vastgesteld dat alle door eiseres gebruikte voertuigcombinaties niet bij leverancier [naam] in [plaats] en niet bij de gestelde afnemer [naam] in België zijn geweest. De minister vindt dat eiseres haar stelling dat de vrachten zijn verzorgd met andere voertuigen niet heeft onderbouwd. Volgens de minister zijn de overige bij eiseres in gebruik zijnde transportmiddelen voor het vervoeren van vaste mest die als zodanig geregistreerd waren en waren voorzien van de voorgeschreven AGR/GPS-apparatuur op de vermeende vervoersdata 27-29 september 2017 niet op of in de buurt van de bedrijven van [naam] geweest. Volgens de minister is dus sprake van fictieve vrachten en is de mest niet daadwerkelijk geëxporteerd. De rechtbank heeft geen reden om aan die toelichting van de minister te twijfelen en vindt dat de minister op basis van die bevindingen terecht heeft geconcludeerd dat eiseres drie keer feitcode M486 heeft overtreden. Dat er bij twee van die vrachten sprake is van samenloop met feitcode M303, volgt de rechtbank niet. Het gaat ook hier om duidelijk van elkaar te onderscheiden handelingen, niet alleen qua doel, maar ook qua tijd. Een exportmelding moet drie dagen voor het transport worden gedaan en het VDM wordt tijdens het transport ingevuld. De stelling van eiseres dat sprake is van hetzelfde feitencomplex, omdat als vrachten bewust worden gefingeerd ook de exportmeldingen bewust worden gefingeerd, gaat uit van een te brede opvatting over wat onder hetzelfde feitencomplex kan worden verstaan. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Feitcode M502

20. Over feitcode M502 heeft de minister zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de vrachten 3 tot en met 5 niet zijn vervoerd met een van de op naam van eiseres geregistreerde voertuigcombinaties, volgens de minister zijn die vrachten gefingeerd. Omdat eiseres heeft verzocht om een mengmonster te maken van de fictieve vrachten 3 tot en met 5 samen met de vrachten 1 en 2, heeft eiseres het laboratorium niet op de juiste manier de gehalten in de werkelijk vervoerde vrachten 1 en 2 laten bepalen. Die zijn vermengd geraakt met de gefingeerde vrachten 3 tot en met 5.

21. Volgens eiseres bleek dit niet uit het primaire besluit. Hierin stond slechts dat eiseres het laboratorium niet op de juiste wijze de gehalten in de wel vervoerde vrachten 1 en 2 had laten bepalen. Eiseres zegt niet te begrijpen wat haar precies wordt verweten. Volgens eiseres is geen sprake van fictieve vrachten en zijn de gehalten in de vrachten 1 tot en met 5 dus juist bepaald.

22. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat geen sprake is van fictieve vrachten 3 tot en met 5. Zij verwijst hierbij naar wat is overwogen bij feitcode M303, omdat de vrachten 3 tot en met 5 onderdeel zijn van de daar genoemde 58 gefingeerde vrachten. Ook vindt de rechtbank dat voldoende duidelijk is welk verwijt eiseres bij overtreding van deze feitcode wordt gemaakt: door de monsters van de twee wel vervoerde vrachten te vermengen met de monsters van de drie gefingeerde vrachten, kan het gehalte van die twee vrachten niet worden vastgesteld. Dat er dan maar twee keer een boete kan worden opgelegd omdat de andere monsters van fictieve vrachten afkomstig zijn, zoals eiseres tijdens de nadere zitting heeft bepleit, volgt de rechtbank niet. Door de handelwijze van eiseres zijn drie fictieve monsters gecreëerd, terwijl niet bekend is waarvan die monsters afkomstig zijn. Die zijn bij de twee andere monsters gevoegd en vervolgens is van die vijf monsters (twee goede en drie fictieve) een mengsel gemaakt. De uitkomst van dat mengsel kan niet worden herleid tot de twee goede monsters. Dit betekent dat voor alle vijf vrachten niet goed is bemonsterd en terecht een boete is opgelegd voor 5 keer overtreding van feitcode M502. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie over de overtredingen van de verschillende feitcodes

23. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen bij punt 17, heeft de minister ten onrechte een boete opgelegd voor drie keer overtreding van feitcode M303, waardoor de boete met een bedrag van drie keer € 300,– wordt verminderd. Ook heeft de minister, gelet op punt 18, ten onrechte een boete opgelegd voor overtreding van feitcode M311 naast M303, waardoor de boete met een bedrag van 61 keer € 300,– wordt verminderd. In totaal is dat een vermindering van de boete van € 900,– + € 18.300,– = € 19.200,–. De totale boete bedraagt dan € 40.565,– - € 19.200,– = € 21.365,–. Het beroep is op deze punten gegrond.

