Uitspraak
De meervoudige kamer heeft de zaak op 24 januari 2023 verwezen naar het kabinet voor het indienen van onderzoekswensen. De rechter-commissaris heeft op 12 februari 2023 van mr. [naam 1] en op
14 februari 2023 van mr. [naam 2] een verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen ontvangen.
Aan de officieren van justitie is een afschrift van de verzoeken gezonden en de gelegenheid geboden schriftelijk hun zienswijze mede te delen. Van de officieren van justitie is op 17 februari 2023 een reactie ontvangen (aangevuld op 26 februari 2023). Deze stukken zullen achter deze brief worden gehecht.
Inleiding
De verdenking in deze zaak is dat verdachte zich, al dan niet in vereniging, schuldig heeft gemaakt aan vrijheidsberoving en zware mishandeling met voorbedachten rade van de heer [naam 3] op 26 juni 2020. Onder parketnummer 01-135204-21 wordt verdachte daarnaast verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan kortgezegd drugsdelicten en wapendelicten in de periode maart 2020 tot mei 2021; dit is onderzoek 26Charley. In die zaak is (door een andere rechter-commissaris) op 23 september 2022 beslist op onderzoekswensen van de verdediging.Het verzoek van 12 februari 2023 ziet op de rechtmatigheid van de Sky ECC hack in het algemeen (verzoeken 1-21) en op een zaaksinhoudelijk deel (verzoeken 22 en 23).
De raadslieden stellen zich samengevat op het standpunt dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel in de onderhavige zaak niet (onverkort) van toepassing is en dat op een groot aantal punten nader proces-verbaal moet worden opgemaakt teneinde een volledig beeld te krijgen over de start van het onderzoek welke uiteindelijk heeft geleid tot de interceptie van servers van Sky-ECC. Zij verwijzen daartoe onder meer naar de prejudiciële vragen die door de rechtbank Noord-Nederland zijn gesteld aan de Hoge Raad op 19 december 2022 in het onderzoek Shifter. Ook zijn de raadslieden van mening dat het Nederlandse OM en de Nederlandse politie een grotere rol hebben gehad bij genoemde interceptie dan door het OM gesteld.
Het verzoek van 14 februari 2023 heeft betrekking op het horen van aangever [naam 3] , het horen van eventueel geïdentificeerde tegencontacten van [Sky-account 1] en het ter beschikking stellen aan de verdediging van de door de gebruiker van dit account ontvangen en verstuurde berichten.
De officieren van justitie stellen zich op het standpunt dat het in deze zaak uitsluitend gaat op cryptodata van aanbieder Sky-ECC, en dus niet van andere aanbieders. Volgens de officieren geldt ten aanzien van de uit het buitenland afkomstige informatie het vertrouwensbeginsel onverkort en is er geen reden tot twijfel dat overeenkomstig het EVRM is gehandeld. Gewezen wordt op jurisprudentie van rechtbanken waarin is geoordeeld op vergelijkbare standpunten vanuit de verdediging.
De verzoeken tot het horen van de heer [naam 3] en van andere betrokkenen moeten volgens de officieren van justitie worden afgewezen.
Overzicht van de verstrekte stukken
Het eindproces-verbaal in dit onderzoek is van 19 oktober 2022 en bevat onder meer een brief van
2 juni 2022 van de officieren van justitie LAP0814 en LAP0832, met een groot aantal aanvullende stukken (p. 508 e.v.). Hierin is onder meer ingegaan op de chronologie van de onderzoeken Yucca, Werl en 26Argus en de mate van samenwerking tussen Nederland, België en Frankrijk. In het digitale dossier zijn deze stukken opgenomen in een map getiteld Aanvullende stukken Sky-ECC. In die map is ook opgenomen het NFI-rapport “Volledigheid en correctheid van decodering van Sky ECC berichten met de toolboxmethode”; het PV ter beschikkingstelling data Argus en het PV van de rechters-commissarissen van 1 februari 2022 betreffende artikel 126dd Sv.
Het OM geeft aan dat op 14 februari 2023 de volledige chats van de verdachte aan de raadslieden zijn verstrekt.
Beoordeling
De verzoeken 1 tot en met 21 betreffen vrijwel uitsluitend verzoeken tot het opmaken van nadere processen-verbaal en zijn volgens de verdediging ingediend teneinde een volledig beeld te kunnen vormen van de start van het onderzoek. Het gaat derhalve kennelijk om stukken die niet reeds door het OM zijn ingebracht en die zelfs nog zouden moeten worden opgemaakt.
