Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknr. : 635398 VV EXPL 12-97
Datum : 17 januari 2013
Vonnis in het kort geding van:
1.
[EISER 1], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [BV 1] en haar vennoten de besloten vennootschappen [BV 2] en [BV 3],
en
2.
de besloten vennootschap [EISER 2]
gevestigd te [plaats],
eisende partijen in conventie,
verwerende partij in (deels voorwaardelijke) reconventie,
verder ook te noemen respectievelijk de curator en [eiser 2],
gemachtigde mr. P.W. Huitema,
tegen
de besloten vennootschap [GEDAAGDE],
gevestigd te plaats,
[gedaagde] partij in conventie,
eisende partij in (deels voorwaardelijke) reconventie,
verder ook te noemen [gedaagde],
gemachtigden mrs. A.S. Frommelt en H.R. Bos.
Procedure in conventie en in reconventie
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
– dagvaarding in kort geding van 30 november 2012
– producties 1 tot en met 25 van [eisers]
– producties 1 tot en met 8 van [gedaagde].
De mondelinge behandeling heeft aanvankelijk plaatsgevonden op 19 december 2012. Die be-handeling is geschorst in verband met een wrakingsverzoek. Nadat op dit verzoek was beslist, is de mondelinge behandeling voortgezet op 10 januari 2013. Partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht.
Wederzijdse vorderingen
In conventie
[Eisers] vorderen, kort weergegeven, de veroordeling van [gedaagde] te gehengen en te gedogen dat de beoogde opvolger van de gefailleerden [BV 1] en [BV 2] en van [BV 3] de exploitatie voortzet van de gehuurde winkel aan de [perceel] te [plaats], althans te gehengen en te gedogen dat de beoogde opvolger de feitelijke plaats inneemt als ware hij huurder van [gedaagde], een en ander versterkt met een dwangsom, alsmede de door [gedaagde] gedane opzegging van de huur-overeenkomst buiten werking te stellen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
In reconventie
[Gedaagde] vordert van beide [eisers], kort samengevat, de ontruiming van de gehuurde winkel en van [eiser 2] tevens betaling van € 28.130,19 huurachterstand, met veroordeling van [eisers] in de kosten.
Tevens vordert [gedaagde] voorwaardelijk, indien de vorderingen van [eisers] in conventie ge-heel of gedeeltelijk worden toegewezen, de veroordeling van [BV 4] tot afgifte van een bankga-rantie van € 175.000,00, versterkt met een dwangsom, en de veroordeling van zowel de curator als [eiser 2] tot afgifte van een bankgarantie van € 5.000,00 als zekerheid voor de nakoming van een eventuele proceskostenveroordeling, eveneens versterkt met een dwangsom.
1. Vaststaande feiten
1.1. Bij vonnis van de rechtbank Assen van [datum] is het faillissement uitgesproken van [BV 1] en haar beide vennoten [BV 2] en [BV 3].
1.2. Tussen enerzijds [gedaagde] als verhuurder en anderzijds [BV 4], [BV 2] en [eiser 2] als huurders is ingaande 1 oktober 2011 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [perceel] te [plaats]. Op de huurovereenkomst zijn de artikelen 7:290 en volgende BW van toepassing. In de winkelruimte wordt kleding verkocht. Tegelijk met de on-dertekening van het huurcontract is een eerder tussen partijen gesloten huurovereenkomst, met ingangsdatum 25 november 1999, vervallen.
1.3. [Gedaagde] heeft de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Faillissementswet Pro met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen 18 januari 2013 opgezegd.
1.4. De curator heeft een zogeheten doorstart van de door [BV 1] gedreven onderneming gerealiseerd. Zestig van de in totaal 103 winkels van [BV 1] zijn door [BV 4] (verder: [naam]) overgenomen, waaronder de onderhavige winkel mits een indeplaatstelling zal plaatsvinden.
1.5. De curator en [eiser 2] hebben in de loop van de maand december 2012 een bodempro-cedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt met als inzet de toewijzing van de vordering tot indeplaatsstelling.
2. Beoordeling in conventie en in reconventie
2.1. De curator en [eiser 2] wensen op de voet van artikel 7:307 BW Pro een indeplaatsstelling te realiseren, in die zin dat de bestaande huurovereenkomst met [gedaagde] door [BV 4] wordt voortgezet. [Gedaagde] weigert daaraan mee te werken.
De inzet van dit kort geding betreft de vraag of valt te verwachten dat in een bodemprocedure de vordering tot indeplaatsstelling zal worden toegewezen, zodat daarop in de vorm van de in conventie gevorderde voorlopige voorziening een voorschot kan worden genomen.
