ECLI:NL:RBOBR:2022:3259

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/383706 / KG ZA 22-373

Vonnis in kort geding van 4 augustus 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIRINCO B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

eiseres,

advocaten mrs. A.F. Ammerlaan en L.F. Buis te Dordrecht,

tegen

1. de vennootschap naar Duits recht

FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH,

gevestigd te Bad Homburg v.d. Höhe (Duitsland),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRESENIUS MEDICAL CARE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Nieuwkuijk (gemeente Heusden),

gedaagden,

advocaten mrs. P.J.B. Heemskerk te Amsterdam en P. Schoenmakers te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Dirinco en Fresenius c.s. genoemd worden. Fresenius c.s. zullen afzonderlijk worden aangeduid als Fresenius en FMC Nederland.

1.De procedure

1.1.

Het verloop blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juli 2022 met producties 1 tot en met 36;
de akte houdende overlegging producties van Fresenius c.s. met 12 producties;
de mail van mr. Ammerlaan van 25 juli 2022 met een nieuwe productie 32 ter vervanging van de eerder overgelegde productie 32;
de mondelinge behandeling van 27 juli 2022 te 11.00 uur die via een Teamsverbinding heeft plaatsgevonden;
de pleitnota van mrs. Ammerlaan en Buis namens Dirinco met productie 37;
de pleitnota van mrs. Heemskerk en Schoenmakers namens Fresenius c.s.;
de akte houdende antwoord op aanvullende productie van Fresenius c.s.;
de antwoordakte naar aanleiding van productie 37 Dirinco.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Dirinco is exploiteert een groothandel in medische producten. Zij verkoopt, verhuurt dan wel geeft medische machines in gebruik aan ziekenhuizen in Nederland, welke Dirinco op basis van een distributieovereenkomst met de producent althans toeleverancier heeft gekocht.

2.2.

Dirinco heeft vanaf 2010 met NxStage Medical Inc. (hierna te noemen: NxStage) een exclusieve distributieovereenkomst gesloten voor de verkoop van machines en producten van NxStage in Nederland en België.

2.3.

Gedaagde sub 1, hierna te noemen: Fresenius, is een wereldwijd opererende beursgenoteerde onderneming.

2.4.

Gedaagde sub 2, hierna te noemen: FMC Nederland, is een onderneming die deel uitmaakt van het concern van Fresenius. FMC Nederland exploiteert een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden.

2.5.

Per 1 oktober 2015 gold tussen Dirinco en NxStage de “Amended and restated international Distribution Agreement” (hierna te noemen: de distributieovereenkomst).

2.6.

In art. 1.1.1. van de distributieovereenkomst is het volgende bepaald ten aanzien van de te leveren producten:

“The products that are subject tot this Agreement are the products identified in Schedule A (…). As identified in Schedule A. the Products consist of (a) “Home Products” for the Home Market, (b) “CRRT Products” for the CRRT Market (…). Distributor acknowledges that Schedule A does not include all products sold by NxStage and the Products are subject tot modification of discontinuance by NxStage upon notice to Distributor as provided in this Agreement.”

2.7.

In de distributieovereenkomst is in art. 1.2. ‘Exclusive Appointment and Territory’ het volgende bepaald:

“1.2.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, NxStage hereby appoints Distributor (a) during the Home Term as its exclusive distributor in the Territory for the promotion, sale, delivery and service of Home Products solely for use in self-care or home hemodialysis therapy (the “Home Market”), (b) during the CRRT Term as its exclusive distributor in the Territory for the promotion, sale, delivery and service of CRRT Products where it is intended that the primary use for such Products will be continuous renal replacement therapy (the “CRRT Market”), and (c) during the Term as its non-exclusive distributor in the Territory for the promotion, sale, delivery and service of Medisystems

Products for all uses in dialysis settings (the “Medisystems Market”). The Home Market, the CRRT Market and the Medisystems Market may each be referenced individually herein as a “Market” and collectively as the “Markets”.

Notwithstanding the foregoing exclusive appointments, NxStage may provide and service Products in the Territory pursuant to agreements with Dianet (or its affiliates) or any multifunctional providers of self-care or home hemodialysis therapy services who may operate or manage facilities in the Territory. In such event, NxStage and Distributor will mutually agree on the appropriate payment for any services that Distributor may provide to Dianet or such multinational providers and a reasonable adjustment to the Key performance Indicators for the Home Market.