De rechter-commissaris is van oordeel dat de verdediging met de hierboven aangeduide stukken voldoende is voorzien van informatie betreffende de start van het onderzoek. De rechter-commissaris verwijst ter motivering hiervan naar hetgeen de officieren van justitie in hun reactie hebben gesteld en kan zich daarin vinden. Ook wordt verwezen naar hetgeen de rechter-commissaris in haar beslissing van 23 september 2022 in het aanverwante onderzoek 26Charley heeft overwogen met betrekking tot Sky ECC (pagina 8-9).
De rechter-commissaris heeft voorts geconstateerd dat de onderzoekswensen van de raadsman wat betreft onderliggende standpunten en veronderstellingen op vele punten overeenkomen met verzoeken die zijn gedaan in andere zaken, waarin al beslissingen omtrent Sky ECC zijn genomen. Tussenbeslissingen die in dit verband kunnen worden genoemd zijn:
ECLI:NL:RBOBR:2022:312 (2 februari 2022);
ECLI:NL:RBOBR:2022:856 (10 maart 2022);
ECLI:NL:RBAMS:2022:6561 (28 oktober 2022);
ECLI:NL:RBOBR:2022:4957 (10 november 2022).
Als einduitspraken waarin de Sky ECC-verweren zijn afgewezen kunnen worden genoemd:
ECLI:NL:RBDHA:2022:4585 (13 mei 2022);
ECLI:NL:RBAMS:2022:6299 (1 november 2022);
ECLI:NL:RBLIM:2022:8994 (15 november 2022);
ECLI:NL:RBAMS:2022:6620 (15 november 2022);
ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 e.a. (21 november 2022; Zenne);
ECLI:NL:RBAMS:2022:7845 e.a. (23 december 2022; mega Cherokee).
Onder verwijzing naar deze jurisprudentie is de rechter-commissaris is van oordeel dat de algemene onderzoekswensen inzake Sky ECC moeten worden afgewezen. Het standpunt van de officieren van justitie vindt steun in deze jurisprudentie. Er bestaat derhalve ook geen aanleiding om in dit verband getuigen te horen of om nog meer stukken in te brengen. Hetgeen de raadsman in afwijking van genoemde zaken heeft aangevoerd, zoals het feit dat de rechtbank Noord-Nederland prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad, brengt de rechter-commissaris niet tot een ander oordeel.
De rechter-commissaris merkt daarnaast op dat de raadslieden volgens het OM reeds beschikken over een aantal door hen gevraagde documenten. Ook daarom bestaat geen aanleiding de verzoeken toe te wijzen.
Het horen van de heren [getuige 1] en [getuige 2]
Verzoek 22 houdt in het horen van [getuige 1] en [getuige 2] . De verdediging geeft aan dat [getuige 1] volgens de politie een contact zou zijn van verdachte, en dat hij eigenaar zou zijn van de loods/garage waar de aan verdachte verweten gedragingen zouden hebben plaatsgevonden. [getuige 2] zou op zijn beurt weer een contact zijn van [getuige 1] , en [getuige 3] in de dataset worden genoemd. De verdediging wenst deze beide personen vragen te kunnen stellen in het kader van de verdenkingen en de mogelijke betrokkenheid c.a..
De rechter-commissaris is van oordeel dat het verzoek om deze personen als getuige te horen onvoldoende is onderbouwd. Het gaat niet om personen die belastend hebben verklaard over verdachte en dat betekent dat een onderbouwing van het verzoek om hen te horen noodzakelijk is (Keskin-jurisprudentie). Zoals de officieren van justitie aangeven, heeft de verdediging de vaststellingen in het proces-verbaal over de locatie van de loods en de informatie over de connecties tussen verdachte en deze personen niet betwist, en niet aangegeven wat het horen van deze getuigen kan bijdragen aan beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv.
Het horen van de heer [naam 3]
Inzake het verzoek tot het horen van de heer [naam 3] stellen de officieren van justitie primair dat [naam 3] niet belastend heeft verklaard over verdachte, en dat het verzoek om hem te horen daarom gemotiveerd moet zijn. Bij gebreke daarvan moet het verzoek volgens hen worden afgewezen.
De rechter-commissaris overweegt in dit verband dat [naam 3] in zijn verhoor bij de Belgische politie weliswaar niet de naam van verdachte heeft genoemd, of hem anderszins heeft aangeduid, maar dit neemt niet weg dat de verdediging belang heeft bij het horen van [naam 3] . [naam 3] heeft immers wel verklaard dat hij is mishandeld en nadere bevraging zou ontlastend kunnen zijn voor verdachte.