2.2. [Gedaagde] betwist het door de curator en [eiser 2] gestelde spoedeisend belang, maar die betwisting wordt verworpen. Gegeven de opzegging van de huurovereenkomst tegen 18 januari 2013 en hun verplichting de winkelruimte te ontruimen, hebben de curator en [eiser 2] een spoedeisend belang bij een voorlopige beoordeling van de door hen gewenste indeplaats-stelling. Evenmin kan als juist worden aanvaard de stelling van [gedaagde] dat [eisers] hebben getreuzeld met het aanhangig maken van dit kort geding en dat reeds daarom het spoedeisend belang ontbreekt.
2.3. Artikel 7:307 BW Pro luidt als volgt:
1. Indien overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, kan de huurder vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen.
2. De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder of de ander die het bedrijf uitoefent, een zwaarwich-tig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huur-der niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
3. De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen.
2.4. Vaststaat dat de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, de textielwin-kel, door [eisers] in conventie wordt gewenst. De door hen overgelegde overeenkomst van koop en verkoop van activa, gesloten tussen enerzijds de curator als verkoper en [BV 4] als koper heeft ook betrekking op de winkel aan de [perceel].
2.5. Uit artikel 7:307 lid 1 BW Pro volgt, dat een huurder - hier: [eiser 2] - ook een indeplaatstel-ling kan vorderen indien de overdracht van een door een ander, te weten [BV 1], uitgeoefend bedrijf wordt gewenst. Aannemelijk is dat [eiser 2] met de exploitatie van de winkel niets heeft uit te staan zoals ter zitting namens de curator en [eiser 2] is betoogd. Uit de activaovereenkomst volgt immers dat de curator de inventaris en de voorraden heeft verkocht en niet [eiser 2]. En het in de winkel werkzame personeel was in dienst van [BV 1]. De kantonrechter laat in het vervolg de positie van [eiser 2] dan ook buiten beschouwing. Zij neemt in deze procedure geen, van de curator te onderscheiden positie in, althans wat betreft de indeplaatsstelling.
2.6. Gegeven de tekst van artikel 7:307 lid 2 BW Pro kan de vordering tot indeplaatsstelling slechts worden toegewezen indien een zwaarwichtig belang bestaat bij de overdracht van de onderhavige winkel aan [BV 4].
In dit kort geding zal allereerst worden beoordeeld of een zwaarwichtig belang aanwezig is.
2.7. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, de volgende belangen aangevoerd:
a. de continuïteit van de winkel kan worden gewaarborgd
b. de overdracht genereert aanzienlijke baten voor de boedel
c. met de overdracht kunnen in concernverband meer winkels worden gehandhaafd
d. verlies van investeringen en goodwill wordt voorkomen
e. werkgelegenheid blijft bewaard.
2.8. Op een daartoe door de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag is namens de curator verklaard, dat een afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening en, later, de vordering tot indeplaatsstelling niet zal leiden tot een bijstelling en aanpassing van de tussen de curator en [BV 4] overeengekomen koopsom voor de activa. Ter zitting is gebleken, dat met 51 van de in totaal 53 verhuurders van de in totaal 60 winkelpanden overeenstemming is bereikt en dat recent door middel van een kort geding een indeplaatsstelling ten aanzien van één verhuurder met succes is afgedwongen. Indien de onderhavige winkel niet wordt doorge-start, dan heeft dat geen negatieve consequenties voor de doorstart van de overige 59 winkels.
2.9. Dit betekent dat het belang sub b. niet (meer) bestaat en dat het niet honoreren van de belangen sub a. en d. geen negatieve gevolgen voor de failliete boedel heeft.
Met de in artikel 7:307 lid 2 BW Pro genoemde zwaarwichtige belangen zijn uitsluitend de belan-gen van de huurder/exploitant bedoeld en niet de belangen van de overnemende partij. Het be-lang sub c. is een belang van [BV 4] en niet (meer) van de curator. Om die reden dient dit be-lang buiten beschouwing te blijven.
2.10. Afwijzing van de vordering van [eisers] in conventie zal betekenen, zo is tijdens de mondelinge behandeling ook gebleken, dat de winkel alsnog wordt gesloten en dat het in die winkel werkzame personeel, in totaal vijf personeelsleden, op straat komt te staan. Het behoud van werkgelegenheid, het belang sub e., is een belang dat de curator zich mag aantrekken (HR 24 februari 1995, LJN ZC1643), zich daadwerkelijk heeft aangetrokken, en dat bij de beoorde-ling dient te worden betrokken waartoe artikel 7:307 lid 2 BW Pro de rechter noopt.
