Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team Kanton en [H]delsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummer: 424390 EJ VERZ 12-7833
Beschikking van de kantonrechter d.d. 24 [J]uari 2013 in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster],
gevestigd te [plaats],
verzoekster, hierna te noemen [verzoekster],
gemachtigde: mw. mr. L. Gorte, verbonden aan de Juridische Dienst van Dienstencentrum B.V. te Amstelveen,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaats],
verweerder, hierna te noemen [verweerder],
gemachtigde: mw. mr. I.H. Castenmiller-van Hoorn, advocaat te Den Haag
1. De procedure
1.1 Namens [verzoekster] is een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend, ontvangen op 5 december 2012.
1.2 Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend, ontvangen op 8 [J]uari 2013.
1.3 Het verzoek is be[H]deld ter zitting van 10 [J]uari 2013, waar namens [verzoekster] verschenen zijn mevrouw [X] en de heer [Y], beiden directeur- aandeelhouder, bijgestaan door mr. Gorte.
[Verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Castenmiller-van Hoorn. De gemachtigde van [verzoekster] heeft gepleit overeenkomstig haar pleitaantekeningen.
Voorafgaand aan de mondelinge be[H]deling heeft zij nog producties in het geding gebracht. De gemachtigde van [verweerder] heeft het standpunt van werknemer mondeling toegelicht en gereageerd op het pleidooi aan de zijde van [verzoekster]. De griffier heeft van hetgeen door partijen is aangevoerd aantekening bijgehouden.
2. De feiten
De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, alt[H]s onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
2.1 [Verweerder], geboren [1961], is op 15 oktober 1984 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [verzoekster].
[Verweerder] heeft zich binnen [verzoekster] via de functie van DTP-medewerker opgewerkt tot Chef Prepress, welke functie hij heeft vervuld tot en met 2008. Sinds 1 [J]uari 2009 is [verweerder] werkzaam in de functie van accountmanager. Zijn salaris bedroeg laatstelijk
€ 3.412,57 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld, een persoonlijke toeslag van
€ 487,30 bruto per maand en een diensttijdentoeslag van € 12,27 bruto per maand.
Op de arbeidsovereenkomst is de Grafimedia CAO van toepassing.
2.2 In de functie van Chef Prepress was [verweerder] verantwoordelijk voor het reilen en zeilen binnen de afdeling Prepress en onderhield hij contacten met grote klanten.
Aangezien [verweerder] in die functie niet voldoende uitdaging meer vond en de functie van accountmanager door het vertrek van een collega vacant kwam, heeft de directie [verweerder] in de functie van accountmanager ((commerciële buitendienst medewerker) benoemd.
2.3 In 2009 en 2010 hebben meerdere verkoopvergaderingen bij [verzoekster] plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering van 25 mei 2009 (productie 3 bij verzoekschrift ) is onder meer het navolgende opgenomen, waarbij [verweerder] met zijn voornaam [T] wordt genoemd:
“ Lijst woningbouw& zorg: [J] is zijn lijst kwijt. [T] wordt verzocht de lijst uit te draaien, is niet voor[H]den terwijl dit wel verzocht was. Doel van de lijsten is om te kijken of de directie nog ingangen heeft die wellicht van toepassing kunnen komen. Zodra [T] de lijst heeft uitgedraaid blijken alleen de gegevens van [L] ingevuld te zijn. Waarom van [J] en [T] niet? Afspraak was deze samen te voegen. Is niet gebeurd. Ergerlijk is dat een reeds vaker gemaakte afspraken wederom niet nagekomen is. ' Geen tijd‘ is geen excuus, dan moet er maar extra tijd geïnvesteerd worden. Wat heeft anders het nabellen voor zin? Er is blijkbaar ook geen drie-eenheid in de verkoop. [L] doet wat ‘m gevraagd wordt, [T] en [J] niet. De tijd die de directie investeert om structuur aan te brengen in de verkoop wordt op deze manier volledig nutteloos. Wij kunnen ons dit niet langer permitteren! Er moet echt een andere mentaliteit komen, anders moet de directie maatregelen nemen die niet fraai zullen zijn.[…].”
2.4 In de notulen van de verkoopvergadering van 2 juni 2009 (productie 4 bij verzoekschrift), waar [verweerder] wegens ziekte niet bij aanwezig was, staat het navolgende opgenomen:
“Lijst woningbouw & zorg: Lijst is samengevoegd, gegevens van [J] en [L] zijn verwerkt die van [T] nog niet. Waarom niet? Dat was toch de afspraak? Waarom worden die niet nagekomen?
Afspraak: volgende week 8-6 DEFINTIEF de lijst klaar!”
2.5 In de notulen van de verkoopvergadering van 31 augustus 2009 (productie 5A bij verzoekschrift) is onder meer het volgende opgenomen:
“ Drie maanden geleden hebben wij het plan gevat het industrieterrein van Oldenzaal te bewerken waarbij [J] en [T] de kar zouden trekken. Hier is verder niets mee gedaan. Waarom niet alsnog een paar uur per week hier aandacht aan besteden?[T] spreekt zich uit een en ander nu anders te gaan aanpakken. [L] heeft een eigen klantenbestand, [T] moet dit nog op- uitbouwen en [J] probeert hetzelfde in een andere regio.”
2.6 In de notulen van de verkoopvergadering van 13 september 2009 (productie 7 bij verzoekschrift) staat onder meer het navolgende genoteerd:
“TN heeft de vorige vergadering aangegeven actief de Oldenzaal- markt in te gaan. [H] vraagt hem hoe actief hij hier is? [T] noemt één referentie en geeft aan hier niet dagelijks mee bezig te kunnen zijn. Er zal een evaluatiegesprek met TN volgen.”