For the sake of clarity, (a) the Home Market and Home Products do not include peritoneal dialysis, and (b) the CRRT Market and CRRT Products do not include extracorporeal liver support or albumin dialysis (the “Liver Dialysis Market”) and NxStage may directly, or indirectly through the third parties, promote, sell, deliver and service Products in the Territory where it is intended that the primary use of such Products will be for the Liver Dialysis Market.

1.2.2

For purposes of this Agreement, the “Territory” means the Nederlands

and Belgium.”

2.8. ‘

CRRT’ is een afkorting van ‘Continuous Renal Replacement Therapies’. Dit is

een medische behandeling die vaak wordt uitgevoerd wanneer de nierfunctie plotseling is verminderd (acute nierschade), en bij zeer ernstige klinische aandoeningen zoals leverfalen na een operatie, ernstige acute pancreatitis, fulminante hepatitis, en dergelijke.

2.9.

Op grond van de distributieovereenkomst heeft Dirinco voor wat betreft de CRRT-machines en producten van NxStage duurovereenkomsten gesloten met onder meer het Academisch Medisch Centrum, het [A] , het Haaglanden Medisch Centrum en het Spaarne Gasthuis.

2.10.

Op grond van artikel 8.3 van de distributieovereenkomst kan NxStage een contractoverdracht aan een derde realiseren, zonder dat daartoe de instemming van Dirinco vereist is.

2.11.

In artikel 8.7 van de distributieovereenkomst is ten aanzien van de beslechting van geschillen het volgende afgesproken:

“Dispute Resolution.Any and every dispute, controversy or claim between the parties and/or their valid and lawful assignees and successors, including, but not limited to (a) any and every dispute, controversy or claim arising out of or relating to this Agreement and/or its amcndmc1tts, and (b) any and every dispute, controversy or claim not arising out of or not relating to this Agreement and/or its amendments, shall be finally settled by arbitration in Breda, The Netherlands (if the arbitration is sought by NxStage) or Boston, Massachusetts, U.S.A (if the arbitration is sought by Distributor) in accordance with the international Arbitration Rules of the International Centre for Dispute Resolution ("ICDR"). Judgment on the award rendered by the arbitrator(s) may be entered in any court having jurisdiction thereof. A sole arbitrator shall be chosen at the mutual agreement of the parties from a list of ICDR proposed arbitrators under the ICDR's arbitration rules. If the parties fait to mutually agree on the choice of an arbitrator within thirty (30) days of receipt of claimant's request for arbitration by the other party, the sole arbitrator shall be appointed by the ICDR in accordance with its lnternational Arbitration Rules. The language of the arbitration proceedings shall be English and the law applied to the dispute shall be solely and exclusively the laws of the Commonwealth of Massachusetts, USA. The award shall state with specificity the reasons upon which the award is based, and shall contain the arbitrator's findings of fact. Except as required by law, neither party nor the arbitrator may disclose the existence, content, or results of any arbitration hereunder without the prior written consent of both parties. Notwithstanding the above, NxStage shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting in Boston, Massachusetts, U.S.A. or in the Territory (i) a non-jury collection lawsuit against Distributor in an effort to collect from Distributor any and all moneys charged by NxStage to Distributor for the Products sold by NxStage to Distributor or ((ii) a non-jury lawsuit seeking injunctive or other equitable relief (but not any award of monetary damages). In addition, either party shall have the right to initiale in any court sitting in Boston, Massachusetts, U.S.A. or in the Territory a non-jury action seeking enforcement of any arbitration decision and award. All other issues, without exception, must be arbitrated.”

2.12.

In dit verband is ook art. 7 van het reglement van het ICDR relevant, dat luidt:

“Article 7: Emergency Measures of Protection

1. A party may apply for emergency relief before the constitution of the arbitral tribunal by submitting a written application to the Administrator and to all other parties […].”

2.13.

Voorts is in lid 2 van art. 7 van het reglement van het ICDR bepaald dat het ICDR de verplichting heeft om binnen één dag na het aanbrengen van de zaak een noodarbiter benoemd moet worden.

2.14.

Uit een door het ICDR opgesteld rapport volgt voorts dat de ICDR in de meerderheid van de
Emergency Arbitrationsbinnen veertien dagen na het aanbrengen van de zaak uitspraak doet en soms zelfs binnen een weekend:

“
Under the ICDR procedures, the majority of Emergency Arbitrations are concluded within 14 days of filing, with some being resolved within the span of a single weekend.”

2.15.

Bij e-mail van 9 december 2019 laat [B] van Fresenius

GmbH aan Dirinco weten dat ‘
all activities in Europe going forward will be

managed by our European Fresenius Team’.

2.16.

