ECLI:NL:RBOBR:2023:2256 - Rechtbank Oost-Brabant - Gemeente Helmond wint schadevergoeding wegens onrechtmati...

Uitspraak

RECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaak- en rolnummer C/01/351018 / HA ZA 19-650

Vonnis van 17 mei 2023

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELMOND,

zetelend te Helmond,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie (hierna:
de gemeente),

advocaat mr. B.M. Reinders te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie (hierna:
[gedaagde 1]),

advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven,

2.
[gedaagde 2],

handelend onder de naam [bedrijfsnaam gedaagde 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie (hierna:
dhr. [gedaagde 2]),

advocaat mr. J.H. Sligchers te Maastricht.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 juni 2021;
de akte na tussenvonnis van de gemeente;
de akte overlegging producties van de gemeente;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 november 2021;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 november 2021;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 januari 2022;
de akte na enquête van dhr. [gedaagde 2] ;
de conclusie na enquête tevens houdende incidentele eis ex artikel 843a Rv

van de gemeente;

de conclusie na enquête tevens antwoordakte overlegging productie van [gedaagde 1] ;
de incidentele conclusie van antwoord van [gedaagde 1] ;
het vonnis in het incident van 20 juli 2022;
het B16 formulier van [gedaagde 1] voor de rol van 31 augustus 2022 inclusief een USB-stick;
de conclusie uitlaten ordners van de gemeente;
de antwoordconclusie uitlating ordner van [gedaagde 1] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

jegens [gedaagde 1]

2.1.

De rechtbank heeft de gemeente opgedragen om feiten en/of omstandigheden

te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde 1] destijds, bij het doorbelasten van

de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente
,wist of behoorde te weten dat de gemeente door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen

zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen.

2.2.

De gemeente heeft vervolgens nog een aantal producties overgelegd en als getuigen laten horen:

dhr. [getuige 1] , eigenaar-directeur van [gedaagde 1] , en
dhr. [getuige 2] , boekhouder.

2.3.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Dit, gelet op de hierna weer te geven omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien.

2.3.1.

Dhr. [A] werkte destijds bij de gemeente. [gedaagde 1] was destijds leverancier van

de gemeente voor wat betreft kantoorinrichting.

Niet in geschil is dat dhr. [A] destijds aan [gedaagde 1] heeft verzocht om facturen van derde-leveranciers (betreffende onder meer luxe kleding, woninginrichting en een zwembad) te voldoen en op naam van [gedaagde 1] door te belasten aan de gemeente en daarbij haar facturen

aan de gemeente te voorzien van door dhr. [A] aan [gedaagde 1] opgegeven vage (product) omschrijvingen zoals “levering materialen en diensten”.

Vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist,

dat [gedaagde 1] vervolgens ten minste 152 facturen van ten minste 18 derde-leveranciers aan

de gemeente heeft doorbelast, waarbij het totale factuurbedrag in nog geen vier jaar tijd uitkwam op ten minste € 850.000,00, zijnde 44% van de totale omzet die [gedaagde 1] in die periode bij de gemeente genereerde. Deze facturen hadden met name betrekking op privé-aankopen van dhr. [A] en/of mw. [B] .

2.3.2.

De gemeente heeft voldoende aangetoond dat:

a. de opdrachtbonnen die dhr. [A] aan [gedaagde 1] verstrekte met daarin de aanwijzingen voor de door [gedaagde 1] aan de gemeente te sturen ‘doorbelastingsfacturen’, evidente onjuistheden bevatten;

b. [gedaagde 1] op basis van die opdrachtbonnen de ‘doorbelastingsfacturen’ heeft opgemaakt, zonder daarover op enig moment vragen te stellen aan iemand van de gemeente.

Dit, terwijl:

- die opdrachtbonnen inhielden dat [gedaagde 1] voor vragen of opmerkingen contact kon opnemen met dhr. [C] (werkzaam bij de gemeente) én

- volgens de eigenaar-directeur van [gedaagde 1] destijds vragen bij hem zijn gerezen over de gang van zaken.

Ad a (evidente onjuistheden in de opdrachtbonnen)

De gemeente heeft als productie 76 een brief overgelegd die namens haar is gestuurd aan

de advocaat van [gedaagde 1] van 15 september 2021. Als bijlage bij deze brief zijn vijf afschriften gevoegd van opdrachtbonnen die dhr. [A] aan [gedaagde 1] heeft doen toekomen. In die opdrachtbonnen (van 12, 13 respectievelijk 17 augustus 2015) staan de aanwijzingen voor de door [gedaagde 1] aan de gemeente te sturen ‘doorbelastingsfacturen’. In die opdrachtbonnen wordt verwezen naar:

- brieven van [gedaagde 1] (van 10, 11, 12 respectievelijk 14 augustus 2015) (Rechts boven op

al die opdrachtbonnen is opgenomen: “Uw brief d.d.: […]”);

- offertes die [gedaagde 1] zou hebben opgemaakt (de tweede zin van al die opdrachtbonnen

houdt in: “Uw offerte prijs bedraagt […] voor het uitvoeren van de dienstverlening zoals

overeengekomen”).

Deze verwijzingen zijn evident onjuist. Getuige [getuige 1] , eigenaar-directeur van [gedaagde 1] ,

heeft daarover immers zelf verklaard:

“U wijst mij op productie 76 […] waarbij vijf opdrachtbonnen zitten […]. […]

Op de vraag naar welke brieven wordt verwezen, zoals is vermeld op de opdrachtbonnen rechtsboven, antwoord ik dat ik dat niet weet. We hebben de daar genoemde brieven nooit gestuurd aan de gemeente […].

De offertes waarnaar wordt verwezen op de opdrachtbonnen hebben wij niet gemaakt.

Het ging niet om een door ons geoffreerd product”.

Ad b. ( [gedaagde 1] heeft geen vragen gesteld aan de gemeente)

De door de gemeente als productie 76 overgelegde (afschriften van de) opdrachtbonnen van dhr. [A] aan [gedaagde 1] houden allemaal in dat [gedaagde 1] :

“Voor vragen of opmerkingen […] met de dhr. [C] contact [kan] opnemen, bereikbaar op het telefoonnummer [telefoonnummer] ”.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard:

“U wijst mij op een verklaring (productie 22 bij dagvaarding, pagina 3 [rechtbank:

de verklaring van [getuige 1] ten overstaan van het onderzoeksteam van de politie op

9 mei 2017]) die ik heb afgelegd
waarin ik heb gezegd dat ik wel eens ooit vraagtekens

heb gehad[onderstreping door de rechtbank].

U vraagt mij in dat verband of ik wel eens ooit contact heb gehad met de heer [C] , omdat in de opdrachtbonnen verwezen wordt naar de heer [C] als er vragen mochten zijn. Ik ken de heer [C] amper. […] Als ik vragen zou hebben dan zou ik die gesteld hebben aan de heer [A] . Die sprak ik vaker”.

Uit niets volgt dat [gedaagde 1] ooit contact heeft opgenomen met iemand van de gemeente (zoals [C] of [A] ) met een vraag of opmerking over de ‘doorbelastingskwestie’. [gedaagde 1] is de verzoeken van dhr. [A] tot doorbelasting van facturen van derde-leveranciers aan de gemeente klakkeloos blijven uitvoeren, ondanks diverse rode vlaggen, zoals:

de evident foute verwijzingen in de opdrachtbonnen die zij van dhr. [A] ontving;
de vraagtekens die op enig moment bij haar eigenaar-directeur zijn opgekomen over de gang van zaken;
de omstandigheid dat, zoals de gemeente ook heeft gesteld, mede sprake was van door [gedaagde 1] aan de gemeente door te belasten facturen van derde-leveranciers waarvan niet valt in te zien dat dit diensten en/of zaken betreffen die aan de gemeente ten goede zouden kunnen komen (zoals facturen met betrekking tot luxe kleding);

- de enorme omvang die de doorbelastingsconstructie in korte tijd is gaan aannemen.

