Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
En daarnaast dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan een rechtspersoon die (feit 3): opzettelijk niet tijdig aangifte vennootschapsbelasting over het aangiftetijdvak 2017 heeft gedaan en (feit 4): opzettelijk geen aangifte vennootschapsbelasting over het aangiftetijdvak 2018 heeft gedaan.
1.Inbreuk verschoningsrecht
Aanvullende stukken over de gehanteerde werkwijze zijn volgens de verdediging in strijd met de beginselen van een goede procesorde te laat door het OM in het proces ingebracht. Dit moet gevolgen hebben.
2.Ne bis in idem-beginsel en una via-beginsel ex artikel 243 lid 2 Sv
(A) De juridische aard van de feiten. Indien de feiten niet onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft: (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden wettelijke omschrijvingen strekken, en (ii) de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten is gesteld, in welke maxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlastelegging en het boeterapport niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
De inspecteur heeft de [moedermaatschappij] beboet voor -kort gezegd- onjuiste/onvolledige belastingaangiften vennootschapsbelasting, dividendbelasting en omzetbelasting over de jaren 2014 tot en met 2019, waar de officieren van justitie in de tenlastelegging van de verdachte rechtspersonen in de strafzaak Rabarber het oog hebben op artikel 47 en/of 52 AWR, te weten schending van de inlichtingen- respectievelijk de administratieplicht en voor de [moedermaatschappij] op het niet tijdig doen van aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2017. Het door artikel 52 AWR beschermde rechtsgoed betreft het belang van het voeren van een administratie waaruit de voor de belastingheffing relevante gegevens kunnen blijken, op een wijze die de gegevens binnen redelijke termijn raadpleegbaar maakt. De artikelen 67d/67e/67f, van de AWR hebben als strekking dat een aangifte naar waarheid – juist en volledig – wordt gedaan en een op basis daarvan vast te stellen aanslag tot een juist bedrag wordt vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het om weliswaar gerelateerde, maar verschillende feitelijke gedragingen en eveneens naar hun juridische aard andere feiten. Daarmee is er geen sprake van een ‘zelfde feit’ waarvoor nu door het OM vervolging is ingesteld. Het beroep op het una via-beginsel slaagt dan ook niet.
Om enige vorm van structuur aan te brengen in de bewijsmiddelen, zal de rechtbank kopjes gebruiken om de bewijsmiddelen te rubriceren. Maar zoals reeds voormeld, beziet de rechtbank desalniettemin alle bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang.
De verdediging heeft bewijsuitsluiting bepleit van hetgeen uit het nadere onderzoek is verkregen wegens schending van artikel 6 EVRM.
De verdediging heeft daarnaast in verband met de onrechtmatige sfeerovergang aandacht gevraagd voor het in de visie van de verdediging kwalijke optreden van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum (hierna te noemen: het RIEC). Het RIEC zou vanaf het eerste moment bezig zijn geweest met een mediastrategie met als doel om uiteindelijk alle verdachten veroordeeld te krijgen. Daarbij zijn processuele waarborgen – zoals gezegd – niet (voldoende) meegenomen.
Subsidiair is namens de verdachte verzocht om de preweegdocumenten en de RIEC-stukken aan het procesdossier te doen toevoegen.
De verdediging heeft voorts opmerkingen gemaakt over een memo, zijnde een verloopoverzicht van het boekenoverzicht 3 maart 2019 van de hand van de getuige, maar heeft hieraan geen concreet verzoek of verweer gekoppeld.
Subsidiair is namens de verdachte (ook hier en weer) verzocht om de preweegdocumenten en de RIEC-stukken aan het procesdossier toe te voegen.
inlichtingenplicht en naar waarheid informatie verschaffen (nemo tenetur).
onvoldoende bewijs (voor opzet op) de verweten inlichtingenplicht.
verbod op zelfincriminatie.Namens de verdachte is aangevoerd dat alle informatie die een gevolg is van de toepassing van artikel 47 AWR dient te worden uitgesloten van het bewijs wegens strijdigheid met artikel 6 EVRM. De inspecteur had geen concrete wetenschap van rangerverhuur. De via artikel 47 AWR verkregen informatie, waarvan de FIOD achteraf heeft geconcludeerd dat die informatie niet juist en/of niet volledig was, mocht daarom niet worden gebruikt in de parallel lopende strafzaak.
- Feit 4.Aangevoerd is dat het vereiste opzet op het niet doen van aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2018 niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. De [moedermaatschappij] had de intentie om de aangifte te doen, maar de administratie was in beslag genomen en de vennootschap had geen accountant toen de aangifte moest worden gedaan. De verdediging heeft verzocht de verdachte vrij te spreken van feit 4, feitelijk leiding geven aan de verweten verboden gedraging door [moedermaatschappij]
algemene verwerenhet volgende.