2.7 In de notulen van de verkoopvergadering van 16 november 2009 (productie 8 bij verzoekschrift) is onder meer opgenomen:
“ [L], [T] en [J] hebben om wat voor reden dan ook geen leaflets van Huisstijl Bag verstuurd. Dit tot ergernis van iedereen.”
2.8 Op 17 september 2009 heeft er een evaluatiegesprek met [verweerder] plaatsgevonden (productie 9 bij verzoekschrift). Daarin is - voor zover hier relevant - onder meer het navolgende opgenomen. Het verslag is overigens niet aan [verweerder] ter [H]d gesteld, noch door hem (voor akkoord of gezien) getekend.
“ Vraag aan TN gesteld hoe de gang van zaken hem bevalt.
- Op zich bevalt het hem; het is een moeilijke tijd echter is dat geen excuus; het ontbreekt aan scorend vermogen.
- Wat is hiervan de oorzaak. TN geeft aan dat het prijsniveau daarvan mede een oorzaak is. […] TN vraagt zich af waarom we soms te duur zijn; waar ligt dat aan.
Hoe zit TN in zijn rol als verkoper.
- TN ervaart de druk van het moeten presteren
- TN geeft aan dat hij op de uitgaande offertes meer moet scoren
[…]
Op de vraag van WJH of TN nu na een jaar functioneren vindt dat hij aan zijn eigen verwachtingen heeft voldaan geeft hij een ontkennend antwoord. Dus neen!
[…]
WJH stelt dat TN soms te diep in de order kruipt en daardoor dingen zelf gaat doen die juist op het orderbureau horen te liggen, hetgeen ten nadele is van de productiviteit van TN.”
2.9 Naar aanleiding van het evaluatiegesprek op 17 september 2009 heeft [verzoekster] een externe coach ingeschakeld, te weten [S], teneinde [verweerder] te laten begeleiden. Als onderdeel van het coachingstraject heeft [verweerder] een zogenoemd Persoonlijke Profiel Analyse (PPA) gemaakt. [S] heeft dat PPA vergeleken met de gevraagde eigenschappen m.b.t. een commerciële buitendienstfunctie (zie productie 11 bij verzoekschrift). Daarin is voor zover hier van belang onder meer het navolgende opgenomen.
“[…] Het gaat hierbij alleen over eigenschappen. Overige functie-eisen zoals opleiding, werkervaring etc. zijn hierbij niet betrokken.
Algemeen
[T] beschikt wel over de (product) kennis, maar niet over alle eigenschappen die je van een commercieel medewerker buitendienst mag verwachten. Dat betekent dat hij verkoopt op basis van zijn kennis en niet op basis van commerciële verkoopvaardigheden. [T] wenst niet onder tijdsdruk gezet te worden. Als de zaken onvoldoende naar wens verlopen kan hij nogal eigenwijs worden.
Functie en taakaccenten
Het geven van ondersteuning en adviezen zou tot de mogelijkheden behoren.T.a.v. een buitendienst functie is betrokkene in staat anderen te adviseren op basis van kennis. Doch ontbeert hij eigenschappen als zelfbewust en doortastend optreden. Ook zal hij problemen hebben met tijdsdruk en afgesproken targets.
Werkmasker.
Dit onderdeel spreekt voor zich. Een commercieel medewerker in de buitendienst heeft ideaal gezien een I-D profiel. Aangezien betrokkene een omgekeerd profiel heeft ontstaan er spanningen bij de uitvoering van de functie. Onzekerheid voert de boventoon en de kans is groot dat betrokkene in een neerwaartse spiraal terechtkomt.
Opmerkingen.
Er worden nu reeds de nodige spanningen gemeten. Spanningen die te maken hebben met zijn huidige werksituatie.
[…]
Resumé
[T] is meer adviseur dan verkoper en zal in een buitendienst functie, waarbij acquireren van nieuwe klanten een belangrijk onderdeel van de functie is, niet aan de verwachtingen kunnen voldoen. De kans is groot dat de gemeten spanningen hierdoor zijn ontstaan. Op basis van eigenschappen is er onvoldoende match tussen betrokkene en de functie.”
[Verzoekster] heeft van dit PPA pas in of omstreeks juni 2010 kennis genomen.
2.10 In het voorjaar van 2010 is onderzocht of [verweerder], al dan niet in samenwerking met [verzoekster] het bedrijf Re-art kon overnemen. Een extern adviseur ([H]) heeft het ondernemingsplan (mede) beoordeeld.
Het is niet tot een overname van dit bedrijf door [verweerder], al dan niet samen met [verzoekster], gekomen.
2.11 Ook in 2010 zijn verkoopvergaderingen gehouden. In de notulen van de vergadering van 28 mei 2010 (productie 15 bij verzoekschrift) is onder meer het navolgende opgenomen:
“ Omzet per maand: blijft achter op gemiddelde. Groei is bij [L] te vinden, bij de rest niet. Daarom zijn de verkoopevaluatie formulieren bedacht om meer klantencontact te krijgen en meer prospects te benaderen. Deze afspraak wordt echter door [J] en [T] niet opgevolgd.
[…]
Vervolg: er worden persoonlijke gesprekken gevoerd met [L], [T] en [J]. Hierin wordt besproken hoe we de statistieken kunnen gaan verbeteren.”
2.12 In het verslag van de vergadering van 14 juni 2010 (productie 16 bij verzoekschrift) is te lezen:
“ [K] verzoekt [J] en Tony nogmaals hun verkoop evaluatieformulieren te mailen conform afspraak. Ze worden nu één keer per week gemaild (als ze al gemaild worden), afspraak is binnen 24 uur na het gesprek. Gezien de vorige vergadering moet het nut van deze afspraak duidelijk zijn.”