De distributieovereenkomst is na ommekomst van de einddatum, in de

overeenkomst genoemd ‘
CRRT Term’zijnde 31 december 2019, tussen NxStage en Dirinco voortgezet zonder dat partijen bij de distributieovereenkomst een nieuwe einddatum hebben bepaald.

2.17.

Fresenius heeft met ingang van 1 april 2020 de rechten en verplichtingen van NxStage onder de distributieovereenkomst overgenomen.

2.18.

Fresenius heeft Dirinco bevestigd dat zij het contract van NxStage

overneemt. Dit is vastgelegd in de ‘ABC Annex to the Amended and Restated International Distribution Agreement dated October 1st 2015, as amended from time to time’ van 1 April 2020. In de overwegingen van dit document is vermeld:

“NxStage Medical Inc. assigns the AGREEMENT to FRESENIUS effective April 1st, 2020 via assignment of contract as permitted in the AGREEMENT”

2.19.

Na de contractovername door Fresenius is er tussen Dirinco en Fresenius

Medical Care Belgium N.V. per e-mail van 18 september 2020 gecorrespondeerd over het feit dat de indruk bestond bij twee klanten van Dirinco dat Fresenius Medical Care Belgium N.V. direct NxStage producten zou verkopen. Besloten is daarop door Fresenius Medical Care Belgium N.V. dat een bericht dient te worden gezonden aan klanten van Dirinco in België om duidelijk te maken dat Dirinco nog steeds de distributeur is wat betreft de

NxStage producten. Daartoe heeft Fresenius Medical Care Belgium N.V. Dirinco de volgende concept tekst toegezonden bij e-mail van 8 december 2020:

“In 2019 Fresenius Medical Care took over the entire business from NxStageUSA. The integration process in Europe started and is still going on. As a result the support from Fresenius Medical Care directly from Germany for the NxStage products has improved. What does this mean for you as our customer? Already for 10 years Dirinco BV is active as distributor in the Belgian market with NxStage products. Dirinco BV will continue with its marketing, sales and support for the NxStage System One Daily Home Dialysis in Belgium until further notice. They will be of excellent service for you as a customer. In case you have questions, don’t hesitate to contact us.”

2.20.

Fresenius heeft op 3 februari 2021 aan Dirinco verzocht om informatie ten aanzien van de ‘
inventory of the critical care machines and locations’en op 22 maart 2021 verzoekt Fresenius om een update aan Dirinco wat betreft de trainingen, de accounts en de ‘
ongoing support’.

2.21.

Als distributeur van Fresenius informeert Dirinco Fresenius maandelijks via een ‘Dashboard’.

2.22.

Op 7 mei 2021 is tussen Dirinco en Fresenius in aanvulling op de ABC Annex (welke betrekking heeft op de overgang van de distributieovereenkomst naar Fresenius) getekend het document ‘
Third Party Annual certificate’.

2.23.

Bij brief van 13 april 2022 heeft Fresenius Dirinco geïnformeerd over het feit dat zij onder meer een essentieel product, te weten de CAR 504 cassette welke nodig is voor het gebruik van specifieke NxStage-machines, niet meer zal leveren 90 dagen na ontvangst van de brief. Tot slot heeft Fresenius aangegeven dat zij de ziekenhuizen het aanbod zal doen alternatieve machines direct bij haar af te nemen.

2.24.

Bij brief van 24 juni 2022 heeft Dirinco Fresenius te kennen gegeven dat de distributieovereenkomst nog van kracht is en Fresenius daarom volgens haar ten onrechte een beroep doet op bepalingen betreffende de Post Termination Period. Fresenius is gesommeerd om te bevestigen dat zij zich nog steeds gebonden acht aan de distributieovereenkomst.

2.25.

Fresenius heeft Dirinco bij brief van 1 juli 2022 gemeld dat geen gehoor

wordt gegeven aan de sommatie, reden waarom Dirinco betoogt genoodzaakt te zijn in deze

spoedeisende aangelegenheid onderhavige procedure te starten.

3.Het geschil

3.1.

Dirinco vordert samengevat – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om Fresenius c.s. te gebieden op straffe van een dwangsom de exclusiviteit van Dirinco te respecteren en haar te gebieden zich te onthouden van het benaderen van klanten, potentiële klanten en relaties van Dirinco in Nederland wat betreft de CRRT-markt en voorts zich te onthouden van het op enige wijze doen van uitlatingen of mededelingen met de inhoud of strekking dat Dirinco niet langer de (exclusieve) distributeur van Fresenius is, een en ander zolang als de bodemrechter niet zal hebben geoordeeld over de vraag of Fresenius (nog) gebonden is aan de Distributieovereenkomst. Voorts vordert Dirinco Fresenius te gebieden op straffe van een dwangsom te zorgdragen voor levering van producten, in het bijzonder de cassette CAR 504, in elk geval nog tot 31 december 2022. Tot slot vordert Dirinco daarbij de veroordeling van Fresenius c.s. in de kosten van dit geding.