Geen onrechtmatigheden in sfeerovergangOver de sfeerovergang overweegt de rechtbank het volgende.
De controle werkzaamheden van de Belastingdienst met betrekking tot het boekenonderzoek (de bestuursrechtelijke sfeer) zijn aangevangen op 2 december 2016. De opsporingsfase (de strafrechtelijke sfeer) is ook volgens het OM eerder aangevangen dan tijdens de stuur- en weegploeg, namelijk op 29 januari 2018. Dit was het moment dat belastingdienstmedewerker [getuige 1] een heel concrete klikbrief had ontvangen, en met het controleteam deelde dat hij tijdens een statistische steekproef in de ontvangen bestanden van [de groep bedrijven] de term “rangers” niet aantrof, en dat heel veel accommodaties het gehele jaar geen omzet hadden gehad. Vanaf die datum is er ook naar het oordeel van de rechtbank sprake geweest van een (objectief) vermoeden van schuld aan een concreet strafbaar (fiscaal) feit.
De rechtbank ziet, anders dan door de verdediging betoogd, geen reden aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen van de getuige te twijfelen. De getuige heeft naar het oordeel van de rechtbank coherent, consistent en authentiek verklaard. De omstandigheid dat hij op een bepaald (ondergeschikt) punt niet geheel eenduidig heeft verklaard (was een klikbrief aanleiding voor een vermoeden van zwarte omzet, of was het een statistische steekproef met aanvullend klikbrieven die het vermoeden gaven dat sprake was van zwarte omzet), maakt zijn verklaringen niet onbetrouwbaar. Dit kan immers te wijten zijn aan tijdsverloop en de feilbaarheid van het menselijk geheugen. Het gaat in dezen om de totale indruk die de verklaringen maken en de wijze waarop ze zijn afgelegd. De rechtbank kwalificeert de door de getuige afgelegde verklaringen als betrouwbaar en ziet geen reden voor uitsluiting van het bewijs.
Ten overvloede overweegt de rechtbank over het betreffende memo dat zij geen redenen heeft om te twijfelen aan de inhoud ervan.
Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze
een administratie te voerenen de daartoe behorende
boeken, bescheiden en andere gegevensdragersop zodanige wijze
te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
De wetgever omschrijft de administratieplicht niet in detail, maar in algemene bewoordingen. De wet bevat dan ook geen definitie van het begrip ‘administratie’, er is sprake van een open norm. Dit geeft ruimte om de administratie in beginsel naar eigen inzicht in te richten waarbij rekening is gehouden met het gegeven dat de ene administratieplichtige de andere niet is. Bij de opzet van de administratie en de frequentie waarin deze wordt bijgewerkt, moet er echter rekening mee worden gehouden dat van de administratieplichtige onder meer de vermogenstoestand en alles betreffende zijn bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid inzichtelijk is en controleerbaar. Bovendien moeten te allen tijde de rechten en verplichtingen uit die administratie duidelijk blijken.
Dat de administratie naar de eisen van het bedrijf, zelfstandig beroep of de werkzaamheid moet worden gevoerd, betekent eveneens dat datgene wat essentieel is voor de bedrijfsvoering – en daarmee veelal voor de omzet – ook moet worden vastgelegd. De aard van de bedrijfsvoering kan dan ook met zich brengen dat – gerelateerd aan de soort werkzaamheid – bepaalde onderdelen van de administratie belangrijker zijn dan andere. Voornoemde verplichtingen tot het voeren van een controleerbare administratie kunnen nog meer van belang zijn bij een onderneming waarbij een groot deel van de omzet per kas wordt ontvangen en ook veel uitgaven contant worden voldaan. Dan vormt de kasadministratie een centraal en onmisbaar onderdeel van de administratie.
In de tenlastelegging zijn de volgende stukken als benodigde administratie aangewezen, zakelijk weergegeven:
- alle verhuuradministratie ( [reserveringssysteem] );
- stukken met betrekking tot huurinkomsten;
- nachtregisters van alle gasten; en
- de loonadministratie.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat er binnen [de groep bedrijven] meerdere geldstromen waren. De contanten die van horeca, zwembad en fietsverhuur binnenkwamen, werden sinds 2014 door de parkbeheerders rechtstreeks afgestort bij de bank. Deze contante geldstroom was voor de Belastingdienst eenvoudig terug te vinden in de administratie.
verweer dat de nachtregisters niet onder de bewaarplichtop grond van artikel 52 AWR vallen omdat met nachtregisters geen fiscaal doel wordt gediend, verwerpt de rechtbank dan ook.
