Uitspraak
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer : 10873609
EJ VERZ : 24-8
Uitspraak : 7 mei 2024
in de zaak van:
[verzoekster],
wonend in [woonplaats] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J.E. van der Wolf,
tegen:
ABCFinance B.V.,
gevestigd in Eindhoven,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M. Jansen-van Beek.
Partijen worden hierna genoemd “ [verzoekster] ” en “ABC”.
1.De procedure
1.1.
In het procesdossier zitten de volgende stukken:
- het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW Pro, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een
voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro, met 25 producties ingekomen ter griffie op
9 januari 2024;
- het verweerschrift met tegenverzoek en 6 producties;
- het aanvullend tegenverzoek van ABC met de producties 7 en 8;
1.2.
Op 12 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoekster] is
verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.E. van der Wolf. Namens ABC zijn
[directeur 1] en [directeur 2] (beiden directeur van ABC) verschenen, bijgestaan door
mr. M. Jansen-van Beek. Tijdens de zitting hebben partijen hun standpunten (nader)
toegelicht. Beide partijen hebben daartoe spreekaantekeningen overgelegd. Verder hebben
partijen vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt
van wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
1.3.
Aan het eind van de mondelinge behandeling is een datum voor beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
ABC is een onderneming die zich bezighoudt met financiële dienstverlening, onder meer bestaande uit factoring en leasing. Via een fusie, die heeft plaatsgevonden omstreeks 2019, zijn (de voordien zelfstandige rechtspersonen) ABC Finance CP BV (hierna CF) en ABCfinance BV (hierna ABC (oud)) samengegaan. Sindsdien nemen deze entiteiten als Abcfinance BV aan het rechtsverkeer deel met als enig aandeelhouder ABC Finance GmbH, gevestigd in Keulen (Dld). In deze beschikking zal Abcfinance BV worden aangeduid als ABC, zo nodig ook waar het gaat om aan haar als rechtsopvolger toe te rekenen feiten, omstandigheden en rechtsgevolgen.
2.2.
[verzoekster] is vanaf 1995 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder diverse handelsnamen. Een van die handelsnamen is [handelsnaam verzoekster] (verder: [handelsnaam verzoekster] ). Vanaf 2013 heeft [verzoekster] werkzaamheden verricht in opdracht van CF, destijds een dochtermaatschappij van ABC (oud). [verzoekster] heeft in de jaren daarna onder meer callcenter activiteiten en e-mailmarketing verricht voor zowel CF als ABC (oud). CF hield in die tijd kantoor in Houten en hield zich bezig met factoring, incasso en debiteurenbeheer. ABC (oud) hield kantoor in Eindhoven en hield zich bezig met leasing.
2.3.
Eind 2014 heeft [verzoekster] , handelend onder de naam [handelsnaam verzoekster] , met CF een overeenkomst gesloten onder de noemer samenwerkingsovereenkomst. In deze overeenkomst is vastgelegd dat [verzoekster] exclusief voor CF potentiële klanten werft en onderzoekt of deze bedrijven geïnteresseerd zijn in factoring, leasing en/of incasso. De overeenkomst is in maart 2016 aangevuld met een addendum waarbij het recht van [verzoekster] is vastgelegd op het gebruik van een werkplek op het kantoor van CF.
2.4.
Vervolgens heeft [verzoekster] , handelend onder de naam [handelsnaam verzoekster] , op 1 januari 2017 een overeenkomst gesloten, onder de noemer samenwerkingsovereenkomst, waarbij zowel CF als ABC (oud) partij waren. Ook in deze overeenkomst is vastgelegd dat [verzoekster] exclusief voor haar wederpartijen potentiële klanten werft en onderzoekt of deze bedrijven geïnteresseerd zijn in factoring, leasing en/of incasso. Daarnaast zal [verzoekster] sales en marketingactiviteiten verrichten met betrekking tot factoring, leasing en incasso.
2.5.
Partijen hebben vanaf 2018, en in het licht van de aanstaande fusie tussen CF en ABC (oud), met elkaar gesproken over indiensttreding van [verzoekster] bij ABC. In dat verband heeft [verzoekster] de ten behoeve van CF opgebouwde factoringportefeuille (met klanten- en provisielijst) en haar (provisie)aanspraken die ten aanzien van dit onderdeel van de werkzaamheden voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst tussen [handelsnaam verzoekster] en CF, voor € 36.000,- overgedragen aan MKB Finance Solutions BV. Voorts zijn er door ABC functieprofielen en taakomschrijvingen opgesteld en moest er ruimte worden gezocht in het budget van ABC.
2.6.
Op 12 april 2019 (ingaande 1 mei 2019) heeft [verzoekster] een Management Services Agreement (hierna de MSA) met ABC gesloten. Van de MSA maken deel uit de gedragscode van ABC en het personeelshandboek. In de MSA staat dat [verzoekster] door ‘the company’s managing directors general’ per 1 mei 2019 is benoemd als marketing manager en dat [handelsnaam verzoekster] [verzoekster] daarvoor aan ABC beschikbaar zal stellen “for her own account and risk and not as an employee”.
2.7.
ABC heeft de MSA op 17 juli 2023 opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden (dus per 1 februari 2024).
2.8.
ABC heeft vervolgens de betaling van de facturen van [handelsnaam verzoekster] gestaakt en [verzoekster] gevraagd inzicht te geven in de werkzaamheden die zij na opzegging nog voor ABC heeft verricht. [verzoekster] heeft aan dat verzoek niet voldaan en haar werkzaamheden opgeschort. ABC heeft de facturen uiteindelijk onder protest alsnog betaald.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt - na berusting in de beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen per 1 februari 2024 en na intrekking tijdens de mondelinge behandeling van een deel van haar verzoek, waaronder ook het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen een arbeidsovereenkomst was en
II. ABC te veroordelen tot betaling van:
a. het vakantiegeld vanaf 1 november 2018 tot en met 31 januari 2024 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, samen € 35.120,-;
b. de wettelijke verhoging over het loon van september en oktober 2023, samen € 5.000,-;
c. de wettelijke rente over a. en b. tot en met 5 maart 2024, zijnde € 2.888,50;
d. de buitengerechtelijke incassokosten zijnde € 1.167,20;
III. ABC voorts te veroordelen tot betaling van:
e. een billijke vergoeding € 75.000,-;
f. een transitievergoeding van € 16.350,- bruto;
IV. ABC te veroordelen tot betaling van:
g: de wettelijke rente over de hoofdsom van € 44.184,70 vanaf 5 maart 2024 tot aan de
dag van voldoening;
V. ABC te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Aan het restende verzoek legt [verzoekster] - samengevat - het volgende ten grondslag.
Tussen partijen is sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Aan de criteria voor het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan. Er is namelijk door [verzoekster] ten behoeve van ABC tegen een door ABC betaalde beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand, arbeid verricht. Uit de overeenkomst van 31 december 2014 (artikelen 1.2, 1.5, 1.7, 1.8 en 6) volgt dat [verzoekster] concreet aangeduide werkzaamheden diende te verrichten die dienstbaar waren aan de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten van ABC. [verzoekster] had niet de bevoegdheid om zelfstandig verplichtingen aan te gaan. Zij diende de werkzaamheden (gedurende minimaal 1465 uur per jaar) in eigen persoon te verrichten. Op basis van het addendum van 1 maart 2016 heeft zij een fysieke werkplek op het kantoor van ABC gekregen. Dit alles duidt op ondergeschiktheid.
In artikel 1.2. van de overeenkomst van 1 januari 2017 is bepaald dat [verzoekster] voor haar werkzaamheden werd aangestuurd door het moederbedrijf van ABC in Duitsland. Voorts volgt uit artikel 4 van Pro die overeenkomst dat zij voortaan een vaste maandelijkse vergoeding voor haar arbeid van ABC zou ontvangen. De facto is dat een maandsalaris.
In de MSA, gesloten op 12 april 2019, is [verzoekster] in de functie van marketing manager aangesteld door het daartoe bevoegde orgaan van ABC. Omdat de twee overeenkomsten en het addendum die aan de MSA vooraf zijn gegaan, zowel gelet op de inhoud als op de manier waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, als een arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt, kan de MSA niet als een overeenkomst van opdracht worden aangemerkt. Dat is in strijd met het gesloten stelsel van het arbeidsrecht. [verzoekster] heeft haar taken en werkzaamheden steeds als volledig deel uitmakend van de organisatie van ABC uitgevoerd. Zij heeft in al de jaren dat zij voor ABC werkte nooit urenoverzichten hoeven bijhouden en zich ook nooit hoeven verantwoorden voor de werkzaamheden die zij voor ABC verrichtte tijdens de uren die zij werkte.