Daarnaast menen de officieren van justitie dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [naam 3] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Zij verwijzen in dit verband naar de artikelen 288 en 315 Sv en naar het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021: ECLI:NL:HR:2021:576, overweging 2.9.3.
De rechter-commissaris stelt in dit verband vast dat [naam 3] bij zijn verhoor door de Belgische politie op 20 april 2022 verklaart dat hij is mishandeld en dat hij daar psychologisch letsel en fysiek letsel aan heeft overgehouden. Uit het verhoor blijkt dat hij verder niet wil (en kan) verklaren (p. 299). De zeer summiere verklaring wekt naar het oordeel van de rechter-commissaris de indruk dat [naam 3] angstig was om (verder) te verklaren. Deze gedachte wordt versterkt door de omstandigheid dat [naam 3] eerder niet is verschenen op een uitnodiging van de Nederlandse politie om een verklaring af te leggen, en door het feit dat hij geen aangifte heeft gedaan.
Inzake hetgeen [naam 3] (vermoedelijk) is overkomen is van belang wat in het bevel bewaring van
2 november 2022 met betrekking tot de ernstige bezwaren jegens verdachte is opgenomen:
Het eindverslag urgentiegeneeskunde van het [naam ziekenhuis] in Hasselt (België) maakt melding van een spoedopname van [naam 3] op 27 juni 2020 om 11.16 uur. Uit onderzoek blijkt onder meer een wond op de rechter voetrug, een diepe wond tussen teen 4 en 5 van de linkervoet, en een gezwollen linkerhand. Voorts bij de rechterhand een partiële amputatie van vingertop 3 en 4, met botuitsteeksel. Genoteerd is dat hij naar Nederland is gereden en daar vannacht langs de auto wakker is geworden met wonden aan voeten en aan de rechterhand in bloederig ingepakt verband (p. 300-301).
De politie heeft de beschikking gekregen over conversaties via SKY-ECC. De gebruiker met [Sky-account 1] is volgens een proces-verbaal actief geweest tussen 14 juni 2020 en 2 november 2020 (p. 256). In januari 2022 is proces-verbaal opgemaakt waarin verdachte (…) is geïdentificeerd als gebruiker van dit account [Sky-account 1] (p. 251 -255). In een ander proces-verbaal was verdachte al eerder geïdentificeerd als gebruiker van het [Sky-account 2] op EncroChat.
Daarnaast is proces-verbaal opgemaakt over Sky-conversaties tussen 23 en 27 juni 2020. Het gaat dan om chatgesprekken tussen gebruikers [Sky-account 3] en [Sky-account 4] en om gesprekken tussen [Sky-account 1] en [Sky-account 3] . Op 23 juni wordt gesproken over een leeggehaalde stash auto; men zoekt een plek om de jongen die dat heeft gedaan mee te nemen en op te sluiten. De auto zou op zijn naam staan. Later wordt over iemand gezegd dat die dalijk ook in de berm ligt. In de ochtend van 24 juni worden foto’s uitgewisseld van documenten met daarop de naam [naam 3] en een kenteken van een auto dat toen op zijn naam stond. In de middag wordt gesproken over het sturen van berichten via Sky naar die Turk met bril over wat er met de auto is gebeurd die op zijn naam staat. Op 25 juni wordt gesproken over een foto van hem, over lokken, over naar Nederland komen, naar eindje laten komen. [Sky-account 1] vraagt of het [naam 4] is, en spreekt over lokken. Op 26 juni reageert [Sky-account 2] op de vraag hoe en waar hij wil doen. [Sky-account 2] zegt: liefst binnen, we nemen hem gelijk mee in de auto naar mijn loods en dan beloof ik jou dat ie alles bekent. Vanaf 23.01 uur schrift [Sky-account 1] : deze man heeft geen ruggengraat, als hij had gedaan had ie gepraat, de dief, bro heb 2 vingers der geknipt en z’n voeten gebroken met een hamer, der af geknipt*, heb alle foto’s doorgestuurd naar je maat, van z’n afgeknipte vingers en zo, ik neem vinger mee, vingertop, ik heb hem gesloopt en gemarteld, vraagje maat wat wil je dat ik nog doe, als hij wilt breng ik hem zijn tenen maar deze jongen weet niets. Om 23.34 schrijft [Sky-account 2] : ik laat hem sowieso pas los als jij mij groen licht geeft. Bijgevoegd zijn twee afbeeldingen. Op een afbeelding zijn twee bebloede voeten te zien. Op de tweede afbeelding is een zittende man te zien die aan de polsen gekneveld is met een tie-rap. Hij lijkt geblinddoekt en om vingers van zijn rechterhand lijkt verband te zitten. Hij zit voor een stenen muur die wit geschilderd lijkt. (p. 256-268). Deze foto is op 26 juni 2020 om 23.22 uur verzonden door verdachte aan [Sky-account 3] (p.311)
De ernstige bezwaren zijn overgenomen door de raadkamer gevangenhouding op 2 november 2022, door het gerechtshof op 24 november 2022 en door de rechtbank op 24 januari 2023.
