Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNET TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SARANNE B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseressen,
advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABB HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ABB LTD.,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 augustus 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen betaald.
2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.
2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D.
ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen. Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.
ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V.
Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.
2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.
Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd.
Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.
Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.
2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding van belang:
Artikel 1
Definities
…
Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven
…
Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet begrepen:
(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)
…
Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…
Artikel 3
Inbreng Activa en Overname Passiva
Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT…
3.1. Activa
De Activa bestaan uit:
…
B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…
…
H. Overige Activa:
…
10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.
…
15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de onderneming
Artikel 9
Overdracht
9.1. Economische overdracht
…
c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking tot de Activa te verrichten.
Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.
d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie, die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben…
In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.
2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding van belang:
Definities
Artikel I
Onderneming:
alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen:
(hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)
…
Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap
Artikel II
II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT.
II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa:
…
b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober negentienhonderd achtennegentig.
…
j. Overige Activa:
…
10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.
...
15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,
behorende tot de Onderneming.
In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.
2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van Pro het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU Pro) en artikel 53 van Pro de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.
De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van € 215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als zelfmelder gegunde immuniteit.
ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.
2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.
3. Het geschil
3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn:
(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;
(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;
(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst;
(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.
3.3. ABB c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De inbreuk op het mededingingsrecht
4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19 van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom, Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).
Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.
4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling van prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd. (die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die (klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie hierin te volgen.
4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.
4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde, met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.
4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in Nederland.
ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen rust.
4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is beïnvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel 149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.
Aansprakelijke entiteiten
4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het Nederlandse artikel 6:162 BW Pro. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.
4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.
4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.
4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU Pro ten behoeve van de gelaedeerden de volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van de dochter.
Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.
In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.
4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept ‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht.
Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het gezamenlijk handelen.
4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en (privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.
En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar (indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.
4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.
4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).
Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten (veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ van ABB T&D. De rechtbank echter overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).
Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een getuigenverhoor.
Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.
4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet. De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex artikel 88 Rv Pro, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.
4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad. Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii) beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.
4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.
Rechthebbenden
4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat, hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht toekomt.
4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne.
Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2 onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10 en II.2.j.10.
4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW Pro is niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist.
Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de Onderneming’. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang, aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt vermeld.
4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW Pro. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.
Beroep op verjaring
4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW Pro is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van bezwaar in de inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.
ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s. stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.
4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten aanvangen.
4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.
Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.
Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.
ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie.
4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten. Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.
Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat
4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten vergoeden.
Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.
4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst. ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende gedaan.
4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW Pro op passende wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.
4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%. Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de schadestaatprocedure.
4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.
4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW Pro overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.
4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan.
Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.
In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).
Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.
Slotsom
4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V.
4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten. De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 147,78
- griffierecht 3.490,00
- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 19.692,78
4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66 voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.