[verzoekster] heeft besloten te berusten in de opzegging per 1 februari 2024 en maakt - naast vakantiegeld, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten - aanspraak op een billijke vergoeding en een transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet is beëindigd.
4.Het verweer
4.1.
ABC voert - samengevat - het volgende verweer.
Er is met [verzoekster] nooit een arbeidsovereenkomst gesloten. De overeenkomst van
31 december 2014 kan niet gezien worden als arbeidsovereenkomst. De bedoeling van deze overeenkomst was dat [handelsnaam verzoekster] leads zou genereren voor ABC die de leads vervolgens zou overnemen. Voor het aanbrengen van deze leads ontving [handelsnaam verzoekster] een provisie. Hiervoor diende [handelsnaam verzoekster] een factuur te sturen aan ABC, vermeerderd met een btw-component. In de overeenkomst is opgenomen dat [handelsnaam verzoekster] de werkzaamheden uitvoert op eigen risico. Daar is in de praktijk ook uitvoering aan gegeven. [handelsnaam verzoekster] was vrij om te beoordelen en te bepalen wanneer en hoe de werkzaamheden werden verricht en er werd geen vergoeding betaald bij ziekte.
In het addendum is overeengekomen dat ook een ander persoon dan [verzoekster] de afgesproken werkzaamheden mag uitvoeren. Hieruit blijkt duidelijk dat de samenwerkingsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is. [verzoekster] was te gast bij de organisatie van ABC, zij maakte geen onderdeel uit van de ABC-organisatie en moest voor het innemen van een werkplek voldoen aan een aantal regels.
Ook de overeenkomst van 1 juli 2017 kwalificeert niet als een arbeidsovereenkomst. Dat [handelsnaam verzoekster] mede instructies krijgt van ABC GmbH maakt de overeenkomst niet tot een arbeidsovereenkomst. Van een gezagsverhouding is geen sprake. Dat [verzoekster] niet op eigen initiatief contracten mocht sluiten met leveranciers/klanten wijst niet noodzakelijkerwijs op een arbeidsovereenkomst. Ook bij bemiddelings- en/of agentuurovereenkomsten is hiervan sprake. Er bestaat geen zelfstandige betalingsverplichting voor ABC. [verzoekster] ontvangt slechts inkomen als zij daarvoor een factuur met BTW stuurt.
In haar brief van 18 april 2018 geeft [verzoekster] aan dat zij haar factoringportefeuille heeft verkocht aan een ander bedrijf. Als zij werknemer van ABC was geweest, zou dit niet mogelijk zijn geweest. Nadat de portefeuille was overgedragen, zijn partijen met elkaar in overleg gegaan. Binnen ABC is weliswaar de functie van marketing manager in kaart gebracht maar een definitief functieprofiel is nooit opgesteld. De benodigde diensten en werkzaamheden op het gebied van marketing zijn altijd extern ingekocht. [verzoekster] was vrij om de grove aandachtsgebieden die beschreven staan in de MSA naar eigen believen in te vullen en te bepalen wanneer ze de werkzaamheden verrichtte. Zij handelde als zelfstandig ondernemer, sloot contracten met derden onder eigen naam en belastte de kosten aan ABC door als de contracten betrekking hadden op werkzaamheden voor ABC. Toetsing van de in de MSA van 12 april 2019 overeengekomen rechten en verplichtingen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst leidt tot de conclusie dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.
De primaire verzoeken van [verzoekster] moeten dan ook worden afgewezen. Voor zover vakantiebijslag verschuldigd zou zijn, geldt dat de bijslag inbegrepen is in de tussen partijen overeengekomen vergoeding. Daarnaast zijn de vorderingen over 2016 tot en met 2018 inmiddels verjaard. Omdat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zijn ook de verzochte billijke vergoeding en transitievergoeding niet toewijsbaar. Zou er wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan geldt dat van ernstig verwijtbaar handelen van ABC geen sprake is.
4.2.
Bij tegenverzoek heeft ABC verzocht [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000,- wegens onverschuldigde betaling van de vergoedingen over de maanden juli 2023 tot en met januari 2024, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. ABC voert daartoe aan dat haar, nadat zij in juli 2023 de overeenkomst van opdracht had opgezegd, niet duidelijk is geworden welke werkzaamheden [verzoekster] nog voor haar verrichtte terwijl [verzoekster] wel facturen bleef sturen. ABC heeft [verzoekster] gevraagd om inzichtelijk te maken welke werkzaamheden zij in het kader van de MSA voor ABC heeft verricht vanaf juli 2023. [verzoekster] heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven en wilde pas met ABC in gesprek treden als de betaling van haar facturen werd hervat. In het kader van onderhandelingen om een minnelijke regeling te bereiken, is ABC onder protest overgaan tot het betalen van de facturen. ABC wil de betaalde bedragen terugbetaald zien, omdat [verzoekster] haar werkzaamheden ten onrechte heeft opgeschort. Omdat zij haar werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, is er geen betalingsverplichting voor ABC ontstaan.
Aanvullend heeft ABC verzocht om [verzoekster] te veroordelen tot afgifte van de bedrijfseigendommen van ABC, die zij nog onder zich heeft.
4.3.
Voor het geval wordt geoordeeld dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan verzoekt ABC ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.
5.De beoordeling
Vooraf
5.1.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] berust in het door haar verondersteld gegeven ontslag en een switch gemaakt naar toekenning van een aantal vergoedingen (zoals hiervoor bij 3.1 is weergegeven). Als vaststaand zal dan ook worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen [verzoekster] en ABC per 1 februari 2024 is geëindigd. Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de overeenkomst van ABC hoeft dus niet meer beoordeeld te worden.
5.2.
In het geschil tussen partijen moet wel nog worden beslist of aan [verzoekster] een billijke vergoeding en een transitievergoeding moet worden toegekend. Daarnaast dient de vraag beantwoord te worden of aan [verzoekster] een bedrag aan vakantiebijslag met rente en kosten moet worden toegewezen en of [verzoekster] aanspraak heeft op wettelijke verhoging wegens het niet tijdig betalen van de vergoedingen over de maanden september en oktober 2023. Daaraan vooraf gaat de vraag of ABC jegens [verzoekster] onverschuldigd heeft betaald en tenslotte moet worden beoordeeld of de door ABC aan [verzoekster] in bruikleen ter beschikking gestelde materialen aan ABC geretourneerd moeten worden.
Het verzoek van [verzoekster]
5.3.
Om tot een beoordeling van de aanspraken te komen die [verzoekster] maakt op betaling van looncomponenten en in het arbeidsrecht verankerde vergoedingen, moet de MSA worden gekwalificeerd die per 1 februari 2024 is geëindigd. [verzoekster] stelt dat deze overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, terwijl ABC stelt dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht.
5.4.
ABC heeft als meest verstrekkend verweer tegen de stelling van [verzoekster] dat de per 1 februari 2024 geëindigde MSA een arbeidsovereenkomst is, aangevoerd dat in die MSA expliciet is opgenomen dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro aan te gaan. Dit verweer treft geen doel. De kantonrechter legt hieronder uit waarom zij tot deze conclusie komt.
toetsingskader kwalificatie overeenkomst
5.5.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) bepaald dat een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als de inhoud van die overeenkomst voldoet aan de in artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen omschrijving. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
5.6.
Dit betekent dat eerst zal moeten worden vastgesteld wat de overeengekomen wederzijdse rechten en verplichtingen zijn, die zijn neergelegd in de MSA. Deze vaststelling zal zo nodig moeten plaatsvinden aan de hand van de Haviltex maatstaf. Bij de uitleg kan de inhoud van de overeenkomsten die zijn gesloten voorafgaand aan de MSA een rol spelen.
5.7.
Na vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen, zal moeten worden getoetst of die voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, die is opgenomen artikel 7:610 BW Pro.
vaststelling overeengekomen rechten en verplichtingen
5.8.