2.13 Bij schrijven van 24 september 2010 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing gekregen omdat hij, terwijl hij onderweg was naar de uitreiking van de Theo Wolvecampprijs niet direct terug wilde komen naar de zaak in verband met problemen met een klant. [Verweerder] is daartoe een dag geschorst.
2.14 Blijkens uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft [verweerder] zich als eenmanszaak ingeschreven op 1 september 2010 met als activiteiten industrieel ontwerper en vormgeving, grafische vormgeving. Uit de belastingaangifte(n)blijkt dat hij uit deze ingeschreven onderneming nimmer enig inkomen heeft gegenereerd.
2.15 [Verweerder] is van 4 oktober 2010 tot 14 juli 2011 volledig arbeidsongeschikt geweest. Op 14 juni 2011 heeft [verweerder] een start gemaakt met de re-integratie. Hij had, blijkens onder meer het schrijven van de bedrijfsarts van 24 juni 2011 (productie 20 bij verzoekschrift) als gevolg van zijn uitval beperkingen in concentreren, verdelen van aandacht en in het hebben van veelvuldige deadlines. Daarnaast had hij moeite met het hanteren van emotionele problemen en het omgaan met conflicten. Voorts schrijft de bedrijfsarts, op verzoek van [verzoekster] om advies uit te brengen over de vraag of [verweerder] kan re-integreren naar zijn eigen functie van verkoper, het volgende:
“ Op dit moment is niet te zeggen in hoeverre betrokkene in de toekomst wel weer geschikt zal zijn voor deadlines. De kans hierop is niet erg groot maar betrokkene dient tot dit najaar de gelegenheid te krijgen vorm te geven aan zijn re-integratie voordat hierover conclusies kunnen worden getrokken. De functionele mogelijkhedenlijst (FML) is ongewijzigd t.o.v. de FML zoals beschreven in de probleemanalyse van 18 november 2010.”
2.16 Om [verweerder] te ondersteunen bij zijn re-integratie heeft [verzoekster] re-integratie bureau WorkFits ingeschakeld. Op 12 juli 2011 (zie productie 22 bij verzoekschrift) heeft een intake plaatsgevonden. De concrete vraagstelling luidde:
“ Kan coaching inmiddels MDI (gedragsanalyse) ondersteuning bieden aan het functioneren van de [verweerder]?”
Conclusie advies luidt:” Gezien het bovenstaande lijkt het momenteel niet geïndiceerd de heer [verweerder] een nieuw behandeltraject te laten volgen. Hij is bang dat hij door een nieuwe interventie een terugval zal krijgen en dit is geen goede basis voor een behandeltraject.
Tijdens de intake is aan de heer [verweerder] aangegeven dat wanneer er wel behoefte mocht bestaan tot het aangaan van een coachingstraject hij ten alle tijden contact op mag nemen.”
2.17 Op verzoek van [verzoekster] heeft bedrijfsarts J. den Besten, op 3 augustus 2011 de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] beoordeeld bij wijze van ' second opinion' . Kort gezegd concludeert deze bedrijfsarts dat er sprake is van surmenage mede als gevolg van het feit dat [verweerder] zich overvraagd voelde en een arbeidsconflict. De bedrijfsarts geeft aan dat de prognose met betrekking tot de belastbaarheid gunstig is, mede gezien de constructieve opstelling die [verweerder] naar de bedrijfsarts ventileerde.
2.18 In vervolg op dit onderzoek heeft op 15 augustus 2011 tussen partijen een re-integratie gesprek plaatsgevonden. Daarvan is verslag opgemaakt (zie productie 24 bij verzoekschrift). In dat kader is een mediationtraject gestart. [Verzoekster] heeft de kosten daarvan gedragen.
2.19 De bedrijfsarts heeft [verweerder] met ingang van 28 september 2011 in staat geacht zijn werkzaamheden weer volledig te verrichten. Op 18 oktober 2011 heeft [verweerder] zich opnieuw ziek gemeld. Daarop heeft [verzoekster] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 16 december 2011 een deskundigenoordeel gegeven (productie 29 bij verzoekschrift). Het deskundigenoordeel luidt :"Er is geen sprake van ziekte of gebrek. De heer [verweerder] wordt op medische gronden volledig geschikt geacht voor het eigen werk van accountmanager."
2.20 Bij brief van 8 november 2011 (productie 27 bij verzoekschrift) schrijft [verzoekster] onder meer aan [verweerder]:
"[…]
Naar aanleiding van je ziekmelding ontving je een oproep voor de bedrijfsarts. Deze heeft op 4 november jl. geoordeeld dat je volledig arbeidsgeschikt bent, waarna Marijke jou[…] hersteld heeft gemeld.[….]
Gezien het ziekteverloop van het afgelopen jaar en de afgelopen weken hebben wij wel twijfel aan de duurzaamheid. Vanaf 7 november 2011 zullen wij jou voor een periode van drie maanden 10% ziek houden. Gedurende die periode zullen wij tweewekelijkse evaluatiemomenten inbouwen met daaraan gekoppeld een maandelijkse functioneringsgesprekken. Aan de hand van deze uitkomsten zullen wij dan de laatste 10% geleidelijk en gefaseerd, maar afhankelijk van een positieve trend naar boven, naar de volledige 100% herstel situatie brengen.
[…]."
2.21 In een brief van 4 november 2011 van de bedrijfsarts schrijft deze: op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw medewerker:
"De medische situatie in inzetbaarheid is conform mijn vorig advies van 28 september, d.w.z.
er zijn geen medische bezwaren om te werken."