[getuige 1] heeft als getuige weliswaar verklaard dat het niet aan hem was om te controleren of de gemeente voor de door hem aan de gemeente doorbelaste facturen van derde-leveranciers geleverd had gekregen, maar aan de gemeente, maar deze verklaring gaat er naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte aan voorbij dat [getuige 1] / [gedaagde 1] wist, althans behoorde te weten, dat de gemeente deze facturen via [gedaagde 1] doorbelast kreeg met andere, de specifieke transactie verhullende, omschrijvingen (zoals “levering materialen en diensten”).

2.3.3.

Niet in geschil is dat [gedaagde 1] bij de doorbelasting van facturen van derde-leveranciers marges aan de gemeente in rekening heeft gebracht.

[getuige 1] heeft in eerste instantie aangevoerd dat deze marges een vergoeding betroffen voor de (administratieve) werkzaamheden die [gedaagde 1] verrichtte ten behoeve van de doorbelasting. Hij heeft tijdens de comparitie voor het eerst ook een andere verklaring/rechtvaardiging gegeven voor het in rekening brengen van deze marges aan de gemeente. Hij heeft toen verklaard:

“Ik bracht soms marges in rekening. De hoogte […] bepaalde [A] . Hij zette dan een iets hoger bedrag op de opdrachtbevestiging aan ons. Soms was het 5%, soms 10%. [gedaagde 1] heeft nooit
voorrijkosten[onderstreping door de rechtbank] aan de gemeente in rekening gebracht. We hebben verder kosteloos
tekeningen[onderstreping door de rechtbank] gemaakt. Dat zit ook in de marges. Het is dus niet zo dat we voor die marges niets deden”.

[getuige 1] heeft vervolgens als getuige nog verklaard:

“[wij] bespraken […] met […] [A] welke werkzaamheden wij verrichten voor de marge […]. Dit werd elke keer afzonderlijk besproken met […] [A] . Met werkzaamheden zoals ik die hiervoor noemde bedoel ik met name: het factureren en inboeken, voorrijkosten,
opslag van materialen[onderstreping door de rechtbank], tekeningen maken.

Samengevat is het dus zo dat […] [A] de marge bepaalde die op de factuur gezet mocht worden en wij bespraken dan tezamen welke werkzaamheden wij verrichten voor de gemeente […], maar niet in rekening brachten omdat dat onder de marge viel”.

2.3.4.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente voldoende heeft aangetoond dat [gedaagde 1] niet gerechtigd was om aan de gemeente bedragen in rekening te brengen voor voorrijwerkzaamheden, het maken van tekeningen en/of het opslaan van materialen.

Dit, omdat [gedaagde 1] deze activiteiten niet heeft verricht voor de gemeente of omdat tussen de gemeente en [gedaagde 1] was overeengekomen dat [gedaagde 1] deze activiteiten kosteloos zou verrichten, althans niet nogmaals afzonderlijk aan de gemeente in rekening zou brengen.

[gedaagde 1] heeft deze activiteiten volgens haar eigenaar-directeur [getuige 1] zelf echter wél aan de gemeente in rekening gebracht. Dit door bij de doorbelasting van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente voor deze activiteiten een (op de doorbelastingsfactuur niet apart door [gedaagde 1] vermelde) marge aan de gemeente in rekening te brengen.

[gedaagde 1] wist destijds, althans behoorde destijds te weten, dat de gemeente bij het doorbelasten van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente inclusief een (niet apart vermelde) marge voor voorrijwerkzaamheden, het maken van tekeningen en/of het opslaan van materialen, door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen voor wat betreft in ieder geval deze marge zagen op diensten en/of zaken die niet (nogmaals) aan de gemeente ten goede zouden komen. Bij een en ander is het volgende in aanmerking genomen.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de marge zag op de handling die [gedaagde 1] had gedaan. Deze getuige, boekhouder en bekend met de ‘doorbelastingsconstructie’, rept niet over

een marge voor voorrijwerkzaamheden, het maken van tekeningen en/of het opslaan van materialen door [gedaagde 1] . Hij verklaart:

“De werkzaamheden die ik voor [gedaagde 1] verricht betreft voornamelijk het debiteuren-beheer,

de loonadministratie, de kasbank/giromutaties, alle inboekingen en het verwerken van alle documentatie richting de accountant. […]
Ik ben bekend met de constructie dat facturen worden doorbelast door [gedaagde 1] aan de gemeente[onderstreping van de rechtbank] […].

Mijn rol daarin was dat ik de goedgekeurde facturen kreeg van […] [getuige 1] . Die moest ik inboeken in het softwarepakket en daarna zorgde ik voor betaling van de factuur. […] Ik weet dat er soms een marge tussen de 5 á 8% wordt gehanteerd. Ik weet dat omdat ik ooit één keer een uitgaande factuur heb gezien. Maar zoals gezegd: ik heb verder geen enkele betrokkenheid bij uitgaande facturen. Mijn conclusie is dus gebaseerd op één factuur die ik heb gezien.
Op uw vraag of ik weet waar die marge voor was antwoord ik dat dat voor de handling was die [gedaagde 1] had gedaan. Wat voor werkzaamheden hieronder vielen weet ik echter niet”.

Aan de geloofwaardigheid van de op zichzelf staande verklaring van [getuige 1] dat [gedaagde 1] voor de aan de gemeente in rekening gebrachte marges (ook) voorrijwerkzaamheden uitvoerde, tekeningen maakte en/of materialen opsloeg, wordt ernstig afbreuk gedaan, door:

- het feit dat [getuige 1] aan de rechtvaardiging voor het door [gedaagde 1] aan de gemeente

in rekening brengen van deze marges gaandeweg in zijn verklaringen, steeds meer elementen is gaan toevoegen zonder dat verder te onderbouwen;

het feit dat [getuige 1] als eigenaar-directeur van [gedaagde 1] een voor de hand liggend belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de gemeente jegens [gedaagde 1] die onder meer zien op deze marges;
[getuige 1] als getuige met betrekking tot de opslagkosten heeft verklaard:

“De aanbesteding waar ik het hier over heb had betrekking op het inrichten van ongeveer 450 werkplekken, waarvoor alleen maar nieuwe meubels werden besteld. Als het bijvoorbeeld zo was dat wij niet tijdig meubels konden leveren […] omdat de gemeente nog niet zo ver was, en wij dus opslagkosten moesten maken, dan brachten wij die opslagkosten niet apart in rekening bij de gemeente. Die kosten vielen onder de marge die wij kregen voor het doorsturen van de facturen die wij van [A] kregen. Ik kan mij in ieder geval niet herinneren dat wij een factuur hebben gestuurd aan de gemeente […] voor opslagkosten”,

maar de gemeente daartegenover als productie 84 het document “Onderscheidend vermogen en visie” heeft overgelegd dat onderdeel uitmaakte van de offerte die [gedaagde 1] ( [D] ) in het kader van de aanbesteding heeft ingediend, welk document onder meer inhoudt:

“Wij hebben Step zo ontwikkeld dat wij u volledig
kosteloos[onderstreping door de rechtbank] een beheer- en afvoersysteem van (tijdelijk) overtollig meubilair, inclusief afvoer,
opslag[onderstreping door de rechtbank] en eventuele demontage aan kunnen bieden. Hierdoor hoeft u geen opslagruimte te reserveren en/of verhuisbedrijf in te schakelen”;

- [getuige 1] als getuige met betrekking tot het maken van tekeningen door [gedaagde 1] heeft verklaard:

“
Op uw vraag of het maken van tekeningen niet in de offerteprijs zit antwoord ik dat dat

normaal gesproken wel het geval is[onderstreping door de rechtbank] maar dit geldt alleen als wij inderdaad de opdracht krijgen. We hebben bijvoorbeeld ook een tekening moeten maken voor het inrichten van Het Cour. We wisten al dat we daarvoor geen opdracht zouden krijgen, omdat de tekening gemaakt moest worden in het kader van de vraag of het gebouw verhuurd kon worden. Die kosten van het maken van die tekening hebben wij niet afzonderlijk in rekening gebracht. Die kosten vielen onder de marge die wij met de heer [A] hadden afgesproken”,

maar de gemeente daartegenover als productie 85 haar aanbestedingsdocument

inzake “Levering kantoorwerkplekken” heeft overgelegd waaruit volgt dat het

“maken van indelings-/inrichtingstekeningen volgens Arbo-normen met behulp van

een computer tekensysteem” een van de werkzaamheden betreft die [gedaagde 1]

uit hoofde van de (raam)overeenkomst met de gemeente zou verrichten,

en getuige [getuige 1] op de vraag hoe vaak het is voorgekomen dat hij tekeningen heeft gemaakt voor de gemeente zonder dat dat een opdracht tot gevolg had geantwoord heeft “
dat [hij] dat niet weet[onderstreping door de rechtbank]”.

2.4.

De rechtbank is, gelet op al het eerder overwogene, van oordeel dat de gemeente

is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs van feiten en/of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde 1] ten tijde van de doorbelasting van de facturen van derde-leveranciers wist of behoorde te weten dat de gemeente daardoor benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen,

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2021 al geoordeeld dat als, kort gezegd, dit in rechte zou komen vast te staan sprake kan zijn van een door [gedaagde 1] ten opzichte van de gemeente gepleegde onrechtmatige daad die haar kan worden toegerekend.

De rechtbank handhaaft dat oordeel hier. In rechte staat thans vast dat [gedaagde 1] ten tijde van

de doorbelasting van de facturen van derde-leveranciers wist of behoorde te weten dat de gemeente daardoor benadeeld zou worden in voormelde zin. De rechtbank is van oordeel

dat er daardoor in ieder geval sprake is van een handelwijze van [gedaagde 1] jegens de gemeente

in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat haar hiervan een verwijt kan worden gemaakt.

Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken die dit oordeel anders maken.

[gedaagde 1] heeft nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van de gemeente.

Dit beroep doet echter aan de onrechtmatigheid van haar handelwijze jegens de gemeente niet af. Het beroep op eigen schuld raakt hooguit aan de omvang van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde 1] jegens de gemeente. Dit verweer van [gedaagde 1] dient daarom in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.

Hetzelfde geldt voor de opmerkingen van de gemeente met betrekking tot de door [gedaagde 1] gemaakte koppeling tussen in- en verkoopfacturen - waarvan de gemeente overigens heeft gesteld dat ongeveer 75% daarvan betrouwbaar, logisch en in lijn is met de eerdere eigen verklaringen daarover - en de in geschil zijnde hoogte van de door [gedaagde 1] gehanteerde marges.

De rechtbank acht de mogelijkheid van schade aan de zijde van de gemeente door de handelwijze van [gedaagde 1] jegens haar, aannemelijk. Deze schade kan niet in deze procedure worden begroot. Het debat van partijen tot heden is daar niet op gericht geweest. Verder is sprake van een in de strafzaak tegen dhr. [A] opgelegde schadevergoedingsmaatregel waarvan de implicaties in deze zaak niet aan de orde zijn geweest. Gelet op een en ander zullen de primaire vorderingen van de gemeente jegens [gedaagde 1] , om:

- voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] onrechtmatig ten opzichte van de gemeente heeft

gehandeld, en

- [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan de gemeente van een bedrag ter vergoeding van

de schade die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het

onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] , op te maken bij staat,

worden toegewezen.

Een verklaring voor recht leent zich niet voor tenuitvoerlegging en kan en zal daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

2.5.

[gedaagde 1] zal als de jegens de gemeente in het ongelijk gestelde partij in de kosten

van de procedure van de gemeente jegens haar worden veroordeeld. De kosten van die procedure aan de zijde van de gemeente worden tot heden begroot op:

dagvaarding € 99,01
griffierecht € 127,80
getuigenkosten € 222,50
salaris advocaat

totaal € 1.812,75.

Bij de begroting van de kosten van de procedure heeft de rechtbank er rekening mee gehouden dat de gemeente in eerste instantie vijf personen heeft gedagvaard, dat zij

op de eerste rolzitting de procedure jegens één persoon heeft ingetrokken en dat daarna de procedure jegens nog twee personen is ingetrokken. De specificatie van de kosten van deze procedure aan de zijde van de gemeente luidt als volgt:

Griffierecht

De gemeente heeft € 639,00 aan griffierecht betaald. Zij heeft 5 personen gedagvaard

(€ 639,00 : 5 = € 127,80). Op de eerste rolzitting is de procedure ingetrokken jegens 1 persoon. Daarna is de procedure ingetrokken jegens nog 2 personen.

Getuigenkosten

Dhr. [getuige 1] : taxe nihil.

Dhr. [getuige 2] : taxe € 222,50.

Salaris advocaat gemeente jegens [gedaagde 1]

Aantal punten:

0,2 punt dagvaarding (betreft 5 gedaagden)

0,33 punt comparitie van partijen (betreft nog 2 gedaagden)

0,25 punt akte na tussenvonnis (ziet ook op dhr. [gedaagde 2] )

0,25 punt akte overlegging producties (ziet ook op dhr. [gedaagde 2] )

1 punt eigen getuigenverhoor van 22 november 2021

0,25 punt conclusie na enquête (ziet ook op dhr. [gedaagde 2] ).

Totaal: 2,28 punten.

Tarief

€ 598,00 (onbepaalde waarde).

2.6.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De gevorderde veroordeling in de nakosten zal dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing zal worden vermeld.

jegens dhr. [gedaagde 2]

in conventie

2.7.

De rechtbank heeft de gemeente opgedragen om feiten en/of omstandigheden

te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat dhr. [gedaagde 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn betaald maar waarvoor dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente geen diensten en/of zaken heeft geleverd.

2.8.

De gemeente heeft vervolgens nog een aantal producties overgelegd en verder

als getuigen laten horen:

dhr. [E] en
dhr. [C] , beiden werkzaam bij de gemeente.

2.9.

Dhr. [gedaagde 2] heeft daarop in contra-enquête laten horen:

dhr. [F] ;
dhr. [G] en
dhr. [H] .

2.10.

De rechtbank is van oordeel de gemeente is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.

2.11.