Gelijkheidsbeginsel

24. Eiseres heeft ook aangevoerd dat de opgelegde boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. In een zaak waarover de rechtbank Overijssel op 24 april 2017 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RBOVE:2017:1746) was sprake van 187 verschillende overtredingen. De minister heeft in die zaak echter volstaan met twee boetes van elk

€ 300,–, dus een boete van in totaal van € 600,–. Eiseres vindt dat de minister in haar geval ook moet volstaan met een veel lagere boete. De minister heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen, onder verwijzing naar paragraaf 5.2.2.3 van het boetebeleid Meststoffenwet RVO (boetebeleid). Hierin is vermeld dat als uit het rapport van bevindingen van de NVWA duidelijk wordt dat overtredingen herhaaldelijk, maar bewust zijn gepleegd, de boete voor deze overtredingen niet wordt gematigd. De minister heeft benadrukt dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de overtredingen hier bewust zijn begaan.

25. De rechtbank stelt voorop dat degene die zich beroept op het gelijkheidsbeginsel aannemelijk moet maken dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Het is niet in eerste instantie aan de minister om aan te tonen dat het bedrijf in de Overijsselse uitspraak wel of niet verschilt van eiseres. Met de verwijzing naar het boetebeleid en het standpunt dat eiseres de overtredingen bewust heeft begaan, is door de minister overtuigend betoogd dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en reden voor matiging. De beroepsgrond slaagt niet.

Matiging van de opgelegde boete

26. Eiseres vindt verder dat de boete ten onrechte niet is gematigd vanwege haar financiële situatie. Eiseres heeft per 31 december 2018 een negatief eigen vermogen van € 1.521.296,– en bijna geen vaste activa. Daarom had de minister de boete met 50% moeten matigen. Het is juist dat eiseres een fiscale eenheid vormt met [naam] BV. Dat is echter niet relevant voor de vraag of de beboete rechtspersoon, in dit geval eiseres, in staat is de boete te betalen. Wanneer aan een natuurlijke persoon een boete wordt opgelegd wordt de voldoende draagkracht van de partner ook niet tegengeworpen. Als al moet worden aangenomen dat juist is dat [naam] BV of een ander bedrijf eiseres in het verleden ‘flink heeft ondersteund’, roept dit de vraag op waaruit de minister afleidt dat een ander bedrijf ditmaal de boete in deze zaak zal en/of kan voldoen. Het in stand laten van de boete is in ieder geval een zware financiële aanslag op eiseres.

27. De minister heeft er in dit verband in het bestreden besluit op gewezen dat eiseres met andere bedrijven tot [naam] BV behoort en dat die BV of die andere bedrijven eiseres eerder hebben geholpen bij het voldoen aan financiële verplichtingen. De minister verwacht dat de groep dat ook nu weer zal doen.

28. Voor de rechtbank staat als uitgangspunt voorop dat eiseres de boete moet betalen. Als eiseres een beroep op matiging doet vanwege haar financiële situatie, is het aan eiseres om aan te tonen dat zij niet in staat de boete te betalen, althans dat betaling een (dreigend) faillissement veroorzaakt. Eiseres is daarin niet geslaagd. Zij heeft niet ontkend dat het concern waartoe zij behoort in het verleden is bijgesprongen. Met het enkel uiten van twijfel of het concern dat nogmaals zal doen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er deze keer geen financiële ondersteuning zal zijn. Daar komt bij dat de minister in het aanvullend verweerschrift van 8 januari 2021 nog heeft gewezen op paragraaf 5.2.2.5 van het boetebeleid waarin staat dat een boete niet wordt gematigd wegens geringe draagkracht als:

- eenzelfde of soortgelijke overtreding eerder is begaan (recidive);

- een faillissement ook zonder een boete onvermijdelijk is;

- het bedrijf de gegevens niet volledig en/of niet naar waarheid doorgeeft;

- de bewijsstukken niet (volledig of toereikend) zijn opgestuurd.