Zoals hiervoor is geschreven, zijn de rechten en verplichtingen die zijn opgenomen in de MSA bepalend voor de beoordeling van de verzoeken van [verzoekster] . Vast staat dat [verzoekster] de MSA heeft gesloten, handelend onder de naam [handelsnaam verzoekster] . Ook staat vast dat [handelsnaam verzoekster] de eenmanszaak is van [verzoekster] en geen zelfstandig rechtspersoon. Van belang is in gedachten te houden dat [handelsnaam verzoekster] , als eenmanszaak van [verzoekster] , niet zelfstandig rechten en verplichtingen op zich kan nemen.
5.8.1.
In de considerans van de MSA staat dat ABC behoefte heeft aan een marketing manager in Nederland voor haar producten Leasing en Factoring. Verder is vermeld dat [verzoekster] , die door/via [handelsnaam verzoekster] aan ABC ter beschikking zal worden gesteld, door de managing directors van ABC is benoemd als marketing manager vanaf 1 mei 2019.
5.8.2.
De werkzaamheden zijn in de MSA omschreven als het coördineren van ‘work related to Web Development & Analytics, Direct & Online Marketing (including social media, email and content marketing as well as the developing and optimizing of online campaigns). Overeengekomen is dat [handelsnaam verzoekster] een vervanger voor [verzoekster] mag voordragen in het geval [verzoekster] niet langer in staat is om de werkzaamheden uit te voeren.
5.8.3.
De arbeidsomvang van [verzoekster] is bepaald op minimaal 40 uur per week en de beloning (betiteld als management fee) bedraagt € 5.000,- per maand exclusief btw. Deze fee moet worden betaald binnen veertien dagen na ontvangst van een factuur. ABC houdt geen loonbelasting en premies volksverzekeringen in op de beloning en [verzoekster] heeft zich verplicht om ABC te vrijwaren voor deze kosten. In de overeengekomen beloning zitten alle onkosten begrepen, met uitzondering van telefoonkosten, reiskosten en ‘out of pocket expenses’, die apart gedeclareerd kunnen worden.
5.8.4.
[verzoekster] heeft recht op 25 door ABC betaalde vakantiedagen en op volledige doorbetaling gedurende de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid. Na deze drie maanden heeft ABC geen betalingsverplichtingen meer.
5.8.5.
[verzoekster] is verder gebonden aan een geheimhoudingsbeding, een non-concurrentiebeding met een geldingsduur van twee jaar na beëindiging van de MSA en een geografisch gebied dat de gehele Benelux omvat, en een relatiebeding met een geldingsduur van eveneens twee jaar. Op overtreding van de postcontractuele bedingen is een boete gesteld.
5.9.
[verzoekster] heeft gesteld dat zij haar werkzaamheden, ter uitvoering van de MSA, heeft verricht als onderdeel van de organisatie van ABC. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling er onder meer op gewezen dat ze net als andere medewerkers van ABC een laptop had van ABC en een eigen ABC telefoonnummer. Ook had zij een ABC e-mailadres en was in de mailaftiteling onder haar naam vermeld ‘Marketing Manager Abcfinance’. Verder was zij opgenomen in interne Whatsappgroepen en mailgroepen van ABC en werd ze uitgenodigd voor interne overleggen en meetings, personeelsuitjes en -feesten, bedrijfsevenementen etc. Ook ontving zij een verjaardags- en kerstattentie en was ze verplicht deel te nemen aan scholing. Zij nam onder een eigen profiel als medewerker van ABC deel aan het ABC (sharepoint)netwerk, communiceerde namens ABC met leveranciers, ABC medewerkers en managers en kreeg vanaf 2015 opdrachten vanuit verschillende ABC afdelingen tot ondersteuning van marketing en andere activiteiten.
5.10.
ABC heeft ter zitting naar voren gebracht dat de marketingwerkzaamheden nu zijn belegd bij externe leveranciers, die werken op basis van een per opdracht gesloten overeenkomst. Verder heeft ABC aangevoerd dat [verzoekster] de beschikking heeft gekregen over een laptop van ABC omdat ABC werkt met Citrix en het netwerk alleen toegankelijk is met een device van ABC.
5.11.
De kantonrechter stelt vast dat de overeengekomen werkzaamheden in de MSA niet concreet zijn omschreven. In artikel 1.1. is onder het kopje “duties and responsibilities” opgenomen dat [verzoekster] moet functioneren als “Marketing Manager of the company (…)”. Dit sluit aan op de in de considerans opgenomen behoefte van ABC aan een marketing manager in Nederland. Deze omschrijving van de werkzaamheden is wezenlijk anders dan de omschrijving die is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst die [verzoekster] eind 2014 heeft gesloten met CF, de rechtspersoon die in 2018 via een fusie onderdeel is gaan uitmaken van ABC en dus heeft te gelden als rechtsvoorganger van ABC. In die eerste samenwerkingsovereenkomst heeft [verzoekster] zich ertoe verplicht om exclusief voor ABC potentiële klanten te werven en te onderzoeken of die bedrijven in aanmerking komen voor en geïnteresseerd zij in factoring, leasing en incasso. Een serieus geïnteresseerde potentiële klant wordt overgedragen aan ABC. Het verschil in omschrijving van de werkzaamheden in de MSA enerzijds en de samenwerkingsovereenkomst uit 2014 anderzijds, in samenhang bezien met wat er in de considerans van de MSA is vermeld over de behoefte van ABC aan een marketing manager, wijst naar het oordeel van de kantonrechter op een aanmerkelijk nauwer verband tussen [verzoekster] en ABC dan er bij aanvang van de samenwerking was. Dat nauwere verband volgt ook uit de overeengekomen arbeidsomvang van minimaal 40 uur per week en uit de toelichting die [verzoekster] heeft gegeven van haar positie binnen de ABC-organisatie. De stelling van [verzoekster] dat er niet of nauwelijks onderscheid bestond tussen haar en de medewerkers van ABC is onvoldoende weersproken met wat ABC heeft toegelicht. Bij dit alles vindt de kantonrechter van belang dat de functie van marketing manager een geenszins ongebruikelijke functie is binnen een organisatie als die van ABC. Het feit dat er een (concept) functiebeschrijving is opgesteld voor de functie die [verzoekster] is gaan uitoefenen, wijst daar ook op. Dat het tot het moment van beëindiging van de MSA niet tot een formele benoeming van [verzoekster] in de betreffende functie is gekomen, vindt de kantonrechter bij haar beoordeling niet van doorslaggevend belang
5.12.
De kantonrechter stelt ook vast dat er in de MSA een vaste vergoeding per maand is overeengekomen voor de werkzaamheden van [verzoekster] . Gesteld noch gebleken is dat deze vergoeding afhankelijk is gesteld van een of meerdere targets of andere meetbare resultaten die [verzoekster] zou moeten boeken. Verder staat vast dat [verzoekster] recht heeft op 25 doorbetaalde vakantiedagen per jaar en dat in geval van arbeidsongeschiktheid (door welke reden dan ook) ABC gedurende drie maanden de overeengekomen maandvergoeding doorbetaalt. Deze beloningsafspraken wijken wezenlijk af van de afspraken die zijn vastgelegd in de eerste samenwerkingsovereenkomst die partijen sloten. Op grond van die samenwerkingsovereenkomst werd [verzoekster] , via haar eenmanszaak, betaald op provisiebasis. Die provisie werd uitgekeerd voor door haar aangebrachte klanten, die met ABC contracteerden en de provisie bleef doorlopen zolang de contractuele relatie tussen ABC en de klant bleef bestaan, ook als de overeenkomst tussen ABC en [handelsnaam verzoekster] intussen zou zijn geëindigd. Daarnaast had [verzoekster] recht op provisie voor klanten die met ABC een overeenkomst sloten na beëindiging van de overeenkomst tussen ABC en [verzoekster] , mits de relatie tussen ABC en de klant tot stand was gebracht als aantoonbaar gevolg van haar werkzaamheden, verricht tijdens de looptijd van haar overeenkomst met ABC. De wijze van beloning is gaandeweg van karakter veranderd. In de overeenkomst die partijen hebben gesloten in januari 2017 is een tussenvariant opgenomen, waarbij betaling op provisiebasis is afgesproken voor factoringwerkzaamheden en betaling van een vast bedrag per maand voor niet nader gespecificeerde saleswerkzaamheden. Deze karakterwijziging heeft naar het oordeel van de kantonrechter betekenis bij het kwalificeren van de rechtsverhouding.
kwalificatie
5.13.