Op grond van de bewijsmiddelen en hetgeen de rechtbank hiervoor over de rangeromzet en de schending van de administratie- en bewaarplicht heeft overwogen, is wettig en overtuigend bewezen dat bewust een papieren werkelijkheid is gecreëerd die niet overeenkwam met de werkelijkheid. Daarmee is het opzet in de zin van artikel 69 AWR zonder meer gegeven.
Met betrekking tot het ten laste gelegde in feit 1 overweegt de rechtbank voorts dat is gebleken dat de verdachte desgevraagd door de parkbeheerder toestemming moest geven voor de rangerverhuur op de verschillende vakantieparken, dat hij instructies gaf over de wijze van blokkeren van accommodaties voor rangers, dat hij zich bemoeide met de acquisitie en het administreren van de rangerverhuur en rangeromzet en dat hij de contante huurinkomsten ontving. Ook voor wat betreft de BEM-mers is gebleken dat hij degene was die bepaalde dat deze medewerkers zonder contract werkten, met de cash inkomsten uit rangerverhuur werden betaald en ook overigens buiten de boeken werden gehouden.
Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;
b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
Een belangrijke bron van inlichtingen over de omzet van [de groep bedrijven] was het [reserveringssysteem] . Een van de verwijten in feit 2 houdt -kort gezegd- in dat de omzet uit de verhuur van accommodaties aan rangers 2014 niet in [reserveringssysteem] was verantwoord; uit de wel aan de Belastingdienst verstrekte Exceloverzichten bleek deze rangeromzet niet en daarom is volgens de tenlastelegging de inlichtingenplicht geschonden.
De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verdachte rechtspersoon dient te worden vrijgesproken van het verstrekken van onjuiste informatie omdat de wet bij een fiscaal belang weliswaar verplicht tot het verstrekken van informatie aan de inspecteur maar dat de wet niet verplicht dat die informatie ook naar waarheid moet te zijn. De verdediging haalt ter onderbouwing van haar standpunt een uitspraak aan, maar die verwijzing volgt de rechtbank niet. Uit die uitspraak volgt namelijk (enkel) dat een vordering van de Belastingdienst om gegevens ‘naar waarheid’ te verstrekken niet kan worden toegewezen, omdat een dergelijke verplichting om naar waarheid stukken te verstrekken al uit het doel en de strekking van de AWR zelf blijkt. Dit in de aard van de informatieverplichting besloten uitgangspunt komt zogezegd tot uitdrukking in het feit dat het in het kader van een informatieverplichting verstrekken van niet volledige of onjuiste gegevens in de artikelen 68 en 69 AWR strafbaar is gesteld en – voor wat betreft schriftelijk te verstrekken gegevens – bovendien strafbaar is gesteld in art. 225 Sr.
De rechtbank stelt vast dat de betreffende database niet direct ter beschikking stond aan [moedermaatschappij] , maar dat deze database draaide op een server van de leverancier, Maxxton.
De rechtbank spreekt om die reden vrij van het tweede gedachtestreepje. Niet kan ter zake dit onderdeel wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte rechtspersoon, daartoe ex artikel 47 van de AWR verplicht zijnde, opzettelijk niet de gevraagde inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft verstrekt.
Het bewijsverweer dat [de groep bedrijven] de verzochte informatie over rangerverhuur niet opzettelijk niet heeft verstrekt, wordt door de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen verworpen.
Functioneel daderschap.De rechtbank is van oordeel dat de bewezen verklaarde strafbare gedraging aan de verdachte rechtspersoon kan worden toegerekend. Iedere vennootschap dient de inlichtingenplicht op te volgen en de strafbare gedraging heeft aldus plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon.
Met betrekking tot het ten laste gelegde in feit 2 overweegt de rechtbank in dit verband dat is gebleken dat de verdachte door de Belastingdienst is aangeschreven om te voldoen aan de inlichtingenplicht voorafgaand en tijdens het boekenonderzoek. Zoals eerder vermeld is ook gebleken dat het de verdachte was die instructies gaf over de rangerverhuur op de verschillende vakantieparken en de wijze van reserveren van accommodaties voor rangers. Hij was ervan op de hoogte dat de rangeromzet niet uit [reserveringssysteem] kon volgen en dat in zoverre niet werd voldaan aan de inlichtingenplicht op grond van artikel 47 AWR.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van het opzettelijk schenden van de inlichtingenplicht, begaan door de rechtspersoon en door [medeverdachte 1] , die deze gedragingen in nauwe en bewuste samenwerking met [moedermaatschappij] heeft mede gepleegd.