3.2.

Dirinco legt daaraan het volgende ten grondslag.

3.2.1.

De grondslag voor de vorderingen jegens Fresenius c.s. is primair nakoming van de Distributieovereenkomst. Fresenius moet haar verplichting wat betreft de positie van Dirinco als exclusief distributeur in Nederland nakomen.

3.2.2.

Subsidiair is de grondslag onrechtmatig handelen van Fresenius. Fresenius heeft ervoor zorggedragen dat haar dochter NxStage bepaalde producten niet meer levert aan de Europese markt. Door de producten niet meer te leveren plegen NxStage en Fresenius wanprestatie uit hoofde van de tussen Dirinco en NxStage/Fresenius gesloten koopovereenkomsten. De machines zijn door dit handelen niet in overeenstemming met de

koopovereenkomst.

3.2.3.

Daarbij is ook sprake van een urgent probleem voor patiënten die afhankelijk

zijn van de medische machines, waardoor levensbedreigende situaties kunnen

ontstaan. Een oplossing welke Fresenius c.s. voorstellen – in strijd met de Distributieovereenkomst – direct aan de klanten van Dirinco leveren, is niet afdoende. De alternatieve machines zijn niet direct voorhanden en het personeel van de ziekenhuizen is nog niet ingesteld c.q. getraind om te werken met de machines, waardoor de komende periode een zeer groot risico bestaat voor de patiënten die met behulp van de machines behandeld worden.

3.3.

Fresenius c.s. voeren verweer.

Fresenius c.s. hebben te kennen gegeven – via haar advocaten – dat de Distributieovereenkomst is beëindigd op 31 december 2019 en dat geen sprake is van een voortzetting van deze Distributieovereenkomst. Slechts enkele bepalingen van de Distributieovereenkomst zouden volgens Fresenius c.s. nog werking hebben ex artikel 8.10 van de Distributieovereenkomst. De bepalingen welke nog van toepassing zijn, zijn onder meer de bepalingen welke betrekking hebben op de ‘Post-Termination Period’ (artikel 7.4 Distributieovereenkomst).

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Rechtsmacht

4.1.

FMC Nederland is gevestigd in Vlijmen (Nederland), zodat ten aanzien van FMC Nederland rechtsmacht kan worden aangenomen. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de rechtsmacht met zich mee ten aanzien van Fresenius nu tussen de vorderingen tegen Fresenius en FMC Nederland een zodanige band bestaat, dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting (art. 8 lid 1 van de EEX-Vo (herschikt)).

4.2.

Voorts is de voorzieningenrechter met Dirinco van oordeel dat gelet op de gestelde wanprestatie van Fresenius c.q. het gestelde onrechtmatig handelen van Fresenius c.s., in beginsel door deze voorzieningenrechter getoetst moet kunnen worden of voorlopige of bezwarende maatregelen genomen moeten worden, nu Dirinco stelt dat de feitelijke en juridische situatie gehandhaafd moet worden in Nederland ter bewaring van de rechten van Dirinco voortvloeiende uit de distributieovereenkomst.

Toepasselijk recht

4.3.

Op de distributieovereenkomst is op grond van de keuze in art. 8.6 van de distributieovereenkomst voor toepasselijkheid van dat recht, het recht van Massachusetts, Verenigde Staten van toepassing.

4.4.

Nu de gestelde schade zich in Nederland heeft voorgedaan, is ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen van Fresenius c.s. op grond van art. 4 lid 1 van de Rome II-verordening Nederlands recht van toepassing.

Spoedeisend belang

4.5.

Omdat Dirinco na 1 augustus 2022 geen CAR 504 cassettes meer geleverd krijgt, heeft zij spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij heeft haar spoedeisend belang onderbouwd door als productie 32 correspondentie met een tweetal ziekenhuizen over te leggen waaruit volgens haar blijkt dat geboden alternatieven voor de CAR 504 cassettes geen soelaas zouden bieden. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Amsterdam UMC inmiddels met een andere leverancier in zee is gegaan. Ten aanzien van het Spaarnegasthuis geldt dat zij Dirinco tot 1 september 2022 de tijd heeft gegeven om met een alternatief te komen. Van een zodanig spoedeisend belang dat een zuivere ordemaatregel nodig zou zijn, is dan ook niet gebleken.