Volgens de minister doen deze omstandigheden zich in dit geval voor. De rechtbank volgt de minister ook in dit standpunt. De beroepsgrond slaagt niet.

Overschrijding van de redelijke termijn (artikel 6 EVRM Pro)

29. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de procedure in zijn geheel te lang heeft geduurd. Eiseres doet een beroep op de redelijke termijn zoals opgenomen in artikel 6 van Pro het EVRM. Eiseres vindt een schadevergoeding van € 500,– voor elke zes maanden dat de redelijke termijn is overschreden op zijn plaats.

30. In punitieve zaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in twee instanties in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer dan twee jaar in beslag heeft genomen. Voor procedures als deze geldt dat de bestuurlijke fase 6 maanden mag duren. De rechterlijke fase (eerste aanleg) mag 1,5 jaar in beslag nemen. De redelijke termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dit moment is in dit geval 24 oktober 2018, de datum waarop aan eiseres kenbaar is gemaakt dat haar een boete zal worden opgelegd. De redelijke termijn is dus op 24 oktober 2020 verstreken. Dit brengt mee dat de totale procedure ter zake van de boete op het moment van deze uitspraak met bijna 15 maanden is overschreden.

31. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van het CBb van 16 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:32) wordt bij een overschrijding van de redelijke termijn in punitieve zaken de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar (naar boven afgerond en met een maximum van € 2.500,–). De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. De rechtbank ziet in de regelgeving of rechtspraak geen grondslag voor een matiging per feitcode met 5% per half jaar, zoals eiseres heeft betoogd. Ook volgt de rechtbank de minister niet in het verzoek om de matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn te verminderen met 5% omdat de opgelegde boete eerder al ten onrechte is gematigd met 5% wegens trage besluitvorming. Voor zover de minister met dit betoog heeft bedoeld om aan te sluiten bij de uitspraak van het CBb van
4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:60, waarin het CBb de omstandigheid dat een dergelijke eerdere matiging van invloed is op de vraag of een verdergaande matiging op grond van overschrijding van de redelijke termijn op zijn plaats is, overweegt de rechtbank dat het in die zaak ging om een overschrijding van de redelijke termijn van minder dan een half jaar (slechts 8 dagen) en dat die situatie dus niet vergelijkbaar is met de situatie die in deze zaak aan de orde is. Om die reden zal de rechtbank de boete verlagen met het gemaximeerde bedrag van € 2.500,–. Deze beroepsgrond slaagt ook.

Conclusie

32. Het beroep is gegrond, gelet op wat is overwogen bij de punten 17, 18, 23, 30 en 31.

Het bestreden besluit wordt vernietigd en het primaire besluit worden herroepen, omdat hierin ten onrechte een boete is opgelegd voor overtreding van 61 keer feitcode M311 en drie keer M303. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de boete om die reden verminderen met een bedrag van € 19.200,– tot € 21.365,–. Vervolgens zal de rechtbank de boete nog verder verlagen met een bedrag van € 2.500,– tot een bedrag van € 18.865,– wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.

33. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de minister het door eiseres betaalde griffierecht aan haar moet vergoeden. Ook veroordeelt de rechtbank de minister in de proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,– (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting van 18 november 2020, 0,5 punt voor de schriftelijke reactie na die zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting van 8 september 2020, met een waarde per punt van € 759,– en een wegingsfactor 1). De kosten voor het indienen van het bezwaarschrift en de hoorzitting in bezwaar zijn al door de minister vergoed bij het bestreden besluit.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit;

- legt eiseres een boete op van € 18.865,–;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.277,–

- bepaalt dat de minister het door eiseres betaalde griffierecht van € 345,– moet vergoeden aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en mr. M. de Vries en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 21 januari 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.