Vooropgesteld wordt dat, zoals al is overwogen in het vonnis van 16 juni 2021

(in r.o. 5.10):

- niet in geschil dat dhr. [gedaagde 2] in opdracht van dhr. [A] aan de gemeente diensten en/of zaken heeft geleverd en daarvoor facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn voldaan;

- in geschil is of dhr. [gedaagde 2] daarnaast ook, zoals de gemeente heeft gesteld en onderbouwd, maar dhr. [gedaagde 2] gemotiveerd heeft betwist, in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd (die door de gemeente zijn betaald) waarvoor dhr. [gedaagde 2] geen diensten en/of zaken aan de gemeente heeft geleverd

(al dan niet ter doorbelasting van door hem betaalde (privé-)aankopen van

dhr. [A] ).

2.12.

Vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dat dhr. [gedaagde 2] over de jaren 2013 t/m 2016 voor een bedrag van circa

€ 1.000.000,00 facturen aan de gemeente heeft gestuurd, welke facturen door de gemeente zijn betaald, en dat deze facturen onderverdeeld kunnen worden in:

a. maandelijkse facturen voor vaste bedragen en

b. facturen voor variabele bedragen.

Ad a. (de maandelijkse facturen voor vaste bedragen)

2.12.1.

Vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dat in de jaren 2013 t/m (de eerste helft van) 2016 sprake was van maandelijkse facturen voor vaste bedragen van dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente voor in totaal circa

€ 450.000,00 (in 2013 ging het om maandelijkse facturen van € 10.894,44, in 2014

om maandelijkse facturen van € 11.678,33, in 2015 om maandelijkse facturen van

€ 10.224,58 en over de eerste helft van 2016 om maandelijkse facturen van € 8.179,60),

en dat de omschrijving op deze facturen was:

- in 2013 en 2014: “schoonmaakactiviteiten en algemene werkzaamheden Gemeente Helmond”;

- in 2015: “Facilitaire activiteiten zoals ondersteuning huismeester, schoonmaak en onderhouds-

werkzaamheden” en

- in 2016: “uitgevoerde huismeesteractiviteiten t.b.v. de Gemeente Helmond”.

2.12.2.

De gemeente heeft voldoende aangetoond dat in de periode van 2013 t/m (de eerste helft van) 2016 door of namens dhr. [gedaagde 2] geen werkzaamheden voor de gemeente zijn verricht die aanleiding zouden kunnen geven voor zijn maandelijkse facturen voor vaste bedragen aan haar over die periode. Daarbij is in aanmerking genomen dat haar getuige

[C] heeft verklaard (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn

van de rechtbank):

“Ik werk op dit moment bij de gemeente […] en ook […] van 2013 tot 2016, was ik werkzaam bij de gemeente […]. Mijn functie was en is projectmedewerker interne dienst.

Samen met nog twee collega’s was ik verantwoordelijk voor allerlei facilitaire zaken.

Ik was met name verantwoordelijk voor de huisvesting en dienstverlening die derden voor ons verrichtten. […] We hebben verschillende panden in beheer. […]

Het team waarin ik werkzaam was, was als volgt opgebouwd: de afdelingsmanager was de heer [A] , daarnaast waren er drie projectmedewerkers. […]. Daarnaast waren er nog enkele mensen verantwoordelijk voor de administratieve ondersteuning. Ook waren er nog twee huismeesters werkzaam binnen ons team. […] Deze huismeesters waren verantwoor-delijk voor alle werkzaamheden binnen de panden en die werkzaamheden werden door hen onderling verdeeld of in samenspraak met mij. […] De huismeesters verrichten met name allerlei routinematige activiteiten die voor het merendeel vaststonden. Daarnaast hadden zij een ondersteunende rol bij het uitvoeren van projecten. Ik had zoals gezegd een uitvoerende en een coördinerende rol. Ik vertaalde de zaken die gedaan moesten worden naar de werk-vloer. Ik had zelf een bureau in het stadskantoor en ook de huismeesters waren daar geves-tigd. […] Op een gegeven moment is de gemeente gebruik gaan maken van de diensten van het bedrijf van [gedaagde 2] . In de jaren van 2006 tot 2010 is dat maar mondjesmaat geweest. Daarna is dat gebruik gaan toenemen.
Onder andere wanneer er een huismeester ziek werd, werd het bedrijf van [gedaagde 2] ingeschakeld en ook bij projecten waarbij extra handjes nodig waren, werd het bedrijf van [gedaagde 2] steeds meer ingeschakeld. […] Het geven van opdrach-ten gebeurde telefonisch. Ook door mij. […] Op uw vraag op wat voor basis de extra handjes van [gedaagde 2] werden ingehuurd, antwoord ik dat ze werden ingehuurd
op onregelmatige basis. Er waren geen vaste momenten aan te wijzen dat ze aanwezig waren.

In […] de periode tussen 2013 en 2016, verrichtten met name [G] (de naam weet ik niet precies) en de heer [F] namens [gedaagde 2] werkzaamheden. De zoon van [gedaagde 2] heeft ook weleens werkzaamheden verricht voor ons, maar dat was maar
sporadisch. […] In de periode waar we het hier over hebben, waren er alleen mannen die namens [gedaagde 2] werkzaamheden voor ons hebben verricht.
zelf heeft ook weleens werkzaamheden verricht. Ook dit was sporadisch. Ik denk dat hij in deze tijd misschien

vier of vijf keer is geweest. […]

Op uw vraag of ik bekend ben met mensen van het bedrijf van [gedaagde 2] die gedurende de periode 2013-2016 permanent aanwezig zijn geweest voor het verrichten van huismeesters-activiteiten, dat wil zeggen één iemand gedurende de hele week en één iemand op de donderdagen en de vrijdagen, antwoord ik dat er volgens mij niet iemand drie jaar lang permanent aanwezig is geweest. Het kan ook niet zo zijn dat er wel iemand aanwezig was en ik daarvan niet op de hoogte was. Zoals gezegd was ik op de hoogte van alles wat er speelde en bovendien was er een dagelijks koffiemomentje met de huismeesters en als die op de een of andere manier ondersteund werden, dan was dat dan bekend geworden. Ook was het volgens mij zo dat als er mensen van [gedaagde 2] waren die huismeestersactiviteiten verrichtten, zij bij het koffiemoment aanwezig waren”.

2.12.3.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat de gemeente ook onder meer nog

heeft overgelegd als productie 78 een uitwerking van de salarisbetalingen vanaf de zakelijke rekening van dhr. [gedaagde 2] .

2.12.4.

Dhr. [gedaagde 2] heeft het bewijs van de gemeente niet ontzenuwd.

Hierbij is in aanmerking genomen dat de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde [H] en [F] slechts zien op een beperkt deel van de in deze zaak relevante periode.

[H] heeft verklaard dat hij
een maand of 5met name huismeesterwerkzaamheden voor dhr. [gedaagde 2] heeft verricht bij de gemeente en dat hij denkt dat dit ongeveer 6 jaar geleden is. Volgens [H] heeft hij in die periode elke dag voor dhr. [gedaagde 2] gewerkt. Deze verklaring valt, zonder toelichting, die hier ontbreekt, overigens moeilijk te rijmen met de onweersproken stelling van de gemeente (onder verwijzing naar haar productie 78) dat vanaf de zakelijke rekening van dhr. [gedaagde 2] geen salarisbetalingen aan [H] zijn verricht, anders dan een betaling van € 171,28 aan hem in augustus 2016.

[F] heeft verklaard dat hij
ongeveer 1,5 jaarfulltime heeft gewerkt voor dhr. [gedaagde 2] in

de panden van de gemeente en dat hij denkt dat dat is begonnen in 2014. (Hierbij kan in het midden blijven dat dit volgens de gemeente niet is begonnen in 2014 maar in maart 2015).