Voorts is nog van belang dat de rechter-commissaris op vordering van het OM op 11 januari 2023 heeft bepaald dat de verdediging geen kennis mag nemen van identificerende gegevens van de heer [naam 3] , vanwege het in artikel 187d, eerste lid, en onder a Sv genoemde belang.
Gelet op het bovenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat het verzoek om [naam 3] te horen moet worden afgewezen omdat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [naam 3] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht.
Identificatie van - en horen van tegencontacten
Volgens de verdediging is verdachte niet de gebruiker geweest van de hem toegeschreven Sky-accounts. Men wenst daarom de tegencontacten van die accounts daarover te bevragen, en daarnaast ook over de rol die verdachte mogelijk heeft gespeeld bij de verdere inhoud van de gesprekken. Ook wenst de verdediging hen te bevragen omtrent het antwoord op de vraag of daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan hetgeen in de chatsessies is besproken en zo ja, of men weet wie achter de relevante accounts zitten.
Naar de rechter-commissaris begrijpt, wil de verdediging ook de mogelijke tegencontacten van aan verdachte toegeschreven accounts in Encrochat en ANOM horen. Voorts wil de verdediging weten hoe ver het onderzoeksteam thans is met de identificatie van tegencontacten van de Sky-accounts die aan verdachte worden toegeschreven.
De officieren van justitie zijn in hun reactie zeer uitvoerig ingegaan op de verzoeken inzake de identificatie en het horen van tegencontacten van het account dat aan verdachte wordt toegeschreven
(pagina 9 tot en met 14 van de reactie van het OM). Zij concluderen primair dat deze verzoeken moeten worden afgewezen. Subsidiair verzoekt het OM een toewijzende beslissing te beperken tot het horen van tegencontacten waarvan de identificatie reeds is gedeeld in een ander onderzoek.
De rechter-commissaris stelt voorop dat verzoeken tot het horen van tegencontacten van een digitaal platform, zoals hier aan de orde, ook met inachtneming van de Keskin-jurisprudentie, nader door de verdediging dienen te worden onderbouwd (ECLl:NL:HR:2022:177). De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van verdediging afgelegde getuigenverklaring, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van betreffende persoon mag worden verlangd.
De rechter-commissaris begrijpt de verzoeken van de verdediging aldus, dat de tegencontacten (onder meer) moeten worden gehoord om zo de betrouwbaarheid van de identificatie van verdachte als gebruiker van Sky ECC nader te kunnen toetsen.
Genoemde onderbouwing volstaat niet en de rechter-commissaris zal de verzoeken dan ook afwijzen.
De identificatie van verdachte als gebruiker van Sky ECC heeft immers niet plaatsgevonden aan de hand van verklaringen van de gevraagde personen. De verdediging heeft geen bezwaren opgeworpen tegen de wél in het proces-verbaal ter identificatie van verdachte genoemde bevindingen en conclusies en ook niet tegen de processen-verbaal waarin de inhoud van gesprekken is weergegeven en door de politie geduid.
Wat betreft de in die processen-verbaal genoemde feiten en omstandigheden heeft de verdediging slechts aan de orde gesteld of daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan hetgeen in de chatsessies is besproken. De verdediging ontkent echter nadrukkelijk dat verdachte de gebruiker is van de aan hem toegewezen Sky-ID. Ook om die reden valt niet in te zien welk belang hij erbij heeft mensen vragen te stellen over gesprekken waaraan hij dus naar eigen zeggen geen deel aan had.
Nu het verzoek om tegencontacten te horen onvoldoende is onderbouwd, wordt ook het verzoek om inzicht te krijgen in de stand van zaken van identificatie van tegencontacten afgewezen.
Het horen van tegencontacten in Encrochat en ANOM is niet relevant voor de onderhavige verdenking, nu de chats die voor deze verdenking aan verdachte worden toegeschreven uitsluitend in Sky ECC hebben plaatsgevonden. Bij de identificatie van verdachte als gebruiker van de Sky ECC accounts hebben de andere accounts geen wezenlijke een rol gespeeld. Ook dit verzoek wordt daarom wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.
Beslissing
De eindconclusie is dat alle verzoeken van de verdediging worden afgewezen.