In artikel 7:610 BW Pro is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij (de werknemer) zich verbindt om in dienst van de andere partij (de werkgever) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De term loon wordt in de regel gedefinieerd als ‘de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd voor de bedongen en/of verrichte arbeid’ [1]
In artikel 7:610a BW staat dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uur per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid krachtens arbeidsovereenkomst te verrichten.
5.14.
Aangezien vast staat dat [verzoekster] op grond van de MSA in de periode gelegen tussen april 2019 en juli 2023 gedurende tenminste 40 uur per week ten behoeve van ABC tegen een vaste maandelijkse beloning arbeid heeft verricht, volgt uit artikel 7:610a BW dat de MSA wordt vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn. Het ligt op de weg van ABC om dit vermoeden te ontkrachten.
5.15.
Dat er sprake is van in het belang van ABC verrichte arbeid, staat tussen partijen niet ter discussie. In de MSA is vermeld dat [verzoekster] degene is die de werkzaamheden dient te verrichten. Zij heeft de kennis, de vaardigheden en de ervaring die ABC ertoe heeft gebracht om haar te benoemen als marketing manager. Weliswaar is in de MSA opgenomen dat [handelsnaam verzoekster] de bevoegdheid heeft om een vervanger voor te dragen als [verzoekster] niet meer in staat is om de werkzaamheden uit te voeren maar uit het feit dat er een doorbetalingsverplichting is opgenomen voor de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid (in welke zin dan ook), volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat uitvoering van de werkzaamheden door [verzoekster] is wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst. Vast staat dat er gedurende alle jaren van samenwerking, nooit sprake is geweest van een ander dan [verzoekster] die de overeengekomen werkzaamheden voor ABC verrichtte. De twee eerdere samenwerkingsovereenkomsten bevatten afspraken die vergelijkbaar zijn met wat er over vervanging is opgenomen in de MSA. Van een vrije vervangingsclausule is nooit sprake geweest.
5.16.
Weliswaar is in de MSA opgenomen dat [verzoekster] de overeengekomen werkzaamheden moest uitvoeren ‘for her own account and risk’, maar niet toegelicht is welke risico’s [verzoekster] liep. Zij ontving voor haar werkzaamheden een vaste vergoeding en ze was niet gebonden aan concreet te behalen resultaten. Ze had haar werkplek binnen de organisatie van ABC en had aanspraak op doorbetaling tijdens 25 dagen vakantie en de eerste drie maanden arbeidsongeschiktheid. Onder de geschetste omstandigheden, is de clausule dat [verzoekster] voor eigen rekening en risico werkt naar het oordeel van de kantonrechter zo goed als inhoudsloos.
5.17.
Vast staat dat betaling van de overeengekomen beloning heeft plaatsgevonden aan [verzoekster] althans aan haar eenmanszaak (die als gezegd niet zelfstandig rechten en verplichtingen op zich kan nemen). Vast staat ook dat de uitbetaalde maandelijkse vergoeding voldoet aan het loonbegrip dat is opgenomen in punt 5.13. Voor de kwalificatie als loon, zijn de benaming van het loon en de vorm van uitbetaling niet van doorslaggevend belang. Dat ABC zich ervan bewust moet zijn geweest dat er sprake was van loon blijkt uit het feit dat in de MSA is opgenomen dat de zogenaamde doorbetaaldloonregeling van toepassing is. Voor toepassing van de doorbetaaldloonregeling is vereist dat sprake is van een situatie waarbij een werknemer uit hoofde van een dienstbetrekking bij een werkgever (tevens) als werknemer van een andere vennootschap werkzaam is. Hoewel van dit laatste in de voorliggende situatie geen sprake is, wijst de verwijzing naar de doorbetaaldloonregeling erop dat partijen er op z’n minst genomen rekening mee hielden dat er sprake was van een arbeidsrechtelijke verhouding. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden die op loonbetaling wijzen, is de kantonrechter van oordeel dat of en door wie er in de praktijk fiscale en premie afdrachten zijn gedaan, vragen zijn die de kwalificatie uitkomst niet tot een andere maken.
5.18.
Niet weersproken is dat [verzoekster] opdrachten tot ondersteuning van marketingactiviteiten en andere activiteiten kreeg vanuit verschillende ABC afdelingen. Ter zitting is van de zijde van ABC aangevoerd dat [verzoekster] binnen de organisatie ook mensen aanstuurde. ABC heeft haar stelling dat er desondanks geen sprake is van een gezagsverhouding onvoldoende toegelicht, laat staan onderbouwd. De stelling dat [verzoekster] zelf mocht uitmaken waar en wanneer zij haar werkzaamheden verrichtte, laat zich moeilijk rijmen met de omstandigheid dat zij zich minimaal 40 uur per week voor ABC beschikbaar moest houden voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en ziet ook voorbij aan de omstandigheid dat de aard van de werkzaamheden het onderhouden van interne contacten noodzakelijk maakt. Verder is niet betwist dat [verzoekster] zich bij de uitvoering van haar werkzaamheden had te richten naar de doelstellingen en strategie van ABC. Dat zij hierbij een grote mate van vrijheid had, is niet van doorslaggevend belang. Nog daargelaten dat [verzoekster] is aangezocht als marketing manager vanwege haar kennis, ervaring en vaardigheden, is voor het bestaan van een gezagsverhouding niet vereist dat er daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven. Voldoende is dat dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven. Gesteld noch gebleken is dat daarvan geen sprake is geweest.
Verder zijn de feiten en omstandigheden die [verzoekster] naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar inbedding in de organisatie van ABC en die zijn weergegeven in punt 5.9., door ABC niet voldoende weersproken. De kantonrechter gaat daarom van de juistheid daarvan uit. Dat het werk dat [verzoekster] onder de werking van de MSA verrichtte, inmiddels is belegd bij diverse externe partijen, kan ABC niet baten. Deze stelling is eerder een aanwijzing dat ABC inmiddels een andere koers is gaan varen. Ter zitting heeft ABC namelijk toegelicht dat die externe partijen worden ingeschakeld voor een concrete opdracht nadat een daartoe uitgebrachte offerte door ABC is geaccepteerd. Dit levert een wezenlijk andere rechtsverhouding op dan die heeft bestaan onder de werking van de MSA.
5.19.
Niet gebleken is dat [verzoekster] zich na het sluiten van de eerste samenwerkingsovereenkomsten met (de rechtsvoorgangers van) ABC als een ondernemer heeft gedragen in het economisch verkeer. Al in die eerste samenwerkingsovereenkomsten is een arbeidsomvang overeengekomen van 1465 uur per jaar, wat gelijk staat aan 0,8 fte. Wel droeg [verzoekster] onder de werking van die eerste samenwerkingsovereenkomsten een zeker bedrijfsrisico. Ze was voor haar inkomsten uit de overeenkomsten namelijk aanvankelijk geheel en later gedeeltelijk afhankelijk van provisie voor door haar aangebrachte klanten. Gelet op de arbeidsomvang, die onder de werking van de MSA is gegroeid naar minimaal 40 uur per week, was er voor het vervullen van werkzaamheden voor andere opdrachtgevers niet of nauwelijks ruimte.
Ook niet zonder betekenis in dit verband is de omstandigheid dat in de MSA een concurrentiebeding en relatiebeding is opgenomen die [verzoekster] verhinderen om (kort gezegd) gedurende twee jaar concurrerende werkzaamheden voor binnen de Benelux gevestigde derden te verrichten of zakelijke contacten te onderhouden met of betrokken te zijn bij (toekomstige) klanten / commerciële contacten van de ABC organisatie.
Verder moet in ogenschouw worden genomen dat [verzoekster] in april 2018 op verzoek van ABC de factoringportefeuille, die zij ten behoeve van haar werkzaamheden voor ABC had opgebouwd, heeft verkocht aan een derde met inbegrip van de daarmee samenhangende provisieaanspraken. Ter zitting is door de heer [directeur 1] , directeur van ABC, (hierna: [directeur 1] ) verklaard dat is aangedrongen op deze verkoop om belangenstrengeling te voorkomen. [verzoekster] kon volgens ABC niet bezig zijn met het werven van nieuwe klanten voor ABC onder het verkrijgen van provisie en tegelijkertijd de marketing communicatie voor ABC gaan doen. Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat ABC een onderscheid zag tussen enerzijds het ondernemersbelang van [verzoekster] bij klantenwerving en anderzijds haar eigen ondernemersbelang bij de marketingwerkzaamheden waarvoor zij [verzoekster] wilde gaan inzetten.
5.20.