Uit de onweersproken stelling van de gemeente (onder verwijzing naar haar productie 78) volgt dat [F] daarvoor van dhr. [gedaagde 2] maandelijks tussen de € 1.300,00 en € 1.800,00 uitbetaald heeft gekregen (waarbij bij lange na niet wordt gekomen aan het bedrag van

de maandelijkse facturen voor vaste bedragen van dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente).

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat de verklaring van de in contra-enquête gehoorde [G] , die ziet op een groter deel van de in deze zaak relevante periode, eerder het bewijs van de gemeente bevestigt dan dat deze verklaring dit bewijs ontzenuwt. [G] heeft immers verklaard (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“Op uw vraag wat mijn band is met dhr. [gedaagde 2] antwoord ik dat ik voor hem heb gewerkt

in de periode van 2012 tot 2015. Ik werkte toen op basis van een nul uren contracten ik ben begonnen met dhr. [gedaagde 2] met het wassen van de ramen van panden van de gemeente […].
Ik werkte de ene week 10 a 20 uur per week en dan soms een week weer niet. Het aantal uren dat ik werkte was dus wisselend. Dat is eigenlijk de hele periode zo geweest toen ik werkzaam was bij dhr. [gedaagde 2]. […] Ik denk dat ik een half jaar tot een jaar glasbewassing heb gedaan. Terwijl ik de glasbewassing deed werd ik af en toe gevraagd om te helpen bij huismeesterwerkzaamheden. Later, ongeveer na een jaar, namen die huismeesterwerk-zaamheden meer toe. […] De glasbewassingswerkzaamheden deed ik zelf ongeveer een

keer per week. […] Zoals ik hiervoor al heb gezegd ben ik na ongeveer een jaar met name huismeesterwerkzaamheden gaan verrichtten. Die opdracht kreeg ik van [gedaagde 2] . In eerste instantie ter vervanging van iemand. Later vroeg dhr. [C] of ik meer werkzaam-heden kon verrichtten. Dat heb ik toen kortgesloten met dhr. [gedaagde 2] en dat was soms wel een probleem en soms niet.
Het ging dus niet om structurele werkzaamheden die ik elke week verrichtte,maar als ik werkzaamheden verrichtte als huismeester was dat naar aanleiding van vragen van dhr. [C] . […] In de tijd dat ik huismeesterwerkzaamheden verrichtte was ik in de ochtend ook aanwezig bij het werkoverleg. Daarbij was ook dhr. [C] aanwezig”.

Tot slot heeft de gemeente onweersproken gesteld (onder verwijzing naar haar productie 78) dat [G] van dhr. [gedaagde 2] om en nabij de € 220,00 per maand aan salaris uitbetaald kreeg. Ook die omstandigheid ontzenuwt niet het bewijs van de gemeente dat

in de periode van 2013 t/m (de eerste helft van) 2016 door of namens dhr. [gedaagde 2] geen werkzaamheden voor haar zijn verricht die aanleiding zouden kunnen geven voor zijn

(veel hogere) maandelijkse facturen voor vaste bedragen aan haar over die periode.

Ad b. (de facturen voor variabele bedragen)

2.12.5.

Vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dat in de jaren 2013 t/m 2016 ook sprake was van facturen voor variabele bedragen van dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente voor in totaal circa € 550.000,00 met omschrijvingen als schilder-, schoonmaak- en glasbewassingswerkzaamheden.

2.12.6.

De gemeente heeft voldoende aangetoond dat in de jaren 2013 t/m 2016 door of namens dhr. [gedaagde 2] niet of nauwelijks schilder-, schoonmaak- en glasbewassings-werkzaamheden voor de gemeente zijn verricht.

Hierbij is in aanmerking genomen dat haar getuige [C] , destijds projectmedewerker interne dienst en met name verantwoordelijk voor de huisvesting en dienstverlening die derden voor de gemeente verrichtten, heeft verklaard (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“U noemt nu een aantal typen werkzaamheden in de periode 2013 tot 2016 met de vraag of ik kan aangeven of die werkzaamheden door het bedrijf van [gedaagde 2] zijn verricht.

Ten aanzien van glasbewassing heeft het bedrijf van [gedaagde 2] geen werkzaamheden verricht in die periode. In die periode hadden wij namelijk een overeenkomst met ASP voor deze werkzaamheden. Ook firma [naam 1] heeft in die periode op basis van een overeenkomst periodiek de glazen gewassen van de entree van een viertal panden.

Ook heeft het bedrijf van [gedaagde 2] geen schoonmaakwerkzaamheden verricht. Deze werk-zaamheden waren namelijk uitbesteed aan GOM. Dit gold zowel voor de dagelijkse schoonmaakwerkzaamheden als voor extra schoonmaakwerkzaamheden.

Ten aanzien van schilderwerkzaamheden aan de binnenkant van de gebouwen heeft het bedrijf van [gedaagde 2] evenmin werkzaamheden verricht. Alle schilderwerkzaamheden werden verricht door bedrijven uit Helmond. Dit organiseerden we in principe zelf. Als het om grote projecten ging, dan schakelden we de afdeling vastgoed in die dat coördineerden.

U vraagt hoe het komt dat ik zo zeker weet dat het bedrijf van [gedaagde 2] de hiervoor genoemde

werkzaamheden niet verrichtte. Hierop antwoord ik dat ik bij al deze werkzaamheden ben

betrokken. Als er zaken moesten gebeuren, kwam dat altijd via mijn bureau. Bovendien hadden we met de huismeesters elke ochtend een koffiemomentje om de dag door te nemen. Op die manier wist ik precies wat er speelde”.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat de gemeente ook nog heeft overgelegd:

- als productie 51: 14 facturen van 2013 van Schoonmaakservice [naam 1]

aan haar met betrekking tot glasbewassing;

- als productie 52: factuuroverzicht (uitdraai uit het boekhoudsysteem) van

2013 t/m 2016 van ASP aan haar met betrekking tot

glasbewassing;

- als productie 53: factuuroverzicht (uitdraai uit het boekhoudsysteem) van

2013 t/m 2016 van [getuige 2] ’s Schildersbedrijf aan haar

met betrekking tot schilderwerkzaamheden;

- als productie 73: factuuroverzicht van Gom aan haar met betrekking tot

schoonmaakwerkzaamheden.

2.12.7.

Dhr. [gedaagde 2] heeft dit bewijs ook niet ontzenuwd.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat de in contra-enquête gehoorde [F] heeft verklaard (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“
Op uw vraag of ik heb gezien dat werknemers van dhr. [gedaagde 2] of mensen die waren

ingehuurd door dhr. [gedaagde 2] werkzaamheden hebben verricht als glasbewassing antwoord ik

dat ik dat niet gezien heb. Ook heb ik niet gezien of werknemers van dhr. [gedaagde 2] of mensen

die waren ingehuurd door dhr. [gedaagde 2] binnen schilderwerkzaamheden hadden verricht. Dat laatste deed ik overigens soms wel zelf, maar dan ging het met name om kleine onderhouds-werkzaamheden of het bijwerken van beschadigingen. Ik heb wel gehoord van dhr. [C] dat dhr. [gedaagde 2] verantwoordelijk was voor binnen schilderwerkzaamheden zoals het schilderen van deuren en kozijnen. Dit is allemaal gebeurd voordat ik in dienst kwam bij dhr. [gedaagde 2] . Ik heb dit dus niet zelf gezien.