2.22 Op 14 december 2011 (productie 30 bij verzoekschrift) heeft [verzoekster] een functieomschrijving verkoper aan [verweerder] gestuurd met daarin een overzicht van de verwachtingen waaraan [verweerder] voor het jaar 2012 dient te voldoen. Onder meer wordt een omzettarget genoemd van € 500.000,-. [Verweerder] heeft vervolgens een verkoopplan opgesteld. De heer [V], commercieel medewerker, werd ingezet om [verweerder] te begeleiden, zo wordt afgesproken..
2.23 Tijdens de evaluatie op 26 [J]uari 2012 (productie 33 bij verzoekschrift) blijkt dat het aantal orders tot stand gekomen door tussenkomst van [verweerder] niet 'op schema' ligt. Er worden tweewekelijkse evaluaties tussen [V] en [verweerder] afgesproken, tevens wordt een verkoopcursus voor hem gezocht.
2.24 Tijdens de evaluatiegesprekken van februari 2012 blijkt dat uitgaande van een jaaromzet van € 500.000,- het aantal orders van [verweerder] verder achterblijft. Eind februari 2012 startte een verkooptraining. Blijkens een evaluatiegesprek van 27 maart 2012 heeft [verweerder] dan een omzet gerealiseerd van € 2124,-.
2.25 Op 30 maart 2012 (productie 38 bij verzoekschrift) stuurt [verzoekster] per aangetekende en gewone post een brief naar [verweerder] mede omdat hij gespreksverslagen niet voor akkoord of gezien wenst te tekenen. [verweerder] heeft daarop bij schrijven van 3 april 2012 (productie 39 bij verzoekschrift) gereageerd. Bij schrijven 11 april 2012 krijgt [verweerder] schriftelijk een laatste waarschuwing met betrekking tot het feit dat hij gespreksverslagen niet tekent.
2.26 Vervolgens vonden tweewekelijks evaluatiegesprekken plaats onder meer in april, mei en juni 2012. [Verweerder] tekent de verslagen daarvan voor gezien en niet akkoord. Onder meer bij schrijven van 1 mei 2012 heeft [verweerder] schriftelijk commentaar gegeven op de gespreksverslagen. Onder meer heeft hij aangegeven dat de offertestand niet juist zou zijn. Hij geeft in die brief niet aan hoe de offertestand wel zou moeten zijn.
2.27 Tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] heeft de directie van [verzoekster], de heer [H], die betrokken is geweest bij het cijfermatig onderzoek naar de mogelijkheden van het overnemen van Re-Art, gevraagd een notitie te maken met betrekking tot de ervaringen (in het voorjaar van 2010) met [verweerder]. De heer [H] heeft in december 2010 desgevraagd een verklaring opgesteld.
2.28 Met ingang van 25 september 2012 is [verweerder] op non-actief gesteld in verband met het door [verzoekster] genomen besluit te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder].
3.1 Het verzoek
3.1.1 [Verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn wegens gewichtige redenen, zijnde verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
3.1.2 [Verzoekster] heeft aan haar verzoek - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
Al kort nadat [verweerder] in de functie van accountmanager begon, constateerde [verzoekster] dat [verweerder] in die functie niet goed functioneerde. [Verweerder] nam te weinig initiatief en genereerde nauwelijks omzet, kwam gemaakte verkoopafspraken niet na en deed niets met concrete aanwijzingen en adviezen van de directie. Ter onderbouwing verwijst [verzoekster] naar de notulen van de verkoopvergaderingen.
[Verzoekster] heeft veel in het werk gesteld om [verweerder] te begeleiden en in zijn functie te laten groeien. Zo is een coach ([S]) ingezet. Als onderdeel van dat begeleidingstraject (november 2009 tot oktober 2010) heeft [verweerder] op 19 november 2009 een Persoonlijk Profiel Analyse (PPA) gemaakt. Eerst in of omstreeks juni 2010 is deze PPA met [verzoekster] besproken. Met die PPA werd het gevoel van [verzoekster] bevestigd dat [verweerder] binnen de functie van accountmanager niet op de goede plek zat. Omdat [verweerder] zelf ook twijfels uitte werd, op kosten van [verzoekster], gedurende het coachingstraject (in 2010) ook de mogelijkheid van zelfstandig ondernemerschap van [verweerder] onderzocht. Daarover vonden diverse gesprekken plaats o.a. over deelname van [verweerder] in een grafisch bedrijf te Almere, Re-art. In dat traject kreeg [verweerder] - op kosten van [verzoekster] - begeleiding van een externe organisatie adviseur, de heer [H]. Uiteindelijk ging de overname van Re-art door [verweerder] niet door omdat, zo stelt [verzoekster], de verkopende partij [verweerder] niet als ondernemer zag zitten.
3.1.3 Ondanks de begeleiding bleef de omzet van [verweerder] ver achter bij die van zijn collegae. [Verzoekster] verwijst naar de in het geding gebrachte cijfers.
3.1.4 In september 2010 kreeg [verweerder] een officiële waarschuwing. [Verweerder] weigerde om naar kantoor te komen omdat er problemen waren met een project waarvoor [verweerder] verantwoordelijk was. [Verzoekster] heeft dit niet anders kunnen kwalificeren dan als werkweigering.