Al het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien en in aanmerking genomen dat niet is betwist dat partijen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan wat zij zijn overeengekomen, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de MSA moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De verzochte verklaring voor recht zal dus worden toegewezen, er van uitgaande dat deze betrekking heeft op de MSA.
5.21.
Vast staat vervolgens dat de als arbeidsovereenkomst aan te merken MSA is geëindigd op een wijze die in strijd is met de geldende wettelijke bepalingen. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen sprake en niet betwist is dat de beëindiging niet voldoet aan een van de andere toegestane manieren van beëindiging.
5.22.
Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst in strijd met de wet geldt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en geeft recht op een billijke vergoeding. Daarnaast heeft de werknemer bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever recht op een transitievergoeding.
5.23.
Om een beslissing te kunnen nemen over de hoogte van de transitievergoeding en van de billijke vergoeding, zal moeten worden vastgesteld of de samenwerkingsovereenkomsten die zijn gesloten voorafgaand aan de MSA ook moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. De stelling van [verzoekster] is namelijk dat zij vanaf 1 januari 2015 in dienst van ABC werkzaamheden heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst en die stelling heeft zij als uitgangspunt genomen bij de berekening van de vergoedingen waarop zij aanspraak maakt.
vaststelling overeengekomen rechten en verplichtingen uit de eerdere samenwerkingsovereenkomsten
5.24.
In het oog springende verschillen tussen de eerder gesloten samenwerkingsovereenkomsten en de MSA zitten in de aard van de werkzaamheden en de wijze van beloning.
5.24.1.
Vast staat dat de eerste overeenkomst die partijen hebben gesloten, de samenwerkingsovereenkomst is die is ondertekend op 31 december 2014. [verzoekster] , handelend onder de naam [handelsnaam verzoekster] , heeft zich er toen toe verplicht om exclusief voor (de rechtsvoorganger van) ABC potentiële klanten te werven en te onderzoeken of die bedrijven in aanmerking komen voor en geïnteresseerd zijn in factoring, leasing en incasso. Zij diende, in nauwe samenspraak met ABC, per week minimaal 10 ‘warme’ afspraken met potentiële klanten voor ABC te maken. Als een door [verzoekster] aangebrachte klant een contract zou sluiten met ABC, krijgt zij recht op een doorlopende provisie van 15% van het gefactureerde factorloon. Deze provisie blijft na beëindiging van die eerste samenwerkingsovereenkomst doorlopen, zolang de klant een contract heeft met ABC. [verzoekster] komt ook in aanmerking voor provisie voor klanten die met ABC een contract sluiten na beëindiging van de eerste samenwerkingsovereenkomst tussen ABC en [verzoekster] , als [verzoekster] kan aantonen dat de relatie tussen ABC en de klant tot stand is gebracht als gevolg van haar werkzaamheden, verricht toen haar overeenkomst met ABC nog liep.
5.24.2.
Verder heeft [verzoekster] zich ertoe verplicht om saleswerkzaamheden te verrichten, gericht op incasso en debiteurenbeheer. In de eerst gesloten samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat deze saleswerkzaamheden exclusief door [verzoekster] moeten worden verricht in een omvang van minimaal 1465 uur per jaar (0,8 fte). De gewerkte uren moeten maandelijks door [verzoekster] worden overgelegd aan ABC. Voor de saleswerkzaamheden geldt een provisie van 2,5% over de bestaande omzet inzake incasso en debiteurenbeheer en gedurende het eerste jaar van de samenwerking 5% over nieuw aangebrachte omzet op dit gebied. Na dit eerste jaar wordt ook de provisie voor nieuwe omzet bepaald op 2,5%. Naast deze provisie heeft [verzoekster] aanspraak op vergoeding van reiskosten van € 0,19/km.
5.24.3.
In de eerste samenwerkingsovereenkomst is tenslotte opgenomen dat het [verzoekster] , zonder toestemming van ABC, niet is toegestaan om werkzaamheden te verrichten voor met ABC concurrerende bedrijven op straffe van verval van de overeenkomst en het recht op provisie.
5.24.4.
Op 1 maart 2016 is een addendum op de eerste samenwerkingsovereenkomst overeengekomen, op basis waarvan [verzoekster] het recht kreeg om op het kantoor van ABC in Houten een werkplek te gebruiken ter uitvoering van de werkzaamheden die voortvloeien uit de eerste samenwerkingsovereenkomst. In het addendum is tevens opgenomen dat [verzoekster] geen aanspraak kan maken op een werkplek en dat ABC zonder voorafgaande melding, te allen tijde en met onmiddellijke ingang bevoegd is om een andere of alternatieve werkplek aan te bieden of het recht op gebruik onmiddellijk te beëindigen. Het gebruiksrecht is niet overdraagbaar en [verzoekster] is verplicht om alle aanwijzingen van ABC met betrekking tot het gebruik op te volgen.
5.25.
De tweede samenwerkingsovereenkomst is op 1 januari 2017 in werking getreden. De inhoud van deze overeenkomst wijkt op verschillende punten af van de eerste samenwerkingsovereenkomst.
5.25.1.
In de eerste plaats is niet alleen CF maar ook ABC (oud) partij bij de overeenkomst die [verzoekster] heeft gesloten. De omschrijving van de werkzaamheden is gelijk aan de omschrijving die nadien in de MSA is opgenomen en hierboven is weergegeven in punt 5.8.2. Verder is opgenomen dat [verzoekster] / [handelsnaam verzoekster] mede wordt aangestuurd door de marketingafdeling vanuit Keulen.
5.25.2.
Uit de tweede overeenkomst blijkt dat de werkzaamheden op het gebied van factoring en debiteurenbeheer worden uitgevoerd voor CF, die hiervoor een provisie aan [verzoekster] betaald die gelijk is aan de provisie die in de eerste samenwerkingsovereenkomst is vermeld voor het aanbrengen van factoring klanten. De werkzaamheden op het gebied van sales en marketing worden uitgevoerd voor zowel CF als voor ABC (oud). In plaats van de eerder afgesproken provisie, is in de tweede samenwerkingsovereenkomst een vergoeding overeengekomen van € 3.500,00 ex btw per maand, waarvan een deel ter grootte van
€ 2.500,00 ex btw aan CF moet worden gefactureerd en een deel ter grootte van € 1.000,00 ex btw aan ABC (oud). Reis- en overige kosten worden geacht inbegrepen te zijn. Bijzondere reis- en verblijfkosten kunnen additioneel worden gedeclareerd mits dit van te voren is overlegd met en geaccordeerd door de directie van ABC.
5.26.
Tijdens de uitvoering van de tweede samenwerkingsovereenkomst heeft [verzoekster] , zoals hiervoor is geschreven, op verzoek van ABC haar ten behoeve van CF opgebouwde factoringportefeuille met de daaruit voortvloeiende provisieaanspraken verkocht aan een derde. Vast staat dat deze verkoop [verzoekster] een bedrag van € 36.000,00 heeft opgeleverd.
5.27.
De kantonrechter is van oordeel dat uit de reeks van opeenvolgende samenwerkingsovereenkomsten (de MSA hieronder begrepen) volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen een ontwikkeling heeft doorgemaakt. De verhouding heeft gaandeweg aan gelijkwaardigheid ingeboet. Uit de toelichting van [verzoekster] , gegeven ter zitting, blijkt dat de samenwerking tussen haar (eenmanszaak) en (de rechtsvoorganger van) ABC tot stand is gekomen op initiatief van [verzoekster] die de rechtsvoorganger van ABC naar eigen zeggen in 2013 als klant heeft verworven. Na het aanvankelijk op provisiebasis uitvoeren van wat ‘cold calling’ werkzaamheden, waaronder moet worden verstaan het benaderen van bedrijven om klant te worden, werd de relatie vanaf 2015 meeromvattend omdat daar sales & marketingactiviteiten bijkwamen en er sprake was van een uurbeslag van minimaal 1465 per jaar (0,8 fte).
Uit wat partijen hebben toegelicht, moet worden opgemaakt dat [verzoekster] tot de fusie werkzaamheden uitvoerde voor zowel CF als ABC (oud). Tijdens de looptijd van de eerste samenwerkingsovereenkomst was het concern waarvan CF en ABC (oud) onderdeel uitmaakten nog in opbouw. Het was in die periode niet steeds duidelijk voor welke entiteit welke werkzaamheden werden uitgevoerd, zo heeft [verzoekster] verklaard. Dit is door ABC niet (voldoende) weersproken, zodat de kantonrechter van de juistheid van de stelling van [verzoekster] op dit punt uitgaat.