Op uw vraag of ik heb gezien dat werknemers van dhr. [gedaagde 2] of mensen ingehuurd door

dhr. [gedaagde 2] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht antwoord ik dat ik dat niet heb

gezien. Ik verrichtte wel ooit zelf schoonmaakwerkzaamheden, bijvoorbeeld als er iets was

omgegooid. Het ging dus niet om structurele schoonmaakwerkzaamheden”.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat de in contra-enquête gehoorde [H] heeft verklaard dat hij destijds een maand of 5 werkzaamheden voor dhr. [gedaagde 2] heeft verricht bij de gemeente en toen met name in het kader van een grote interne verhuizing huismeesterwerkzaamheden heeft verricht en niets heeft verklaard over schilder-, schoonmaak- en/of glasbewassingswerkzaamheden door of namens dhr. [gedaagde 2] voor

de gemeente. Als [H] het heeft over hulp van dhr. [gedaagde 2] of over extra door de gemeente aan hem opgedragen werkzaamheden dan rept hij ook niet over schilder-, schoonmaak- en/of glasbewassingswerkzaamheden. Hij verklaart dan als volgt (waarbij

de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“
Dhr. [gedaagde 2]was zelf ook geregeld op het werk en hij hielp dan ook mee met de

werkzaamheden. Ik heb hem niet elke dag gezien en
wat hij precies voor werkzaamheden

deed weet ik niet meer.

De opdrachten voor de werkzaamheden die ik moest vervullen kreeg ik van dhr. […]

[C] althans als het ging om extra werkzaamheden. […] Ik noem als voorbeeld
de postbezorging. Overigens kwam het ook voor dat dhr. [C] tussendoor met een vraag kwam of we iets extra's konden doen. […] Op uw vraag of ik een voorbeeld kan geven van zo'n extra opdracht antwoord ik dat ik dat niet meer weet, maar het ging in ieder geval om andere werkzaamheden dan de normale. Ik kan me overigens nu nog wel een voorbeeld herinneren. Bij de interne verhuizing moesten alle spullen in grote plastic bakken worden gedaan. Daarvoor werd een huurprijs per dag betaald.
Op een gegeven moment kreeg ik de vraag van dhr. [C] of ik bij ambtenaren langs [naam 1] gaan om te vragen of ze die plastic bakken leeg konden makenzodat die weer terug konden naar het bedrijf die ze leverden”.

Daarbij is verder in aanmerking genomen dat de in contra-enquête gehoorde [G]

met betrekking tot schoonmaakwerkzaamheden heeft verklaard dat hij niet weet of mensen in dienst van dhr. [gedaagde 2] of mensen die werden ingehuurd door dhr. [gedaagde 2] destijds structureel schoonmaakwerkzaamheden verrichtten, en daaraan heeft toegevoegd:

“Ik deed dat zelf in ieder geval niet”.

De verklaring van [G] over glasbewassingswerkzaamheden door of namens

dhr. [gedaagde 2] voor de gemeente staat op zichzelf. Deze verklaring houdt onder meer in (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“Op uw vraag wat mijn band is met dhr. [gedaagde 2] antwoord ik dat ik voor hem heb gewerkt

Toen ik net begon bij de gemeente […] was ik verantwoordelijk voor de glasbewassing. In eerste instantie ging dhr. [gedaagde 2] mee en liet hij mij zien hoe het moest. Daarna deed ik de glasbewassing zelf.
Ik denk dat ik een halfjaar tot een jaar glasbewassing heb gedaan. […]
Op een gegeven moment ongeveer na een jaar ben ik gestopt met glasbewassingswerk-zaamhedenen heb ik alleen nog maar huismeesterwerkzaamheden gedaan. De glas-bewassingswerkzaamheden verrichtte ik in drie gebouwen, waaronder het Cour en het stadhuis. De naam van het derde pand weet ik niet helemaal meer zeker. De glasbewassings-werkzaamheden deed ik zelf ongeveer een keer per week.
Toen ik ben gestopt met de glasbewassingswerkzaamheden is dat volgens mij overgenomen door [J] . Ik weet dat hij dat een keer heeft gedaan, maar ik weet niet zeker of hij het helemaal van mij heeft overgenomen daarna”.

Uit deze verklaring volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat de glasbewassingswerkzaamheden door [G] , waarover [G] verklaart, de aanleiding vormden of zouden kunnen vormen voor de door dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente daarvoor gestuurde facturen in de jaren 2013 t/m 2016. [G] heeft immers verklaard dat hij in
2012is begonnen met de glasbewassingswerkzaamheden en dat hij dat een half jaar tot een jaar heeft gedaan.

Uit deze verklaring is ook niet op te maken dat nadat [G] is gestopt met deze glasbewassingswerkzaamheden (in 2012 of in 2013) deze werkzaamheden door of namens

dhr. [gedaagde 2] zijn voortgezet. Dit, terwijl uit door de gemeente als productie 45 overgelegde facturen van dhr. [gedaagde 2] aan haar blijkt dat dhr. [gedaagde 2] ook lang daarna nog (bijvoorbeeld nog op 23 januari 2015, 19 juni 2015 en 10 juli 2015) glasbewassingswerkzaamheden heeft gefactureerd aan de gemeente.

De verklaring van [G] over schilderwerkzaamheden door of namens dhr. [gedaagde 2] voor de gemeente, staat eveneens op zichzelf. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in (waarbij de onderstrepingen in zijn verklaring afkomstig zijn van de rechtbank):

“Op uw vraag of ik heb gezien dat werknemers van dhr. [gedaagde 2] of mensen die zijn ingehuurd door dhr. [gedaagde 2] schilderwerkzaamheden hebben verricht antwoord ik dat ik

weet dat
tussen kerst en nieuw van waarschijnlijk 2012 alle deuren in het stadskantoor groen

geschilderd moesten worden. Dat is gebeurd door mensen van [gedaagde 2] . Ik heb zelf geen schilderwerkzaamheden verrichtmaar voordat er werd geschilderd moest ik alle klinken eraf halen. En nadat de werkzaamheden waren verricht heb ik alle klinken er weer op gezet en de sloten gemonteerd. Ik weet dat na deze werkzaamheden
op een later moment ook nog door mensen van [gedaagde 2] schilderwerkzaamheden zijn verricht in de kantine van de gemeente […]. In mijn tijd is de kantine twee keer opgeknapt. Of dhr. [gedaagde 2] ook de tweede keer verantwoordelijk was voor de werkzaamheden weet ik niet want daar ben ik niet bij geweest.

Op de aanvullende vraag van mr. Reinders of dhr. [gedaagde 2] verantwoordelijk was voor de

schilderwerkzaamheden in de kantine antwoord ik dat ik dat niet weet. Ik weet dat er een

schildersbedrijf is ingehuurd die de werkzaamheden heeft verricht, maar ik weet niet door

wie het schildersbedrijf is ingehuurd. Ik weet wel dat het bedrijf wat de werkzaamheden

heeft verricht het bedrijf van [naam 2] is. Dit bedrijf heeft ook de deuren in het

stadskantoor geschilderd (de deuren die groen werden geschilderd)”.

In deze verklaring is sprake van (1) het groen schilderen van de deuren in het stadskantoor, (2) het daarna op een later moment verrichten van schilderwerkzaamheden in de kantine van de gemeente en (3) het daarna nogmaals opknappen van deze kantine.

Er is geen althans onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat dhr. [gedaagde 2] deze werkzaamheden aan de gemeente mocht factureren.

[G] heeft verklaard dat hij zelf geen schilderwerkzaamheden (namens dhr. [gedaagde 2] voor de gemeente) heeft verricht.