3.1.5 Kort na de officiële waarschuwing heeft [verweerder] zich op 4 oktober 2010 ziek gemeld met burn-out klachten. De re-integratie is gestart op 14 juni 2011. De bedrijfsarts uitte de zorg of [verweerder] in de toekomst wel weer volledig geschikt zou zijn voor zijn functie van accountmanager. Een aangeboden coachingstraject in het kader van de re-integratie werd door [verweerder] evenwel geweigerd. Op 15 augustus 2011 werd door de bedrijfsarts een gesprek gehouden met [verweerder], waarna mediation werd aanbevolen om de ruis in de communicatie tussen [verzoekster] en [verweerder] weg te nemen. Een intensief mediationtraject werd opgestart. [Verweerder] was in november 2011 weer volledig hersteld verklaard en weer aan het werk. [Verzoekster] is vervolgens met hem in gesprek gegaan over de invulling van dat werk voor 2012. De omzettarget werd daarbij op € 500.000,00 gesteld en [verweerder] zou daarbij een verkoopplan indienen. Er werd een veelbelovend plan ingediend maar al snel bleek dat [verweerder] achterop raakte ten aanzien van de gestelde target. Er werden wederom vele gesprekken met hem gevoerd, welke gesprekken vastgelegd werden in gespreksverslagen. [Verweerder] weigerde stelselmatig deze gespreksverslagen te ondertekenen, hetgeen in strijd is met hetgeen juist bij de afronding van het mediationtraject was afgesproken. Zelfs een
gespreksverslag dat door hem zelf was opgesteld, weigerde hij te ondertekenen. Voor [verzoekster] betekende dit een grove vertrouwensbreuk en een schending van de mediationafspraken. Op 6 april 2012 ontving [verweerder] vanwege die weigerachtige houding een tweede officiële waarschuwing. [Verweerder] krijgt vervolgens tot medio mei 2012 de tijd om zijn resultaten te verbeteren: hij had € 4.130,00 aan omzet gegenereerd en € 28.000,00 aan offertes uitstaan. Daarmee zou de target van € 500.000,-- nooit gehaald worden. Uiteindelijk is de omzet van [verweerder], ondanks een daartoe gevolgde verkooptraining, tot en met augustus 2012 blijven steken op € 55.391,00, welke omzet aanmerkelijk lager is dan dat van zijn collega’s. Uiteindelijk heeft dit op 25 september 2012 geleid tot een op non-actief stelling.
Ondanks intensieve begeleiding, sturing en aansporing, functioneert [verweerder] niet zoals van hem verwacht mag worden. Dat is [verweerder] ernstig aan te rekenen. [Verzoekster] heeft niet alleen (onevenredig) veel tijd en geld in [verweerder] gestoken om dat functioneren te verbeteren, zij heeft zich daarbij steeds als een goed werkgever gedragen. Aangezien verdere begeleiding van [verweerder] zinloos is, dient het dienstverband met [verweerder] beëindigd te worden. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden welke enkel aan [verweerder] te wijten zijn. Voor het toekennen van een vergoeding is dan ook geen plaats. Voor het geval wel een vergoeding zal worden toegekend doet [verzoekster], gelet op de precaire financiële situatie van de onderneming, een beroep op het habe nichts, habe wenig-verweer.
Terugkeer van [verweerder] in zijn oude functie is niet mogelijk nu als gevolg van een reorganisatie deze functie, chef prepress, is komen te vervallen. Andere passende functies zijn niet voorhanden bij [verzoekster].
3.2 Het verweer
3.2.1 [Verweerder] heeft geconcludeerd primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair eerst per 1 juni 2013 te ontbinden onder toekenning van een billijke vergoeding met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
[Verzoekster] heeft ter onderbouwing onder meer het navolgende aangevoerd. De toonzetting van het verzoekschrift is onnodig negatief, tendentieus, cynisch en kwetsend. [verzoekster] legt ter onderbouwing documenten over die [verweerder] nooit heeft gezien en waaruit blijkt dat er sprake is van dossiervorming achteraf. Dat is ongepast.
3.2.2 [Verweerder] is vol goede moed gestart als accountmanager. Van een passieve, afwachtende houding was geen sprake en hij genereerde wel degelijk omzet. De door [verzoekster] gegeven specificatie van de omzet klopt niet: de omzet 2009 moet in ieder geval € 110.329, 00 zijn, de omzet 2010 moet € 270.000,00 zijn. [Verweerder] wijst erop dat collega [L] 15 jaar geleden als eerste bij [verzoekster] als accountmanager aan de slag is gegaan en direct de beschikking kreeg over een vast klantenbestand en al jarenlang structurele contacten heeft met die klanten. De van het failliete Dinkel Druk afkomstige accountmanager [J] (de broer van [verweerder]) bracht bij indiensttreding direct al een klantenportefeuille mee met een omzet van 7 tot 8 ton. [Verweerder] is in zijn functie gestart zonder vaste klantenportefeuille.
Het coachingstraject door [S], waar [verzoekster] naar verwijst, was in werkelijkheid niets anders dan een drietal gesprekken met [S] over met name de PPA. Het klopt dat [verweerder] - oriënterend en geheel vrijblijvend - onderzoek heeft gedaan naar mogelijkheden, nota bene samen met [verzoekster]! - een zijsprong heeft gemaakt inzake Re-Art. Het is met [H sr.] besproken maar al snel bleek dat dat bedrijf niet bij [verzoekster] paste. De door [verzoekster] ingeschakelde accountant [H] heeft slechts één middag de cijfers van Re-Art doorgenomen. Dat [H] een half jaar later een uitgebreid persoonlijk verslag over [verweerder] in een memo vastlegt duidt op niets anders dan dossiervorming. Het verwijt dat hem aangaande het heimelijk opstarten van een eenmanszaak wordt gemaakt is onterecht: er zijn nooit activiteiten ontplooid. Het incident met betrekking tot het wel/niet terugkomen in verband met problemen rondom een project is veel te zwaar aangezet. De reden dat [verweerder] niet direct kon komen was dat hij uit hoofde van zijn functie onderweg was naar de uitreiking van de Wolvecamp-prijs. Die afspraak stond overigens al wekenlang in de agenda.