Arbitraal beding

4.6.

Fresenius beroept zich op het arbitrale beding in art. 8.7 van de distributieovereenkomst. De vraag of overname van de distributieovereenkomst mogelijk is, moet worden beantwoord door het recht van Massachusetts omdat dat recht op de distributieovereenkomst van toepassing is^[1]. Omdat art. 8.3 voorziet in overname van de distributieovereenkomst, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat overname van de distributieovereenkomst naar het recht van Massachusetts mogelijk is. Omdat beide partijen, naar aanleiding van een vraag van de voorzieningenrechter, hebben betoogd dat op de contractovername Nederlands recht van toepassing is, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen in zoverre een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan^[2]. In het licht van de stellingen van partijen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de distributieovereenkomst op grond van art. 6:159 BW is overgegaan van NxStage op Fresenius en dat ook Fresenius zich jegens Dirinco op het arbitraal beding kan beroepen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat er geen aanwijzingen zijn dat het arbitraal beding op grond van het recht van Massachusetts niet geldig zou zijn^[3].

4.7.

Voorshands meent de voorzieningenrechter dat de gevolgen van het beroep op het arbitraal beding naar Nederlands recht als lex fori moet worden beantwoord. Krachtens art. 1074d Rv gaat het erom of Dirinco niet of niet tijdig in arbitrage de in kort geding gevorderde beslissingen kan verkrijgen. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend en daarom verklaart hij zich onbevoegd met betrekking tot de vorderingen van Dirinco op Fresenius. Uit art. 8.7 van de distributieovereenkomst in samenhang met art. 7 van het reglement van het ICDR (prod. 9 van Fresenius c.s.) vloeit voort dat eventueel binnen één dag nadat het arbitrageverzoek is ingediend een arbiter kan worden benoemd. Uit het door Fresenius c.s. overgelegde rapport van het ICDR uit het najaar van 2016 (prod. 10 van Fresenius c.s.) blijkt dat een arbitraal spoedvonnis in het algemeen binnen veertien dagen kan worden verkregen. Dirinco heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de gevorderde beslissingen niet of niet tijdig door middel van de overeengekomen arbitrage hadden kunnen worden verkregen. Daar voegt de voorzieningenrechter ten overvloede aan toe dat hij voorshands meent dat een (buitenlands) arbitraal vonnis op korte termijn van een exequatur had kunnen worden voorzien en vervolgens in Nederland of Duitsland ten uitvoer had kunnen worden gelegd. Conclusie van de voorzieningenrechter is dat Dirinco geen kort geding maar een spoedarbitrage aanhangig had moeten maken.

Onrechtmatige daad

4.8.

FMC Nederland is niet gebonden door de distributieovereenkomst. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen, zal een arbiter moeten bepalen of Fresenius in strijd met de distributieovereenkomst heeft gehandeld en welke gevolgen dat in het bevestigende geval zou moeten hebben. Voorshands lijkt het verweer van Fresenius dat

NxStage heeft besloten de CAR 504 cassettes niet meer te produceren en zij daarop geen invloed heeft, niet kansloos te zijn. Omdat niet vaststaat dat Fresenius wanprestatie pleegt, kan de voorzieningenrechter niet vaststellen dat FMC Nederland op een onrechtmatige wijze van die wanprestatie zou profiteren. Dirinco heeft onvoldoende betwist dat FMC Nederland niet specifiek de relaties van Dirinco heeft benaderd maar ziekenhuizen in het algemeen. Niet aannemelijk is dan ook geworden dat FMC Nederland onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dirinco dan wel dat sprake is van een dreigend onrechtmatig handelen. De vorderingen van Dirinco tegen FMC Nederland zullen dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

4.9.

Dirinco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fresenius c.s. worden begroot op:

griffierecht: € 676,00
salaris advocaat:

Totaal € 1.692,00

4.10.

Fresenius c.s. hebben verzocht om een veroordeling van Dirinco in de nakosten en wettelijke rente. Dat wordt afgewezen. De proceskostenveroordeling omvat ook een veroordeling in de nakosten en de rente hierover^[4].

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verklaart zich onbevoegd met betrekking tot de vorderingen van Dirinco tegen Fresenius,

5.2.

wijst de vorderingen van Dirinco tegen FMC Nederland af,

5.3.

veroordeelt Dirinco in de proceskosten, aan de zijde van Fresenius c.s. tot op heden begroot op € 1.692,00,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2022.