Met betrekking tot de onder (1) en (2) aangehaalde werkzaamheden heeft [G] in eerste instantie verklaard dat deze zouden zijn uitgevoerd door mensen van dhr. [gedaagde 2] . Deze verklaring staat op zichzelf. Daar komt bij dat [G] zelf vervolgens heeft verklaard dat deze werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd door het bedrijf van [naam 2] en dat hij niet weet wie dit bedrijf daarvoor heeft ingehuurd, terwijl uit niets blijkt dat dhr. [gedaagde 2] dit bedrijf voor deze werkzaamheden heeft ingehuurd. Tot slot volgt ook uit niets dat de onder (3) aangehaalde werkzaamheden door of namens dhr. [gedaagde 2] zijn uitgevoerd. [G] heeft met betrekking tot die werkzaamheden verklaard dat hij niet weet of dhr. [gedaagde 2] daarvoor ook verantwoordelijk was.

2.13.

De rechtbank is, gelet op al het eerder overwogene, van oordeel dat de gemeente

is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs van feiten en/of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat dhr. [gedaagde 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn betaald maar waarvoor dhr. [gedaagde 2]

aan de gemeente geen diensten en/of zaken heeft geleverd. De gemeente heeft voldoende aangetoond dat:

in de periode van 2013 t/m (de eerste helft van) 2016 door of namens dhr. [gedaagde 2] geen werkzaamheden voor haar zijn verricht die aanleiding zouden kunnen geven voor zijn maandelijkse facturen voor vaste bedragen aan haar over die periode, en
in de jaren 2013 t/m 2016 ook sprake was van facturen voor variabele bedragen van dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente voor in totaal circa € 550.000,00 met als omschrijving schilder-, schoonmaak- en/of glasbewassingswerkzaamheden, terwijl dhr. [gedaagde 2] deze diensten destijds niet of nauwelijks aan de gemeente heeft geleverd.

Deze door de gemeente bewezen feiten en/of omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat dhr. [gedaagde 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn betaald maar waarvoor dhr. [gedaagde 2] aan de gemeente geen diensten en/of zaken heeft geleverd.

2.14.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2021 al geoordeeld dat als in rechte zou komen vast te staan dat dhr. [gedaagde 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd voor diensten en/of zaken die hij niet aan de gemeente heeft geleverd, hetgeen thans in rechte is komen vast te staan, hij dan door die handelwijze een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten opzichte van de gemeente die hem kan worden toegerekend en dat in dat geval in ieder geval sprake is van een handelwijze van hem in strijd met hetgeen hem volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en hem hiervan dan een verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank handhaaft dat oordeel hier. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken die dit oordeel anders maken.

Dhr. [gedaagde 2] heeft nog aangevoerd dat de interne organisatie van de gemeente niet deugde en dat de gemeente, als er sprake zou zijn geweest van een vage factuur van hem, navraag bij hem had moeten doen, hetgeen nooit is gebeurd. Ook dit is te aan te merken als een beroep op eigen schuld van de gemeente. Zoals hiervoor is overwogen doet dit aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze jegens de gemeente niet af. Het verweer van

dhr. [gedaagde 2] dat de schade mede het gevolg is van eigen schuld van de gemeente en dat de gemeente niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, raakt hooguit aan de omvang van zijn schadevergoedingsplicht jegens de gemeente. Dit verweer kan in de schadestaat-procedure aan de orde komen.

De rechtbank acht de mogelijkheid van schade aan de zijde van de gemeente door de handelwijze van dhr. [gedaagde 2] jegens de gemeente, aannemelijk. Deze schade kan niet in deze procedure worden begroot. Het debat van partijen tot op heden is daar niet op gericht geweest. Verder is sprake van een in de strafzaak tegen dhr. [A] opgelegde schadevergoedingsmaatregel waarvan de implicaties in deze zaak niet aan de orde zijn geweest. Gelet op een en ander zullen de primaire vorderingen van de gemeente jegens

dhr. [gedaagde 2] , om:

- voor recht te verklaren dat dhr. [gedaagde 2] onrechtmatig ten opzichte van de gemeente heeft

gehandeld, en

- dhr. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan de gemeente van een bedrag ter vergoeding

van de schade die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het

onrechtmatig handelen van dhr. [gedaagde 2] , op te maken bij staat,

worden toegewezen.

Een verklaring voor recht leent zich niet voor tenuitvoerlegging en kan en zal daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

2.15.

Dhr. [gedaagde 2] zal als de in de procedure in conventie in het ongelijk gestelde partij

in de kosten daarvan worden veroordeeld. De kosten van die procedure aan de zijde van de gemeente worden tot heden begroot op:

dagvaarding € 99,01
griffierecht € 127,80
getuigenkosten € 0,00
salaris advocaat

totaal € 1.889,25.

Ook bij deze begroting heeft de rechtbank er rekening mee gehouden dat de gemeente in eerste instantie vijf personen heeft gedagvaard, dat zij op de eerste rolzitting de procedure jegens één persoon heeft ingetrokken en dat daarna de procedure jegens nog twee personen is ingetrokken. De specificatie van de kosten van deze procedure aan de zijde van de gemeente luidt als volgt:

Griffierecht

De gemeente heeft € 639,00 aan griffierecht betaald. Zij heeft 5 personen gedagvaard

(€ 639,00 : 5 = € 127,80). Op de eerste rolzitting is de procedure ingetrokken jegens 1 persoon. Daarna is de procedure ingetrokken jegens nog 2 personen.

Getuigenkosten

Dhr. [E] : taxe nihil.

Dhr. [C] : taxe nihil.

Salaris advocaat gemeente in de hoofdzaak in conventie jegens dhr. [gedaagde 2]

Aantal punten:

0,2 punt dagvaarding (betreft 5 gedaagden)

0,33 punt comparitie van partijen (betreft nog 2 gedaagden)

0,25 punt akte na tussenvonnis (ziet ook op [gedaagde 1] )

0,25 punt akte overlegging producties (ziet ook op [gedaagde 1] )

1 punt eigen getuigenverhoor van 12 november 2021

0 punten getuigenverhoor van 22 november 2021 (ziet alleen op [gedaagde 1] )

0,5 punt bijwonen contra-enquête van 10 januari 2022

0,25 punt conclusie na enquête (zie ook op [gedaagde 1] ).

Totaal: 2,78.

Tarief

€ 598,00 (onbepaalde waarde).

in reconventie

2.16.

De rechtbank zal de door dhr. [gedaagde 2] gevorderde verklaring voor recht dat

de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld alsmede de door dhr. [gedaagde 2] gevorderde veroordeling van de gemeente om aan hem de schade te vergoeden die hij dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat, afwijzen.

Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.

2.17.

Dhr. [gedaagde 2] heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen (bij conclusie van eis in reconventie sub 21 t/m 26) gesteld dat:

“Door de […] onderzoeken […] onder andere de goede naam van [gedaagde 2] [is] aangetast. Keer op keer zijn er negatieve berichtgevingen verschenen in de media. De Gemeente heeft ter zake zeer onzorgvuldig gehandeld, onder andere door de rapportage van PwC openbaar

te maken, terwijl het strafrechtelijk onderzoek nog in volle gang was. Dossierstukken werden in de openbaarheid gebracht. Getuigen die nog gehoord dienden te worden, hierdoor beïnvloed. Het rapport was persoonlijk en vertrouwelijk, uitsluitend bestemd voor het College van B&W en […] mr. drs. […] [I] . Hierdoor handelt de Gemeente onrechtmatig.