[Verweerder] was gedurende (nagenoeg) het hele jaar 2011 arbeidsongeschikt. Mediation heeft vervolgens tot voortzetting van de arbeidsrelatie geleid. Vanaf 14 november 2011 was [verweerder] volledig arbeidsgeschikt. Hoewel van een goed werkgever verwacht mag worden dat een werknemer die een jaar arbeidsongeschikt is geweest, meer tijd en ruimte wordt gegeven, voert [verzoekster] de druk meteen op door expliciete taken en targets voor te schrijven. Voor 2012 wordt een target opgelegd van € 500.000,00 en worden er met hem 6 individuele gesprekken gevoerd over de verwachtingen van [verzoekster]. Van een frisse start of nieuwe kans is geen sprake. Anders dan door [verzoekster] is gesteld is de omzet over 2012 geen € 55.391,00 maar € 243.618,00. Ook hier gaat een vergelijking met collega’s niet op omdat de twee nieuwe accountmanagers van hun vorige werkgever klantenbestanden hebben meegekregen.
[Verweerder] kan zich niet vinden in hetgeen [verzoekster] in het verzoekschrift heeft aangevoerd. Hij concludeert dan ook tot afwijzing van het verzoek. [Verweerder] is zelfs van mening dat [verzoekster] vanaf 2009 getracht heeft hem uit zijn functie te krijgen door steeds een zware druk op hem te leggen. Zelfs nadat hij ziek is geweest, kreeg hij geen nieuwe kans. [Verzoekster] heeft [verweerder] alleen en telkens gewezen op de hoge, vaak onhaalbare, verwachtingen van [verzoekster]. Hij is steeds een loyale werknemer geweest die steeds dacht dat [verzoekster] het beste met hem voor had. [Verweerder] is 28 jaar in dienst en bijna 52 jaar oud. Voeg daarbij een eenzijdig arbeidsverleden en de huidige arbeidsmarkt, dan moge duidelijk zijn dat het voor hem zeer lastig is om een nieuwe baan te vinden. Zijn arbeidsmarktpositie is slecht. Bovendien heeft hij 25 jaar uitstekend gefunctioneerd. Het ‘habe nichts – habe wenig’ verweer dient gepasseerd te worden. Er zijn diverse overnames geweest en de financiële positie van [verzoekster] is niet zo slecht dat geen vergoeding betaald zou kunnen worden. Voor zover toch overgegaan zou worden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan zou dat per 1 juni 2013 moeten zijn onder toekenning van een billijke vergoeding, vermeerderd met een bedrag van € 5.000,00 aan advocaatkosten.
4. De beoordeling
Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enige situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd.
4.1 Vanaf de start van [verweerder] in de functie van accountmanager is [verzoekster] over zijn inzet en aanpak niet tevreden. [Verzoekster] spreekt [verweerder] daarop vanaf het begin aan en spoort [verweerder] aan om meer klantenafspraken te maken en verkoopverslagen in te leveren. Ook wordt hem aangeboden een cursus te volgen teneinde zijn verkooptechnieken te verbeteren. [Verweerder] heeft daar in 2009 en 2010 geen gebruik van gemaakt, naar hij ter zitting heeft verklaard, omdat zijn vrouw in die tijd gezondheidsproblemen had.
4.2 [Verzoekster] stelt dat de omzet van [verweerder] achter bleef en aanzienlijk slechter was dan die van zijn collegae. [Verweerder] heeft dat gemotiveerd bestreden. [Verweerder] heeft gesteld dat ten onrechte voor 2009 een met name genoemde opdracht met een omzet van ca. € 35.000,- niet aan hem is toegerekend, hetgeen door [verzoekster] ter zitting is erkend, doch voor het overige is bestreden. [Verweerder] stelt dat zijn omzet over 2010 ruim € 270.000,- was in plaats van de door [verzoekster] gestelde € 70.500,-. [Verzoekster] zou ten onrechte de omzet van Ambiance niet hebben toegerekend aan [verweerder]. [Verzoekster] heeft ter zitting gesteld dat die omzet niet de verdienste was van [verweerder]. De kantonrechter is daar niet door overtuigd geraakt. Immers Ambiance was nu juist het project waarvoor [verweerder] eind september 2010 omgaand op de zaak terug had moeten komen omdat er problemen met zijn project Ambiance waren. Zijn weigering leidde nota bene tot een waarschuwing. De kantonrechter zal daarom over 2010 van de door [verweerder] opgegeven omzet uitgaan.
In 2011 is [verweerder] grotendeels ziek geweest en heeft hij gelet op zijn re-integratie, aangevangen in juni en voltooid per eind september 2011, nauwelijks omzet kunnen genereren.
[Verweerder] heeft, onderbouwd met orders en bijbehorende bedragen (overgelegd bij verweerschrift), aangegeven dat zijn omzet over 2012 niet slechts € 55.000,- bedroeg maar
€ 243.000,-. Daarmee staat voor de kantonrechter evenmin vast dat zijn omzet over 2012 ‘slechts’ € 55.000,- bedroeg.
4.3 Hoezeer [verweerder] niet de omzetten realiseerde die [verzoekster] van hem verwachtte en hij ook minder scoorde dan zijn collegae, is het beeld niet zo dramatisch als door [verzoekster] is geschetst. Voorts dient bij de beoordeling van gerealiseerde omzetten in aanmerking genomen te worden dat de uitgangspositie van de bij [verzoekster] in dienst zijnde accountmanagers nogal verschilde. Eén werkte reeds 15 jaar in die functie bij [verzoekster] en had daardoor een forse vaste klantenportefeuille, anderen brachten klantenportefeuilles mee van vorige (failliete) werkgevers. [Verweerder] moest zijn portefeuille van de grond af opbouwen in een zich steeds slechter ontwikkelende markt.