2.11. Toch acht de kantonrechter het werkgelegenheidsbelang in dit geval niet zwaarwegend en wel om de volgende redenen:
a.
de curator heeft niets gesteld omtrent de aard en de duur van de vijf dienstverbanden (zoals: hoe lang zijn de werknemers in dienst, voor onbepaalde of bepaalde tijd, wat is de leeftijd van de werknemers en hoe is hun positie op de arbeidsmarkt). Bij gebreke van informatie op dit onder-deel kan de impact van de vijf ontslagen moeilijk worden bepaald, al dient zonder meer te wor-den aangenomen dat het, zeker in deze tijd, onaantrekkelijk is werkloos te worden;
b.
het behoud van werkgelegenheid betreft weliswaar vijf personeelsleden, maar op het totaal van de 247 arbeidsplaatsen die ten gevolge van de doorstart behouden blijven, levert het geen sub-stantieel verlies aan arbeidsplaatsen op;
c.
gesteld noch gebleken is dat indien de vijf werknemers niet bij [BV 4] in dienst treden een fi-nancieel nadeel voor de boedel ontstaat. De kantonrechter heeft begrepen dat de exploitatie van de winkel voor rekening en risico van [BV 4] plaatsvindt en dat de loonkosten aan de curator wordt vergoed.
2.12. Uit het vorenstaande volgt per saldo, dat het bestaan van een zwaarwichtig belang niet aannemelijk is gemaakt, zodat evenmin aannemelijk is dat de gevorderde indeplaatstelling te zijner tijd zal worden toegewezen. De overige voorwaarden die artikel 7:307 BW Pro aan een inde-plaatsstelling stelt, behoeven bij deze stand van zaken geen aandacht.
De in conventie gevorderde voorziening dient te worden geweigerd.
2.13. Ten gevolge van de opzegging van de huurovereenkomst door [gedaagde] eindigt de huurovereenkomst met de beide failliete huurders met ingang van 18 januari 2013. De curator is daarom tot ontruiming van de winkel gehouden en hij zal daartoe in reconventie worden ver-oordeeld, zij het wel met inachtneming van een redelijk te achten termijn die afloopt op 10 fe-bruari 2013.
2.14. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf, met inroeping van de sterke arm, uit te doen voeren, wordt afgewezen. Artikel 556 lid 1 Rv Pro. bepaalt dat de gedwongen ont-ruiming door de deurwaarder geschiedt. Voorwaarde is wel dat het ontruimingsvonnis door de deurwaarder wordt betekend en dat aan de curator en [eiser 2] in overeenstemming met het be-paalde in artikel 555 Rv Pro. bevel wordt gedaan om de winkel - in dit geval - voor 10 februari 2013 te ontruimen. De deurwaarder ontleent de bevoegdheid de sterke arm in te schakelen aan artikel 557 Rv Pro., waarin artikel 444 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing is verklaard.
2.15. De in reconventie van [eiser 2] gevorderde huurachterstand is door [gedaagde] per (13) december 2012 begroot op € 28.130,19 tegen welk bedrag geen bezwaar is aangevoerd. Vol-gens de stellingen van de curator en [eiser 2] bedraagt de huurachterstand zelfs een (fors) hoger bedrag. Tegen die achtergrond bezien kan het door [gedaagde] gevorderde bedrag zonder be-zwaar worden toegewezen, ook al gaat het niet om een voorschot maar om het gehele bedrag van de huurachterstand tot en met (13) december 2012. [Gedaagde] heeft contractueel gezien recht op betaling van de huur en [eiser 2] is daartoe als medehuurster onverkort verplicht. Het als verweer aangevoerde restitutierisico is niet onderbouwd en wordt om de reden gepasseerd.
2.16. Nu de huurachterstand de periode vanaf september 2012 betreft is sprake van een dus-danige tekortkoming aan de kant van [eiser 2] dat aannemelijk is, dat de door [gedaagde] in het vooruitzicht gestelde, in rechte te vorderen ontbinding van de huurovereenkomst, zal worden toegewezen. Ook [eiser 2] zal daarom tot ontruiming worden veroordeeld.
2.17. De voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventionele vordering is ingesteld is niet vervuld, zodat die vordering geen bespreking behoeft.
2.18. In conventie en in reconventie dienen de curator en [eiser 2] in de kosten te worden veroordeeld en wel hoofdelijk, zoals is gevorderd.
Beslissingen in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
in conventie:
1.
weigert de gevraagde voorziening;
2.
veroordeelt de curator en [eiser 2] hoofdelijk, met dien verstande dat als de één heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
in reconventie:
3.
veroordeelt de curator en [eiser 2] om voor 10 februari 2013 de bedrijfsruimte aan de [perceel] te [plaats] met medeneming van het hunne en de hunnen te ontruimen en te verlaten en door afgifte van de sleutels in nette staat aan [gedaagde] ter beschikking te stellen;
4.
veroordeelt [eiser 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 28.130,19 en wel binnen drie dagen na de dag van de betekening van dit vonnis;
5.
veroordeelt de curator en [eiser 2] hoofdelijk, met dien verstande dat als de één heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 januari 2013.