De rechtbank is van oordeel dat de bewezen verklaarde strafbare gedragingen aan de verdachte rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Het niet doen en het niet tijdig doen van de aangifte heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon.
Dat bewijsverweer over het niet doen van aangifte vennootschapsbelasting over 2018 verwerpt de rechtbank eveneens. In de periode dat deze aangifte moest worden gedaan, was de administratie binnen [de groep bedrijven] nog altijd niet op orde en ontbrak bijvoorbeeld de jaarrekening over 2018 die benodigd was om de aangifte doen. Het betrokken accountantskantoor heeft dit ook gecommuniceerd met de bestuurder van de rechtspersoon. Bij deze laatste partij rust uiteindelijk voornoemde verplichting op grond van de AWR, welke externe partij daarvoor ook wordt gecontracteerd ter assistentie. Door haar handelen, of beter gezegd door niet te handelen, heeft de [moedermaatschappij] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangifte vennootschapsbelasting over 2018 niet werd gedaan.
Strekkingsvereiste.De rechtbank verwijst naar haar eerdere overwegingen over het strekkingsvereiste en het daaraan in de jurisprudentie gestelde kader. Naar het oordeel van de rechtbank mag er naar algemene maatstaven vanuit worden gegaan dat het niet tijdig doen van de vereiste aangifte naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet (2018) en niet tijdig (2017) doen van de aangifte vennootschapsbelasting door de rechtspersoon.
(bijlage 3)
a) de inbreuk op het verschoningsrecht omdat de thans geldende procedureregels ten aanzien van geheimhouderstukken niet zijn nageleefd;
b) de fiscale boetes die aan de verdachte en zijn vennootschappen zijn opgelegd;
c) de overschrijding van de redelijke termijn; en
d) de omstandigheid dat het nadeelbedrag in verhouding tot de gehele omzet gering was en bovendien de kosten die gepaard gingen met de voor de betrokken gemeentes benodigde sociale verhuur hoger waren dan de opbrengsten.
De rechtbank volgt de verdachte hierin niet. Uit het opsporingsonderzoek is naar voren gekomen dat de rangeromzet voor [de groep bedrijven] geen goed doel, maar een verdienmodel was, waarbij het eigen belang, geld verdienen, steeds voorop heeft gestaan. Op een hulpvraag van een potentiële huurder, bijvoorbeeld om een huisje wat langer te willen reserveren, was de reactie vanuit het bedrijf zuiver zakelijk en commercieel (“Als er nu iemand komt voor de verhuur zal ik gaan verhuren, tenzij je binnenkort alvast € 800 komt betalen voor de komende periode.”). Dat gemeenten ook belang hadden bij het plaatsen van sociale huurders en spreekwoordelijk ‘boter op het hoofd’, acht de rechtbank een misplaatst argument. Immers, die gemeenten hebben de verdachte(n) niet gevraagd of ertoe bewogen om een contante geldstroom te creëren die buiten de boeken werd gehouden en waarover door de verdachte(n) geen belasting werd afgedragen. Dat zijn keuzes van de verdachte(n) geweest en de gevolgen daarvan dient/dienen hij/zij te dragen.
Het oriëntatiepunt voor fraude met een benadelingsbedrag tussen € 500.000,- en
€ 1.000,000,- is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 tot 24 maanden.
Overschrijding van de redelijke termijn leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen, maar kan wel aanleiding geven tot compensatie van de op te leggen straf.
a. de ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.
b. de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
c. de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.
De rechtbank is van oordeel dat het recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een
redelijke termijnis geschonden en dat deze termijn met een periode van
bijna 3 jaar is overschreden.
de ontzetting van het recht tot de uitoefening van het beroepvan statutair bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van twee jaar, zoals door het OM gevorderd, acht
de rechtbank geen termen aanwezig. De rechtbank weegt daarvoor mee dat de verdachte niet eerder voor belastingfraude is veroordeeld. De rechtbank heeft ook rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte zijn vennootschappen (de vakantieparken) niet als zogenaamd vehikel heeft ingezet om enkel en alleen criminele inkomsten te genereren en strafbare feiten mee te plegen.
Wetboek van Strafrecht artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 51, 57, 63;
Wet op de rijksbelastingen artikelen 68 en 69.
- medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven en
medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, deze opzettelijk onjuist en/of onvolledig verstrekken, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven;
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven;
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.
gevangenisstrafvoor de duur van
12 maandenwaarvan
6 maanden voorwaardelijkmet een proeftijd van 3 jaren.