4.4 Doorlopend is duidelijk dat [verzoekster] meer initiatief en actie verwacht, waaraan [verweerder] niet voldoet en wellicht niet kon voldoen. [Verzoekster] heeft het nodige gedaan om [verweerder] te stimuleren, de eerder genoemde en aangeboden cursus in 2009/2010 waar [verweerder] geen gebruik van maakte, de blijkens verkoopnotulen meermaals gedane suggesties om de markt te bewerken, het vragen om informatie met betrekking tot zijn activiteiten en de inzet van [S]. Mogelijk was die begeleiding minder intensief dan door [verzoekster] is geschetst, hoe dan ook, [Verzoekster] heeft daarmee een start gemaakt en niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] zelf om uitbreiding van die begeleiding heeft verzocht. Evenmin heeft die begeleiding tot evidente verbetering geleid. Uit de eind 2009, onder begeleiding van [S], gemaakte PPA is gebleken dat [verweerder] niet de juiste man op de juiste plek was. [Verzoekster] heeft daar pas medio 2010 kennis van genomen. Kennelijk omdat beide partijen wel inzagen dat [verweerder] niet op een voor hem ‘op het lijf gesneden‘ functie zat, hebben partijen vrijblijvend de mogelijkheden van een overname van Re-art onderzocht, welke kosten door [verzoekster] zijn voldaan. Dat heeft niet tot een nieuwe wending in de loopbaan van [verweerder] geleid. [Verzoekster] heeft, totdat [verweerder] in oktober 2010 wegens een burn-out uitviel, voldoende gedaan om hem te helpen zijn functioneren als accountmanager te verbeteren dan wel een alternatief te zoeken.
Uit de stukken blijkt dat de druk die het werk van accountmanager met zich brengt voor [verweerder] moeilijk hanteerbaar is en vermoedelijk mede oorzaak is geweest van zijn uitval.
In het kader van de re-integratie heeft [verzoekster] op advies van de bedrijfsarts een mediator ingeschakeld, welke kosten door [verzoekster] zijn gedragen.
4.5 Ook de begeleiding na zijn ziekteperiode door commercieel manager [V] en de verkooptraining die [verweerder] toen wel heeft gevolgd, heeft niet tot evidente verbetering van diens omzetten geleid. De vraag dringt zich wel op hoeveel kans van slagen [verweerder] na zijn langdurige ziekteperiode daadwerkelijk nog had. De druk voor zijn ziekte was al (te) groot en [verzoekster] heeft er al gelijk bij de re-integratie bovenop gezeten, enerzijds goed, anderzijds maakte die druk, waar [verweerder] nu juist slecht tegen bestand was, het voor [verweerder] extra moeilijk. Ook de eind 2011 voor 2012 opgelegde forse target van € 500.000,- , een omzet die blijkens de omzetgegevens ook door de andere accountmanagers (bij lange na) niet is gehaald, heeft [verweerder] niet geholpen goed te functioneren.
Het opleggen van een dergelijke target bij iemand met een lage stresstolerantie die net een jaar uit de running is geweest, is bepaald niet constructief. De kantonrechter kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat tijdens de ziekteperiode van [verweerder] bij [verzoekster] eigenlijk al duidelijk was geworden dat het met [verweerder] niet echt meer wat zou worden in de functie van accountmanager en dat er mede toe heeft geleid dat [verzoekster] wel heel erg bovenop [verweerder] is gaan zitten. Mogelijk heeft [verzoekster] al ‘geschakeld’ naar mogelijke exit op termijn. Het vragen van een verklaring aan [H] is daar een exponent van.
Anderzijds, [verzoekster] heeft nog een aanbod tot externe re-integratie gedaan, hetgeen [verweerder] niet wenste. Ook is begeleiding door de heer [V] geboden. Gesteld noch gebleken is dat die begeleidingsinspanningen niet oprecht waren.
4.6 Voor zover van onvoldoende resultaten en/of functioneren sprake is, heeft de kantonrechter niet zozeer de overtuiging gekregen dat [verweerder] zich niet voldoende inspande. De stukken en in het bijzonder het PPA in ogenschouw nemend, lijkt het er meer op dat [verweerder] niet de juiste man op de juiste plaats was en dat het hem aan natuurlijk 'verkooptalent' ontbrak, hetgeen mogelijk ook verklaart dat hij met tips, suggesties en opdrachten voor ‘koude’ acquisitie niet uit de voeten kon.
4.7 Nu [verweerder] niet aan de verwachtingen van [verzoekster] voldoet of kan voldoen, dient de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden te worden ontbonden. De kantonrechter zal de ontbinding uitspreken met ingang van 1 maart 2013. Het verzoek de fictieve opzegtermijn in acht te nemen wordt niet gehonoreerd nu ontbinding nu juist wordt uitgesproken omdat ‘beëindiging op korte termijn is vereist’.
4.8 Vervolgens dient de vraag aan de orde te komen of en zo ja, welke vergoeding aan [verweerder] dient te worden toegekend. De kantonrechter gaat er van uit dat [verweerder] tot 2009 goed heeft gefunctioneerd. [Verzoekster] heeft ter zitting wel geluiden laten horen dat ook enige jaren daarvoor van goed functioneren geen sprake meer was, mede omdat [verweerder] veelvuldig te laat kwam, maar nu verwijten ter zake van disfunctioneren voor 2009 door [verweerder] met klem zijn bestreden en [verzoekster] ter zake geen enkele relevante onderbouwing heeft gegeven, zal die stelling van [verzoekster] dienen te worden verworpen.