5.28.
ABC heeft aangevoerd dat partijen de eerste twee samenwerkingsovereenkomsten als gelijkwaardige partijen hebben gesloten. [verzoekster] heeft zich er nooit eerder dan in deze procedure op beroepen dat deze overeenkomsten gezien moeten worden als arbeidsovereenkomst. Dat zij haar factoringsportefeuille heeft verkocht en de opbrengst heeft kunnen behouden, wijst erop dat er van een arbeidsverhouding geen sprake was. Dit heeft ze gedaan om een obstakel weg te nemen om nadien een arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst te kunnen sluiten met ABC. Er is in die eerste twee samenwerkingsovereenkomsten geen doorbetaling tijdens ziekte of vakantie overeengekomen. [verzoekster] voerde de werkzaamheden voor eigen rekening en risico uit. Uit het gesloten addendum volgt niet meer dan dat [verzoekster] te gast was binnen de organisatie van ABC. Dat [verzoekster] instructie kreeg uit Duitsland duidt niet per definitie op een arbeidsovereenkomst. Ook bij een overeenkomst van opdracht worden instructies gegeven. Van een gezagsverhouding was geen sprake.
5.29.
[verzoekster] heeft gesteld dat zij ook al in de periode voorafgaand aan haar aanstelling als marketing manager onderdeel van de organisatie was van ABC. Ze heeft in dit verband gewezen op de omstandigheid dat zij ook toen al een tweetal ABC e-mailadressen had, zowel voor CF als ABC (oud). Verder had ze toegangspassen voor de twee voormalige kantoren, kreeg ze vanaf 2015 opdrachten van diverse afdelingen/medewerkers/managers met betrekking tot ondersteuning van marketing activiteiten en het aanleveren van rapportages en gegevens, was ze opgenomen in diverse personeelsmailgroepen en werd ze uitgenodigd voor evenementen op de beide voormalige kantoren.
kwalificatie
5.30.
De kantonrechter verwijst naar wat er in de punten 5.5. tot en met 5.7. en 5.13 is geschreven over het in aanmerking te nemen toetsingskader.
5.30.1.
Vast staat dat [verzoekster] ook onder de werking van de eerste twee samenwerkingsovereenkomsten gedurende een aantal jaren arbeid heeft verricht voor ABC in een omvang van (aanmerkelijk) meer dan twintig uur per maand en daarvoor een beloning heeft ontvangen. Ook de eerste twee samenwerkingsovereenkomsten worden dus vermoed arbeidsovereenkomsten te zijn en het ligt op de weg van ABC om dit vermoeden te ontkrachten.
5.30.2.
Op een aantal punten is de situatie identiek als hiervoor is beschreven voor de MSA en op andere punten is er sprake van een afwijking. De kantonrechter gaat hier alleen in op die afwijkingen. Waar de situatie identiek is, geldt namelijk wat hierboven onder de kwalificatie van de MSA is geschreven.
5.30.3.
Anders dan onder de werking van de MSA, is onder de werking van de eerste samenwerkingsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een ondernemingsrisico. De beloning die [verzoekster] toekomt voor de werkzaamheden die zij voor CF verrichtte, is in overwegende mate afhankelijk van door haar behaalde resultaten. Alleen voor de provisie over de bestaande omzet geldt dit in mindere mate, waarbij de kanttekening te maken is dat het wel haar taak was om ervoor te zorgen dat de bestaande omzet behouden zou blijven. Zou [verzoekster] geen of weinig klanten weten te werven voor ABC en/of geen nieuwe omzet kunnen behalen dan zou dit zich vertalen in geen of nauwelijks inkomsten voor deze werkzaamheden.
5.30.4.
Onder de werking van de tweede samenwerkingsovereenkomst is het ondernemingsrisico aanmerkelijk verminderd omdat voor het grootste deel van haar werkzaamheden (namelijk minimaal 1465 uur per jaar) voortaan een vast maandbedrag zou worden betaald.
5.30.5.
Vast staat dat er niets is overeengekomen over doorbetaling bij ziekte en/of over doorbetaling tijdens het wettelijk aantal vakantiedagen. [verzoekster] heeft niet gesteld dat zij desondanks heeft afgesproken dat er een aanspraak op doorbetaling in dergelijke gevallen heeft bestaan, zodat de kantonrechter ervan uit gaat dat die aanspraak er niet is. Onder de eerste samenwerkingsovereenkomst vloeit dit al voort uit de aard van de beloning (alleen provisie bij behaald resultaat) en onder de tweede samenwerkingsovereenkomst is de afspraak dat er op jaarbasis 1465 uur aan werk wordt geleverd. Onweersproken is door ABC gesteld dat het aan [verzoekster] is overgelaten op welke wijze ze hier invulling aan geeft.
5.30.6.
De kantonrechter is van oordeel dat het feit dat vast staat dat de opbrengst van de factoringportefeuille en de daaruit voortvloeiende provisierechten aan [verzoekster] ten goede is gekomen, wijst op ondernemerschap. Zou [verzoekster] in de daarvoor liggende periode op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geweest voor ABC, dan valt niet in te zien op grond waarvan zij in het bezit zou zijn van een factoringportefeuille en waarom de verkoopopbrengst aan haar zou toekomen. In het geval van een arbeidsovereenkomst zouden klantenwervingsactiviteiten immers voor rekening en risico van ABC zijn uitgevoerd en zou de factoringportefeuille ABC toebehoren. De kantonrechter tekent in dit verband aan dat de gemachtigde van [verzoekster] ter zitting heeft beaamd dat klantenwerving voor rekening en risico van [verzoekster] is uitgevoerd.
5.30.7.
De kantonrechter is van oordeel dat ABC met de enkele betwisting dat [verzoekster] was ingebed in de organisatie van ABC het onderbouwde standpunt van [verzoekster] dat dit wel het geval was, onvoldoende heeft betwist.
5.31.
Het geheel overziende, is de kantonrechter van oordeel dat ten aanzien van de eerste samenwerkingsovereenkomst in voldoende mate is ontkracht dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend in dit verband vindt de kantonrechter dat het initiatief bij de totstandkoming van de samenwerking bij [verzoekster] heeft gelegen, dat zij het ondernemersrisico droeg doordat haar beloning volledig afhankelijk was van de door haar te behalen resultaten en dat ondernemerschap spreekt uit het feit dat zij de factoringportefeuille met daaruit voortvloeiende rechten heeft verkocht en de opbrengst heeft behouden.
5.32.
De tweede samenwerkingsovereenkomst heeft naar het oordeel van de kantonrechter een meer hybride karakter. Van ondernemersrisico is nog slechts in beperkte mate sprake. Het merendeel van de werkzaamheden wordt namelijk vergoed op basis van een vast maandbedrag. Verder moet uit de omstandigheden die [verzoekster] heeft vermeld ter onderbouwing van haar inbedding in de organisatie van ABC worden opgemaakt dat die inbedding gaandeweg sterker is geworden. De kantonrechter vindt dat die omstandigheden door ABC onvoldoende zijn weersproken of weerlegd. De argumenten die door de kantonrechter doorslaggevend bevonden zijn om te komen tot het oordeel dat ten aanzien van de eerste samenwerkingsovereenkomst in voldoende mate is ontkracht dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, ontbreken of zijn aanmerkelijk minder sterk. Dit leidt tot de conclusie dat het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wat betreft de tweede samenwerkingsovereenkomst niet, althans in onvoldoende mate is ontkracht.
achterstallige vakantiebijslag
5.33.
Het verzoek tot betaling van vakantiebijslag met wettelijke verhoging en wettelijke rente, heeft betrekking op de periode gelegen tussen 1 november 2018 tot en met 31 januari 2024. Uit wat hiervoor is geschreven volgt dat [verzoekster] in die hele periode werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst.
5.34.
ABC stelt zich op het standpunt dat de vakantiebijslag is inbegrepen in de vergoeding die partijen zijn overeengekomen voor het door [verzoekster] te verrichten werk. Bovendien is de aanspraak over het jaar 2018 inmiddels verjaard.
5.35.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat een all-in loon alleen is toegestaan voor zover het loon het drievoud van het minimumloon overstijgt. Dit is niet het geval, volgens haar.
5.36.