Het onrechtmatig handelen kan de Gemeente worden toegerekend, aangezien de Gemeente

de beslissing heeft genomen om de vertrouwelijkheid te schenden.

[gedaagde 2] heeft hierdoor schade geleden, persoonlijk en zakelijk. [gedaagde 2] heeft onder andere

kosten moeten maken om zich van juridische bijstand te voorzien […].

Voorts is sprake van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen […] en de door [gedaagde 2] geleden en te lijden schade. Zonder deze onderzoeken had [gedaagde 2] die schade niet geleden. Ook aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De Gemeente heeft de zorgvuldigheid geschonden door berichten naar buiten te brengen nog voordat in rechte is komen vast te staan dat [gedaagde 2] jegens de Gemeente strafbaar, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

Van eigen schuld van zijde van [gedaagde 2] is geen sprake. […] [gedaagde 2] [heeft] de Gemeente gefactureerd voor daadwerkelijk verrichte diensten dan wel daadwerkelijk geleverde goederen”.

2.18.

De gemeente heeft met betrekking tot de stelling van dhr. [gedaagde 2] dat hij zonder de onderzoeken naar de fraude geen schade zou hebben geleden, aangevoerd dat dhr. [gedaagde 2] de gemeente lijkt te verwijten dat zij überhaupt de onderzoeken naar de fraude heeft laten uitvoeren en dat het onduidelijk is waar dit verwijt op is gebaseerd. Volgens de gemeente kan het haar niet worden verweten dat zij een interne fraudekwestie door een gerenommeerd bedrijf als PwC laat onderzoeken (noch dat het college van burgemeester en wethouders vervolgens hierover verantwoording aflegt aan de gemeenteraad).

2.19.

De rechtbank is van oordeel dat, voor zover dhr. [gedaagde 2] met de stelling dat hij zonder de onderzoeken naar de fraude geen schade zou hebben geleden, inderdaad heeft bedoeld om te stellen dat de gemeente alleen al door het laten uitvoeren daarvan onrecht-matig jegens hem heeft gehandeld, zijn stelling zijn vorderingen jegens de gemeente niet kan dragen.

Artikel 6:162 lid 2 BW Pro houdt in dat als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond.

Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat de gemeente alleen al door het laten uitvoeren van de onderzoeken naar de fraude een inbreuk pleegt op een recht van dhr. [gedaagde 2] en/of sprake is van een doen of nalaten door de gemeente in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

2.20.

De gemeente heeft betwist dat zij, zoals dhr. [gedaagde 2] heeft gesteld, de rapportage van PwC , die door haar is overgelegd als productie 10, openbaar heeft gemaakt. Volgens

de gemeente heeft zij juist ter bescherming van de belangen van betrokkenen aan PwC verzocht om van het initiële rapport een geanonimiseerde samenvatting te maken. Deze geanonimiseerde samenvatting, die zij heeft overgelegd als productie 67, was volgens haar bedoeld voor de verantwoording die het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad diende af te leggen. Volgens de gemeente is dit geanonimiseerde document, zoals gebruikelijk is met dergelijke raadsinformatie, vervolgens openbaar gemaakt op haar website en gedeeld met de media. Volgens de gemeente wordt noch dhr. [gedaagde 2] noch enige andere betrokken leverancier in dit document bij naam genoemd.

De gemeente heeft verder betwist dat zij, zoals dhr. [gedaagde 2] heeft gesteld, dossierstukken in de openbaarheid heeft gebracht. Volgens de gemeente heeft zij ook in andere berichtgeving over de kwestie [A] er steeds bewust voor gekozen om geen enkele betrokken leverancier bij naam te noemen en er daarnaast voor gezorgd dat haar (vrijwillige) uitlatingen ook niet anderszins tot één of meerdere specifieke leveranciers herleidbaar zouden zijn. Voor zover de namen van bepaalde leveranciers uiteindelijk wel in de media zijn genoemd heeft dit volgens de gemeente een andere oorzaak gehad, bijvoorbeeld doordat bepaalde leveranciers zijn genoemd in het strafproces tegen dhr. [A] . De strafzittingen waren openbaar (zoals gebruikelijk) en verschillende journalisten waren daarbij aanwezig en hebben vervolgens over de strafzaak gepubliceerd. Dit lag niet binnen de controlesfeer van de gemeente.

2.21.

De rechtbank is van oordeel dat niet in rechte is komen vast te staan dat de gemeente de rapportage van PwC openbaar heeft gemaakt en/of dossierstukken in de openbaarheid heeft gebracht, zoals dhr. [gedaagde 2] heeft gesteld. Gelet op de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting van deze stellingen door de gemeente, had het op de weg van dhr. [gedaagde 2] gelegen om zijn stellingen op dit punt voldoende feitelijk en concreet (nader) te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, is de juistheid van zijn stellingen op deze punten niet in rechte komen vast te staan. Aan het geven van een bewijsopdracht op

die punten aan dhr. [gedaagde 2] komt de rechtbank niet toe. Het bewijsrecht strekt er immers niet toe om lacunes in de (nadere) stelplicht te repareren.

2.22.

Tot slot geldt dat de gemeente ter afwering van de vorderingen van dhr. [gedaagde 2]

ook nog heeft aangevoerd dat geenszins is gebleken dat de naam van dhr. [gedaagde 2] , althans berichten over zijn betrokkenheid bij de kwestie [A] , überhaupt in de media zijn verschenen, en dat er geen omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken waaruit volgt

dat dit wel het geval is geweest.

2.23.

Dat (onder meer) de goede naam van dhr. [gedaagde 2] is aangetast door een onrechtmatige handelwijze van de gemeente jegens hem, volgt uit niets.

2.24.

Dhr. [gedaagde 2] zal op grond van al het eerder overwogene als de in de procedure in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld. De kosten van die procedure aan de zijde van de gemeente worden tot heden begroot op

€ 598,00 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 tarief € 598,00).

in conventie en in reconventie

2.25.

3.De beslissing

De rechtbank

jegens [gedaagde 1]

3.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] onrechtmatig ten opzichte van de gemeente heeft gehandeld;

3.2.

veroordeelt [gedaagde 1] tot vergoeding van de schade die de gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat;

3.3.

veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de procedure van de gemeente jegens haar, aan

de zijde van de gemeente begroot op € 1.812,75, vermeerderd met de rente als bedoeld

in artikel 6:119 BW Pro hierover met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

3.4.

veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

3.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

jegens dhr. [gedaagde 2]

in conventie

3.6.

verklaart voor recht dat dhr. [gedaagde 2] onrechtmatig ten opzichte van de gemeente heeft gehandeld;

3.7.

veroordeelt dhr. [gedaagde 2] tot vergoeding van de schade die de gemeente dientengevolge heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat;

3.8.

veroordeelt dhr. [gedaagde 2] in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van de gemeente tot heden begroot op € 1.889,25, vermeerderd met de rente als bedoeld

in artikel 6:119 BW Pro hierover met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

3.9.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

3.10.

wijst de vorderingen van dhr. [gedaagde 2] af;

3.11.

veroordeelt dhr. [gedaagde 2] in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van de gemeente tot heden begroot op € 598,00, vermeerderd met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro hierover met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

3.12.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie

3.13.

veroordeelt dhr. [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat dhr. [gedaagde 2] niet binnen

14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van

de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten

van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

3.14.

verklaart ook deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, mr. M.E. Bartels en

mr. M.J.M.A. van der Put en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.