4.9 Zoals hiervoor is overwogen, heeft [verweerder] in zijn nieuwe functie niet voldoende kunnen functioneren, naar wordt aangenomen meer door onmacht dan door onwil. In zoverre hebben partijen in 2009, toen besloten werd [verweerder] als accountmanager aan te stellen, een inschattingsfout gemaakt. Voor de ziekte van [verweerder] heeft [verzoekster] dat onderkend en ondersteuning/begeleiding geboden. Ook [verweerder] lijkt wel onderkend te hebben dat hij niet op de goede plek zat. Het PPA is wat dat betreft duidelijk. Partijen hebben gekeken naar andere mogelijkheden zoals overname van Re-art. Dat heeft niet tot resultaat geleid. Na de ziekteperiode was het geduld van [verzoekster] met [verweerder] merkbaar 'over'. De veelheid aan evaluaties, verslagleggingen, het opvragen van een verslag bij [H] zijn daar uitingen van.
4.10 Anderzijds heeft [verzoekster] [verweerder] soms ook wel buitenproportioneel op de huid gezeten. Zoals de kantonrechter ter zitting reeds heeft laten weten was de waarschuwing van september 2010 omdat [verweerder] niet direct naar de zaak terug kwam in verband met een prijsuitreiking/receptie, een buitenproportionele maatregel die en het vertrouwen tussen partijen en het functioneren van [verweerder] niet ten goede zijn gekomen.
4.11 Weliswaar heeft [verzoekster] de nodige begeleiding verzorgd en daarvoor ook kosten gemaakt, evenwel is niet gebleken van zodanig hoge kosten dat deze bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding mee dienen te spelen.
4.12 Voorts heeft [verzoekster] in verband met een eventueel toe te kennen vergoeding gewezen op haar verslechterde financiële positie. Zij heeft daartoe de cijfers van de afgelopen drie jaren in het geding gebracht. Hoewel een toelichting van een accountant ontbreekt, blijkt wel dat de nog behaalde winst in 2011 zal omslaan naar een verlies in 2012, terwijl het eigen vermogen verder afneemt. Dat sprake is van acuut dreigende liquiditeitsproblemen is niet (voldoende) onderbouwd. Gelet op de prognoses over 2012 is weliswaar vermoedelijk sprake van een verlies, tot en met het derde kwartaal van ca. € 111.000,-, doch wordt dat in het vierde kwartaal weer grotendeels goed gemaakt. Wel zal de kantonrechter gelet op de financiële situatie de nader vast te stellen vergoeding in termijnen toekennen.
4.13 Alle omstandigheden zoals hiervoor besproken in aanmerking nemend, is de kantonrechter van oordeel dat de noodzaak te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst meer in de risicosfeer van [verweerder] dan van [verzoekster] ligt. De kantonrechter spreekt bewust over ‘risicosfeer’ en niet over ‘verwijtbaarheid’, omdat, zoals eerder overwogen, meer sprake lijkt te zijn van ‘niet kunnen’ dan van ‘niet willen’. Partijen hebben samen in 2009 een verkeerde inschatting gemaakt als het gaat om de capaciteiten van [verweerder]. Dat [verweerder] ca 24 jaar goed heeft gefunctioneerd speelt geen doorslaggevende betekenis bij de bepaling van de zogenoemde c-factor. Immers door het goede functioneren de eerste 24 jaar heeft [verweerder] een lang dienstverband kunnen opbouwen, en dat wordt meegewogen middels de ‘b-factor’ van de kantonrechtersformule.
4.14 Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden acht de kantonrechter een vergoeding op zijn plaats. De kantonrechter zal de vergoeding vaststellen op een bedrag van € 60.000,- bruto, door [verzoekster] in drie termijnen van elk € 20.000,- bruto te voldoen.
De omstandigheid dat [verweerder] al sinds eind september met behoud van salaris thuis zit in afwachting van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan niet leiden tot een lagere vergoeding. De non-actiefstelling betreft immers een strategische keuze van [verzoekster] die niet ten laste van [verweerder] mag worden gebracht. Door een dergelijke non-actiefstelling neemt een werkgever bovendien het heft in eigen hand en maakt hij voortzetting van het dienstverband alleen om die reden feitelijk nagenoeg onmogelijk.
4.15 Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend die niet is aangeboden, zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken.
4.16 Onder de hiervoor gegeven omstandigheden, waarbij partijen deels in het (on-)gelijk zijn gesteld acht de kantonrechter het op zijn plaats de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Indien [verzoekster] het verzoek intrekt zal zij in de kosten worden veroordeeld.
Beschikking
Stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van 1 maart 2013 onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten bedrage van € 60.000,- bruto, waarvan de eerste termijn van € 20.000,- te voldoen op 1 maart 2013, de tweede termijn op 1 september 2013 en de derde termijn uiterlijk op 1 maart 2014.
Stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op vrijdag 15 februari 2013, middels een schriftelijke verklaring, gericht aan de griffie van dit gerecht, in te trekken.
Indien [verzoekster] het verzoek niet uiterlijk op vrijdag 15 februari 2013 intrekt:
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2013 onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten bedrage van € 60.000,- bruto, waarvan de eerste termijn van € 20.000,- bruto te voldoen op 1 maart 2013, de tweede termijn ad € 20.000,- bruto op 1 september 2013 en de derde termijn ad € 20.000,- bruto uiterlijk op 1 maart 2014.
Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Indien [verzoekster] het verzoek uiterlijk op vrijdag 15 februari 2013 intrekt:
Veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,00.
Aldus gegeven te en op 24 januari 2013 in het openbaar uitgesproken door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.