Ten aanzien van de verjaring waarop ABC zich heeft beroepen, stelt de kantonrechter vast dat niet is gesteld of gebleken dat [verzoekster] eerder dan in haar verzoekschrift van 9 januari 2024 aanspraak heeft gemaakt op vakantiebijslag over de in dat verzoekschrift genoemde periode.
Ingevolge artikel 20 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) verjaart ieder vorderingsrecht tot betaling van vakantiebijslag na verloop van vijf jaren na het tijdstip, waarop de uitbetaling had moeten geschieden. Voor de bepaling van het tijdstip waarop de betaling had moeten plaatsvinden, gaat de kantonrechter uit van de hoofdregel die is vermeld in artikel 17 WMM Pro. Die hoofdregel bepaalt dat vakantiebijslag opeisbaar is per 1 juni van elk kalenderjaar. De opeisbare bijslag heeft betrekking op de daarvoor gelegen maanden juni tot en met mei. Dat er binnen ABC andere afspraken golden met betrekking tot uitbetaling van de vakantiebijslag is niet gesteld of gebleken.
Dit betekent dat de vakantiebijslag over de maanden november en december 2018 opeisbaar is geworden op 1 juni 2019. Voor zover [verzoekster] aanspraak kan maken op vakantiebijslag, is deze niet verjaard.
5.37.
Ten aanzien van de vraag of de vakantiebijslag moet worden geacht te zijn begrepen in het bedrag dat [verzoekster] als maandelijkse vergoeding ontving, stelt de kantonrechter voorop dat partijen in de overeenkomsten die zij hebben gesloten, niets hebben vastgelegd over de verschuldigdheid van vakantiebijslag.
In artikel 15 WMM Pro is de aanspraak van een werknemer vastgelegd op minimaal 8% vakantiebijslag over het salaris tot en met het drievoud van het minimumloon. Dat ABC de bedoeling heeft gehad 8% vakantiebijslag op te nemen in de te betalen maandvergoeding, blijkt nergens uit en ligt ook niet voor de hand omdat ABC in de veronderstelling verkeerde dat zij geen arbeidsovereenkomsten met [verzoekster] sloot. In ieder geval is door ABC niet toegelicht op grond waarvan [verzoekster] had moeten begrijpen dat er in die vergoeding ook een component vakantiebijslag was opgenomen.
Uit de toelichting op de WMM volgt dat als partijen niets hebben bepaald over de aanspraak op vakantiebijslag de hoofdregel geldt dat de werknemer die meer dan het drievoud van het minimumloon verdient niet meer en ook niet minder recht heeft op vakantiebijslag dan over het maximum van dat drievoud.
hoogte achterstallige vakantiebijslag
5.38.
Omdat zowel de MSA als de daarvoor gesloten tweede samenwerkingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en de in punt 5.36 weergegeven hoofdregel, is het verzoek om nabetaling van de vakantiebijslag over de in het verzoek opgenomen periode van november 2018 tot en met januari 2024 toewijsbaar.
5.38.1.
Bij bepaling van de hoogte van het bedrag waarop [verzoekster] recht heeft, moet worden vastgesteld of [verzoekster] op de momenten dat de vakantiebijslag over de verzochte periode opeisbaar is geworden, meer dan drie maal het wettelijk minimumloon verdiende. Over het meerdere heeft zij namelijk geen aanspraak op vakantiebijslag.
5.38.2.
Het plafond van drie maal het wettelijk minimumloon bedraagt op 1 juni 2019
€ 57.780,00, op l juni 2020 € 59.259,60, op 1 juni 2021 € 60.566,40, op 1 juni 2022
€ 61.668,00, op 1 juni 2023 € 66.430,00 en op 1 juni 2024 € 77.310,00.
5.38.3.
Aan vaste jaarvergoedingen heeft [verzoekster] per 1 juni 2019 een bedrag ontvangen van € 43.500,00 (11 keer € 3.500,00 plus 1 keer € 5.000,00) en per 1 juni van de daarop volgende jaren € 60.000,00 (12 keer € 5.000,00).
5.38.4.
Omdat de voor de MSA gesloten tweede samenwerkingsovereenkomst heeft te gelden als arbeidsovereenkomst, moet bij de aanspraak per 1 juni 2019 niet alleen de vaste vergoeding van € 3.500,00 in aanmerking worden genomen maar ook de provisie die is genoten in het jaar waarover de aanspraak per 1 juni 2019 moet worden berekend. Omdat niets gesteld is over het bedrag dat in die periode aan provisie is uitgekeerd, kan niet worden vastgesteld of het voor de aanspraak per 1 juni 2019 in aanmerking te nemen inkomen inclusief provisie, het plafond van drie keer het wettelijk minimumloon overschrijdt. Gelet op dit gebrek aan inzicht, stelt de kantonrechter de aanspraak van [verzoekster] op vakantiebijslag per 1 juni 2019 vast op 8 % van € 43.500,00, te vermeerderen met de in de periode juni 2018 tot en met mei 2019 uitgekeerde provisie met dien verstande dat het drempelbedrag van € 57.780,00 als maximum geldt. Het aldus berekende bedrag dient te worden gedeeld door 12 (maanden) en vervolgens te worden vermenigvuldigd met 7 (maanden) om te komen tot het recht op vakantiebijslag over de maanden november 2018 tot en met mei 2019. Dit is de periode die in het verzoekschrift is opgenomen waar het gaat om na te betalen vakantiebijslag.
5.38.5.
De kantonrechter stelt vast dat de per 1 juni 2020 in aanmerking te nemen vergoeding van [verzoekster] € 740,40 boven het maximum van drie maal het wettelijk minimumloon heeft gelegen. Over de periode gelegen tussen 1 juni 2020 en einde dienstverband heeft de kantonrechter de aanspraak op na te betalen vakantietoeslag vastgesteld op een bedrag van € 22.340,00 [2] .
5.39.
De kantonrechter ziet in de omstandigheid dat [verzoekster] zich niet eerder dan bij verzoekschrift heeft beroepen op een arbeidsrechtelijke verhouding met de daaruit voorkomende rechten aanleiding om de wettelijke verhoging over de niet betaalde vakantiebijslag te matigen tot 25%. Voor matiging van de verzochte wettelijke rente ziet de kantonrechter geen aanleiding.
hoogte transitievergoeding
5.40.
Omdat zowel de MSA als de daarvoor gesloten tweede samenwerkingsovereenkomst is aangemerkt als arbeidsovereenkomst, moet bij berekening van de wettelijke transitievergoeding uit worden gegaan van een dienstverband dat is aangevangen op 1 januari 2017. Voor wat betreft het in aanmerking te nemen maandloon verwijst de kantonrechter partijen naar de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling) en naar het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). Uit het Besluit, in samenhang gelezen met de Regeling, blijkt welke looncomponenten bij de berekening van de transitievergoeding in aanmerking moeten worden genomen. De kantonrechter tekent hierbij aan dat provisie een van de componenten is die moet worden meegenomen in de berekening. Omdat de kantonrechter geen inzicht heeft in de omvang van de in aanmerking te nemen provisie, volstaat de kantonrechter met verwijzing naar de regelgeving in het vertrouwen dat partijen en hun gemachtigden in samenspraak de hoogte van de wettelijke transitievergoeding kunnen bepalen.
hoogte billijke vergoeding
5.41.
[verzoekster] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van
€ 75.000,00, ervan uitgaande dat de arbeidsovereenkomst in beginsel voor onbepaalde tijd zou hebben voortgeduurd omdat er door ABC geen redelijke grond is gesteld voor opzegging van de MSA. Ze meent dat zich binnen een jaar na 1 februari 2024 ook geen redelijke grond zou hebben voorgedaan en dat er vervolgens nog eens een half jaar zou zijn gemoeid met een procedure ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit zou uitkomen op een bedrag van € 90.000,00. Omdat [verzoekster] ook aanspraak heeft op een transitievergoeding, heeft ze een bedrag van € 15.000,00 in aftrek gebracht.
5.42.
ABC is van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar kant.
5.43.
Zoals in punt 5.22. al is vermeld, is het feit dat ABC de MSA (die heeft te gelden als arbeidsovereenkomst) in strijd met de wet heeft opgezegd haar aan te rekenen als ernstig verwijtbaar handelen. [verzoekster] heeft dus in beginsel recht op een billijke vergoeding. Dat de arbeidsovereenkomst zou zijn doorgelopen tot 1 augustus 2025, zoals [verzoekster] meent, vindt de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [directeur 1] namens ABC verklaard dat ABC de MSA met [verzoekster] in juli 2023 heeft opgezegd omdat ABC niet met haar verder wilde. Het vertrouwen voor een verdere samenwerking ontbrak aan de zijde van ABC, aldus [directeur 1] .
Zou ABC de juiste weg hebben bewandeld dan zou zij medio 2023 een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben moeten starten om de arbeidsrelatie te beëindigen. Gelet op haar uitlatingen in onderhavige procedure, zou [verzoekster] namelijk vermoedelijk niet hebben ingestemd met een beëindiging en niet aannemelijk is dat ABC een ontslagvergunning van het UWV zou hebben gekregen. Indien ABC er al in geslaagd zou zijn om de kantonrechter ervan te overtuigen dat de verhoudingen zodanig verstoord geraakt zijn dat van ABC niet langer gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, dan zou de arbeidsovereenkomst op z’n vroegst per 1 december 2023 zijn ontbonden. In aanmerking genomen dat ABC bij de toelichting op haar standpunt dat het vertrouwen in [verzoekster] verloren is geraakt, ter zitting is blijven steken in vaagheden, vindt de kantonrechter het weinig waarschijnlijk dat er per 1 december 2023 een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn uitgesproken en voor zover dit al het geval zou zijn geweest, zou er vermoedelijk niet zijn volstaan met een neutrale ontbinding. Onder een neutrale ontbinding verstaat de kantonrechter een ontbinding onder toekenning van alleen een transitievergoeding. De kantonrechter heeft hierbij meegewogen dat het verwijt dat ABC in haar verweerschrift heeft vermeld als onderbouwing van de verstoorde verhoudingen ( [verzoekster] zou haar verplichtingen uit overeenkomst niet zijn nagekomen omdat zij haar werkzaamheden heeft gestaakt) niet los gezien kan worden van het feit dat ABC daaraan voorafgaand heeft besloten om de betalingen aan [verzoekster] te staken. Bovendien zijn dit omstandigheden die dateren van na de (met de wet strijdige) opzegging van de arbeidsovereenkomst. Had ABC medio 2023 de juiste weg bewandeld, dan zou ABC de verstoorde verhouding op dat moment hebben moeten aantonen. Als gezegd, heeft ze die verstoorde verhouding ter zitting niet concreet kunnen maken.
5.44.
Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter het voorgaande meegewogen. Ook heeft de kantonrechter meegewogen dat ABC tot 1 februari 2024 aan [verzoekster] de overeengekomen vergoeding van € 5.000,00 heeft doorbetaald. Verder heeft de kantonrechter rekening gehouden met de omstandigheid dat [verzoekster] , die 52 jaar oud is, tot het moment dat zij de tweede samenwerkingsovereenkomst sloot tal van jaren via haar eenmanszaak aan het economisch verkeer heeft deelgenomen. Zij heeft in haar werkzame leven ruime kennis en ervaring opgedaan, waardoor zij er in zou moeten kunnen slagen om op korte termijn weer inkomsten uit arbeid te kunnen verwerven. De kantonrechter heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de arbeidsmarkt krap is en dus gunstig voor werkzoekenden. Alles afwegende zal de kantonrechter aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekennen van € 15.000,00 bruto, wat gelijk staat aan drie maanden die bovenop de zes maanden komen die ABC na opzegging heeft doorbetaald en bovenop de transitievergoeding die [verzoekster] toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dit een redelijke compensatie is voor het in strijd met de wettelijke regels opzeggen van de arbeidsovereenkomst die laatstelijk tussen partijen van kracht is geweest.
onverschuldigde betaling
5.45.
Het verzoek van ABC om [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de vergoeding die is voldaan in de periode gelegen na opzegging van de MSA, is niet toewijsbaar. Vast staat dat de betalingen over de laatste zes maanden van de MSA, voortvloeien uit de overeenkomst die op dat moment tussen partijen van kracht was.
Voor zover ABC zich op een opschortingsrecht zou hebben willen beroepen, moet worden vastgesteld dat zij zich ertoe heeft verplicht om de maandelijkse vergoeding van € 5.000,00 binnen 14 dagen na ontvangst van een factuur te voldoen. Dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat [verzoekster] voorafgaand daaraan inzicht moet geven in de door haar verrichte werkzaamheden, blijkt nergens uit. Verder is niet gesteld of gebleken dat eerdere betalingen afhankelijk zijn gesteld van een dergelijke voorwaarde. De kantonrechter is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat ABC geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. [verzoekster] heeft gesteld dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort, nadat de betaling aan haar was gestaakt en ook zij heeft zich op een opschortingsrecht beroepen. Gelet op het feit dat ABC haar betalingsverplichting niet nakwam, had [verzoekster] op grond van artikel 6:262 BW Pro het recht om haar verplichting tot het uitvoeren van werk op te schorten. Het niet uitvoeren van werkzaamheden heeft arbeidsrechtelijk gezien een oorzaak die voor rekening en risico van ABC komt.
wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon over september en oktober 2023
5.46.
Vast staat dat de vergoeding over de maanden september en oktober 2023 pas eind november 2023 heeft plaatsgevonden, terwijl daarvoor geen deugdelijk grond was. [verzoekster] heeft dus recht op wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro. Over de maand september 2023 bedraagt die verhoging 50%. Omdat niet is gesteld wanneer de vergoeding over oktober 2023 is gefactureerd, kan de kantonrechter de omvang van de wettelijke verhoging over het loon van oktober 2023 niet op een percentage vaststellen. Partijen kunnen dat percentage met behulp van het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro vaststellen, uitgaande van de periode die aanvangt veertien dagen na factuurdatum en eindigt op de datum van betaling. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon over september en oktober 2023 te matigen.
afgifte bedrijfseigendommen
5.47.
Voor zover [verzoekster] de bedrijfseigendommen van ABC, die aan haar ter beschikking zijn gesteld, niet al na de mondelinge behandeling aan ABC heeft terug gegeven, dient zij dit alsnog te doen.
buitengerechtelijke incassokosten
5.48.
Het verzoek tot veroordeling van ABC tot betaling van een vergoeding ter hoogte van € 1.167,20 wegens buitengerechtelijke incassokosten, is gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter zal het bedrag, dat valt binnen de staffel, als redelijk tarief toewijzen.
proceskosten
5.49.
Omdat ABC in het verzoek geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld die samenhangen met dit verzoek. Deze kosten worden aan de kant van [verzoekster] vastgesteld op € 1.792,00 (€ 706,00 wegens griffierecht en € 1.086,00 wegens bijdrage kosten gemachtigde).
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
5.50.
In het tegenverzoek zijn partijen elk deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de kantonrechter de proceskosten die samenhangen met het tegenverzoek compenseren, wat betekent dat partijen hun eigen kosten moeten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
6.1.
verklaart voor recht dat de MSA een arbeidsovereenkomst is;
6.2.
veroordeelt ABC tot betaling aan [verzoekster] van
- de vakantiebijslag vanaf 1 november 2018 tot en met 31 januari 2024, ten bedrage van
€ 22.340,00 te vermeerderen met de per 1 juni 2019 verschuldigde vakantiebijslag, te bepalen op een wijze zoals in punt 5.38.4. is vermeld,
- 25% aan wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te berekenen over hetgeen dat totaal aan vakantiebijslag dient te worden betaald,
- de wettelijke verhoging over het loon van september en oktober 2023, te bepalen op een wijze zoals in punt 5.46. is vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na ontvangst van de factuur voor de betreffende maand tot de datum van betaling,
- een vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.167,20;
6.3.
veroordeelt ABC tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke transitievergoeding, te berekenen op basis van de uitgangspunten die zijn opgenomen in punt 5.40. van deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2024 tot de datum van betaling;
6.4.
veroordeelt ABC tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van
€ 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking tot de datum van betaling;
6.5.
veroordeelt ABC in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot vandaag vastgesteld op € 1.792,00;
6.6.
veroordeelt ABC in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 135,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
6.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders verzochte af.
in de zaak van het tegenverzoek
6.9.
veroordeelt [verzoekster] tot afgifte van de bedrijfseigendommen van ABC, voor zover zij deze nog niet heeft afgegeven;
6.10.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
6.11.
verklaart de veroordeling onder 6.9. genoemd uitvoerbaar bij voorraad;
6.12.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen, kantonrechter, en op 7 mei 2024 in het openbaar uitgesproken.